Conclusie
11/02743
Mr. F.F. Langemeijer
29 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Staat der Nederlanden
In deze zaak gaat het om de vraag, welke rechtsgang openstaat voor een ongewenst verklaarde vreemdeling wiens uitzetting wordt voorbereid, in een geval waarin vóór de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 bij vonnis in kort geding aan de Staat verboden is deze vreemdeling uit te zetten.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: eiser), afkomstig uit de voormalige Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië, verbleef ten tijde van het bestreden arrest gedurende 37 jaar onafgebroken in Nederland. Hij is bij - onherroepelijk geworden - beschikking van 14 februari 1978 tot ongewenst vreemdeling verklaard.
1.1.2. De president van de rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis in kort geding van 22 mei 1986 de Staat verboden eiser uit te zetten naar Joegoslavië, omdat ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat eiser daar zou worden onderworpen aan maatregelen die een schending opleveren van art. 3 EVRM Pro(2). Dat vonnis is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 september 1986(3).
1.1.3. Eiser heeft in 1993, en opnieuw in 2006, verzocht de ongewenstverklaring op te heffen(4). Beide keren is daarop negatief beslist bij onherroepelijk geworden beschikking.
1.1.4. De politie (regio Amstelland) heeft op 12 november 2010 van eiser gevorderd op 24 november 2010 in persoon te verschijnen voor het maken van een foto en het nemen van vingerafdrukken. Volgens eiser is uit nadere informatie gebleken dat deze vordering verband houdt met het voornemen van de Staat (Dienst Terugkeer en Vertrek) hem op zeer korte termijn uit te zetten.
1.2. Op 2 december 2010 heeft eiser de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd dat aan de Staat zal worden verboden hem uit te zetten naar Servië, Montenegro of een ander land van de voormalige SFR Joegoslavië. Subsidiair heeft hij gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld tot naleving van het vonnis van 22 mei 1986, althans de Staat te verbieden eiser uit te zetten zolang de Staat niet een opheffing van de veroordeling van 22 mei 1986 heeft verkregen. Ter onderbouwing heeft eiser gesteld dat de Staat een onrechtmatige daad jegens hem dreigt te begaan. Volgens eiser geldt het op 22 mei 1986 uitgesproken verbod nog steeds. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat, gelet op de lange periode waarin hij al in Nederland verblijft, de dreigende uitzetting moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Ten derde heeft eiser aangevoerd dat een eventuele uitzetting naar één van de genoemde landen in strijd zou zijn met art. 3 EVRM Pro, gelet op het gevaar dat hem daar nog steeds te wachten staat; ook beriep eiser zich op zijn slechte gezondheidstoestand die aan een uitzetting in de weg zou staan.
1.3. De Staat heeft tot verweer aangevoerd dat eiser in zijn vordering niet kan worden ontvangen omdat zodra de Staat tot uitzetting overgaat, voor eiser een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang openstaat, te weten een bestuursrechtelijke procedure bij de vreemdelingenrechter. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat het voor een voorlopige voorziening vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Volgens de Staat zal voordat tot uitzetting wordt overgegaan, eerst nog een besluit daarover worden genomen door de minister; in dat nog te nemen besluit kan ook aandacht worden gegeven aan het argument van eiser dat uitzetting naar één van deze landen in strijd zou zijn met art. 3 EVRM Pro.
1.4. Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage eiser in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. De voorzieningenrechter overwoog dat voor eiser een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat en verwees onder meer naar de parlementaire geschiedenis van de Vreemdelingenwet 2000 en HR 17 oktober 2008 (LJN: BD3135). Indien ten tijde van de uitvoeringshandeling tot uitzetting de situatie zodanig verschilt van die ten tijde van het rechterlijk oordeel over de beschikking die de uitzetting tot gevolg heeft dat niet meer gezegd kan worden dat de rechtmatigheid van de uitzetting al is komen vast te staan, kan een uitzettingshandeling een rechtens relevante handeling worden waartegen ingevolge art. 72 lid 3 Vw Pro 2000 beroep openstaat. Gelet op deze maatstaf en het tijdsverloop, staat in dit geval de rechtmatigheid van de voorgenomen uitzetting van eiser naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet langer vast. Eiser kan met betrekking tot de voorgenomen uitzetting de bestuursrechtelijke rechtsgang benutten en, voor zover nodig, aan de bestuursrechter een voorlopige voorziening vragen (rov. 4.3 - 4.4 Rb).
1.5. De voorzieningenrechter zag in het feit dat eiser zijn vordering mede baseerde op de verplichting van de Staat tot nakoming van het vonnis van de burgerlijke rechter evenmin grond voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter. Na het vonnis van 22 mei 1986 is het wettelijk stelsel gewijzigd met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 en geldt slechts onder zeer bijzondere omstandigheden - waarvan in deze zaak niet is gebleken - de noodzaak van aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter (rov. 4.5 Rb).
1.6. Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 april 2011 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof was van oordeel dat het (voor een voorlopige voorziening vereiste) spoedeisend belang ontbreekt:
"De Staat heeft toegezegd dat alvorens tot uitzetting zal worden overgegaan daartoe een afzonderlijk besluit zal worden genomen. Dat besluit is thans nog niet genomen en uit niets blijkt dat een dergelijk besluit op korte termijn of zelfs maar binnen afzienbare tijd zal worden genomen. Daar komt bij dat de vordering prematuur is, omdat bezwaarlijk kan worden geoordeeld over een besluit tot uitzetting dat nog niet is genomen en waarvan de motivering dus ook nog niet bekend is." (rov. 2.2).
1.7. Ten overvloede overwoog het hof dat het zich verenigde met het oordeel van de voorzieningenrechter dat eiser tegen zijn uitzetting zal kunnen opkomen in een bestuursrechtelijke rechtsgang en dat daarom voor de burgerlijke rechter geen taak is weggelegd. Het hof voegde daaraan toe:
"De voorzieningenrechter heeft eveneens terecht overwogen dat dit niet anders wordt doordat de uitzetting in 1986 in kort geding door de civiele rechter is verboden. Niet alleen kan in verband met het tijdsverloop van bijna 25 jaar en de sindsdien gewijzigde omstandigheden in het voormalige Joegoslavië aan deze kort geding-uitspraak thans geen doorslaggevende betekenis meer worden toegekend, ook is het bestaan van een dergelijk vonnis onvoldoende om af te wijken van de duidelijke wens van de wetgever om de rechtsbescherming van vreemdelingen voortaan bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter. Zo nodig zal de bestuursrechter kunnen oordelen over de vraag of de omstandigheden die in 1986 hebben geleid tot het oordeel van de president dat uitzetting in verband met art. 3 EVRM Pro ontoelaatbaar is, ook nu nog van kracht zijn." (rov. 2.4).
1.8. Eiser heeft - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eiser nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het debat tussen partijen is gevoerd tegen de achtergrond van HR 17 oktober 2008 (LJN: BD3135), NJ 2008/415, rov. 3.4.2 - 3.4.5. De Hoge Raad overwoog daar dat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis heeft beoogd de rechtsbescherming van de vreemdeling in het kader van de Vreemdelingenwet 2000 bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter. Dit doel wordt gediend doordat voor de vreemdeling niet alleen beroep openstaat tegen jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan gegeven beschikkingen, maar (op grond van art. 72 lid 3 Vw Pro 2000) ook tegen door een bestuursorgaan jegens hem als zodanig verrichte, rechtens relevante, handelingen. Aldus bevat de Vreemdelingenwet 2000 een stelsel van rechtsbescherming, dat beoogt te verzekeren dat de vreemdeling de rechtmatigheid van zulke beschikkingen en handelingen aan de onafhankelijke rechter ter beoordeling kan voorleggen in een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang.
2.2. Aan die rechtsbescherming doet volgens de Hoge Raad niet af dat handelingen ter (voorbereiding van de) uitvoering van een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking niet afzonderlijk aan de vreemdelingenrechter kunnen worden voorgelegd omdat zij op grond van art. 45 Vw Pro 2000 van rechtswege uit de beschikking voortvloeien(6). De rechtsbescherming met betrekking tot zodanige handelingen is in voldoende mate gewaarborgd door het beroep dat tegen die meeromvattende beschikking heeft opengestaan, aangezien de vreemdelingenrechter in het kader van dat beroep (onder meer) de afwijzing van de aanvraag mede dient te toetsen in het licht van de op grond van artikel 45 Vw Pro 2000 uit die beschikking voortvloeiende rechtsgevolgen. De Hoge Raad achtte van gewicht dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 72 lid 3 Vw Pro 2000 blijkt dat deze bepaling, ook ter zake van de uitvoering van een dergelijke meeromvattende beschikking, rechtsbescherming bij de vreemdelingenrechter kan bieden in het geval er door tijdsverloop tussen de afwijzing van de asielaanvraag en de daadwerkelijke uitzettingshandeling een relevante wijziging van omstandigheden is opgetreden. Zo kan een afzonderlijke, hernieuwde beoordeling van de handeling die voortvloeit uit de beschikking uit een oogpunt van rechtsbescherming noodzakelijk zijn indien het bezwaar of beroep betrekking heeft op de wijze waarop van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik is gemaakt; ook denkbaar is dat er bij wijze van uitzondering door tijdsverloop opnieuw een oordeel nodig is over bijvoorbeeld de uitzetbaarheid van de vreemdeling vanwege een relevante wijziging van de omstandigheden. Anders gezegd: indien de situatie ten tijde van de uitzetting zodanig verschilt van die ten tijde van het rechterlijk oordeel over de beschikking waarbij de aanvraag is afgewezen, dat niet meer kan worden gezegd dat de rechtmatigheid van de uitzetting al is komen vast te staan, kan een uitzettingshandeling een rechtens relevante handeling worden waartegen ingevolge art. 72 lid 3 Vw Pro 2000 beroep openstaat. Aldus biedt de Vreemdelingenwet 2000, ook volgens de bedoeling van de wetgever, de vreemdeling met betrekking tot de rechtmatigheid van jegens hem als zodanig door een bestuursorgaan op grond van die wet gegeven beschikkingen en verrichte handelingen, een stelsel van rechtsbescherming dat in zodanige mate waarborgt dat de vreemdeling de rechtmatigheid van die beschikkingen en handelingen ter beoordeling kan voorleggen aan de vreemdelingenrechter, dat dienaangaande geen noodzaak bestaat tot aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter.
2.3. Middel 1 is gericht tegen het - de beslissing dragende - oordeel dat het voor een voorlopige voorziening vereiste(7) spoedeisend belang ontbreekt (rov. 2.2, reeds aangehaald). De rechtsklacht houdt in dat, hoe dan ook, vaststaat dat eiser van rechtswege verplicht is Nederland te verlaten, nu hij onherroepelijk is aangemerkt als ongewenst vreemdeling. Het (ter afwering van de vordering) door de Staat in het vooruitzicht gestelde nadere besluit over een eventuele uitzetting kan volgens het middel hierin geen verandering brengen. Om die reden is het in het vooruitzicht gestelde nadere besluit niet aan te merken als een rechtens relevante handeling in de zin van art. 72 lid 3 Vw Pro 2000. Daarzonder kan de bestuursrechter eiser geen rechtsbescherming bieden (middelonderdelen 5 - 6). Subsidiair klaagt middel 1 over een motiveringsgebrek, daar waar het hof het door de Staat in het vooruitzicht gestelde nadere besluit wel heeft aangemerkt als rechtens relevant en vatbaar voor toetsing door de bestuursrechter (onderdeel 6).
2.4. In de redenering van het hof is er nog geen sprake van een onrechtmatig handelen van (een orgaan van) de Staat, noch van een concrete dreiging van onrechtmatig handelen. Het hof constateert eenvoudigweg dat ten aanzien van de uitzetting van eiser nog geen besluit is genomen en dat evenmin is gebleken dat een zodanig besluit binnen afzienbare tijd zal worden genomen(8). Naar het oordeel van het hof ontbreekt om die reden een spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening. Het hof noemt de onderhavige vordering in kort geding zelfs prematuur. Deze redengeving veronderstelt dat de Staat niet tot daadwerkelijke uitzetting van eiser zal overgaan voordat de minister eerst een (aanvullend) besluit van die strekking heeft genomen. Deze redengeving kan de beslissing dragen dat bij gebreke van spoedeisend belang de vordering niet wordt toegewezen. De zo-even genoemde veronderstelling is niet onbegrijpelijk: het hof vermeldt dat de Staat heeft toegezegd dat, alvorens tot uitzetting wordt overgegaan, daarover een afzonderlijk besluit wordt genomen (rov. 2.2)(9).
2.5. Voor zover het middel steunt op de gedachte dat het hof van oordeel is dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt omdat - zodra het aangekondigde nadere besluit bekend zal zijn gemaakt - eiser daartegen beroep kan instellen bij de bestuursrechter, mist de klacht feitelijke grondslag. De beroepsmogelijkheid bij de bestuursrechter komt eerst aan de orde in rov. 2.4. Middel 1 faalt.
2.6. Middel 2 is gericht tegen rov. 2.4. Volgens het middel heeft het hof miskend dat eiser de status heeft van 'ongewenst vreemdeling' en in die zin bij de bestuursrechter niets meer te zoeken heeft: indien sprake is van een ongewenstverklaring mist het bestuur de bevoegdheid om nog een besluit tot verder verblijf in Nederland te nemen. Op een ongewenst verklaarde vreemdeling rust van rechtswege de verplichting om Nederland te verlaten: niet valt in te zien hoe een nader besluit zoals door de Staat in het vooruitzicht gesteld rechtsgevolg zou kunnen hebben. Het hebben van rechtsgevolg, althans het rechtens relevant zijn, is een vereiste om bij de bestuursrechter bescherming te kunnen inroepen. De (aan het slot van rov. 2.4 genoemde) duidelijke wens van de wetgever om de rechtsbescherming van vreemdelingen voortaan bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, doet daaraan niet af, aldus de klacht.
2.7. Het middel faalt bij gebrek aan belang, omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Niettemin wil ik hierover het volgende opmerken. Zoals de Staat in cassatie heeft aangevoerd, is voor het antwoord op de vraag wanneer een vreemdeling van rechtswege verplicht is het land te verlaten bepalend of het rechtmatig verblijf is geëindigd; niet of de vreemdeling daarenboven ongewenst is verklaard. Onder vigeur van de Vreemdelingenwet 2000 is het in beginsel niet nodig een afzonderlijk besluit tot uitzetting te nemen. Als gevolg van de weigering van de asielaanvraag eindigt van rechtswege het rechtmatig verblijf in Nederland. De uitzettingshandeling wordt in beginsel beschouwd als een feitelijke handeling ter uitvoering van het eerder genomen besluit tot weigering van de asielaanvraag met de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Vanaf de dag waarop zijn rechtmatig verblijf in Nederland is geëindigd dient een vreemdeling uit eigen beweging Nederland te verlaten, in de regel: binnen vier weken(10). Art. 63 Vw Pro 2000 bepaalt dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de wettelijke termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, kan worden uitgezet. Een uitzetting bewerkstelligt dat de verplichting om het land te verlaten door de vreemdeling wordt nagekomen. De minister kan bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot uitzetting alle daartoe benodigde handelingen verrichten(11).
2.8. Uit de parlementaire geschiedenis(12) volgt dat vanuit een oogpunt van rechtsbescherming het niet nodig werd geacht steeds een afzonderlijke beroepsgang open te stellen tegen de uitzetting:
"Doorgaans is afzonderlijk bezwaar of beroep niet nodig omdat tussen het moment waarop de gevolgen zijn ingetreden (bijvoorbeeld bij afwijzing van de aanvraag) en het moment waarop de handeling feitelijk wordt verricht (uitzetting van de vreemdeling) niet te veel tijd verstrijkt. In dat geval heeft de rechter zich uitgesproken over het bestreden besluit en de daaruit voortvloeiende handelingen zodat die handelingen voor de mogelijkheid van bezwaar of beroep niet meer rechtens relevant zijn. Een afzonderlijke, hernieuwde beoordeling van de handeling die voortvloeit uit het besluit kan wel uit een oogpunt van rechtsbescherming noodzakelijk zijn indien het bezwaar of beroep betrekking heeft op de wijze waarop van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik is gemaakt. Ook is denkbaar dat er bij wijze van uitzondering door tijdsverloop opnieuw een oordeel nodig is over bijvoorbeeld de uitzetbaarheid van de vreemdeling vanwege een relevante wijziging in de omstandigheden."
2.9. In het meergenoemde arrest van 17 oktober 2008 heeft de Hoge Raad, in het voetspoor van deze parlementaire geschiedenis, geoordeeld dat indien, door het tijdsverloop tussen de afwijzing van de aanvraag verblijfsvergunning en de handeling tot uitzetting of anderszins, een relevante wijziging van de omstandigheden is opgetreden, de vreemdelingenrechter rechtsbescherming kan bieden. In die situatie volgt de rechtmatigheid van de feitelijke handeling tot uitzetting niet zonder meer uit de (formele rechtskracht van de) beschikking tot weigering van de aanvraag verblijfsvergunning, maar kan de handeling tot uitzetting door de (bestuurs-)rechter worden aangemerkt als een 'rechtens relevante' handeling, waartegen beroep op de vreemdelingenrechter openstaat ingevolge art. 72 lid 3 Vw Pro 2000. Tegen deze achtergrond is het niet rechtens onjuist, dat het hof in rov. 2.4 van het thans bestreden arrest een beroep van eiser op de vreemdelingenrechter mogelijk acht indien de Staat een handeling tot uitzetting van eiser zou verrichten.
2.10. Art. 67 Vw Pro 2000 bepaalt dat een vreemdeling in bepaalde gevallen 'ongewenst' kan worden verklaard. In afwijking van artikel 8 Vw Pro 2000 kan een ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben; dus ook niet in afwachting van een beslissing over een aangevraagde verblijfsvergunning of bijvoorbeeld als toerist. De verplichting van de 'ongewenst' verklaarde vreemdeling om Nederland te verlaten is versterkt met een strafrechtelijke sanctie: art. 197 Sr Pro stelt strafbaar de vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Dit wil niet zeggen dat de rechtsplicht om Nederland te verlaten uit de ongewenstverklaring voortvloeit. Deze rechtsplicht vloeit slechts voort uit de omstandigheid dat de betrokken vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft.
2.11. Mogelijk(13) heeft de steller van het middel voor ogen dat een beroep op de bestuursrechter (vreemdelingenrechter) tegen een nader besluit over eventuele uitzetting voor eiser - een besluit zoals door de Staat in dit geding in het vooruitzicht gesteld - eiser niet verder zal brengen: met een zodanig beroep wordt niet bereikt dat eiser rechtmatig verblijf in Nederland houdt. De status van ongewenst verklaarde vreemdeling staat aan een rechtmatig verblijf in Nederland in de weg(14). Hoe dan ook, de door het hof te beantwoorden vraag was niet of eiser via een andere rechtsgang een legalisering van zijn verblijf in Nederland kan verkrijgen. De inzet van het geding was en is de rechtmatigheid van de (volgens eiser) door de Staat voorgenomen uitzetting. Indien voor eiser een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor eiser openstaat om de rechtmatigheid van de voorgenomen uitzetting (beschouwd als een feitelijke uitvoering van de eerdere afwijzing van de asielaanvraag met de daaraan verbonden consequenties, hetzij beschouwd als een zelfstandige, rechtens relevante handeling waartegen beroep mogelijk is op grond van art. 72 lid 3 Vw Pro 2000) te doen beoordelen, is dat beslissend. Voor de ontvankelijkheid van de vordering bij de burgerlijke rechter (in kort geding) is niet beslissend de prognose of in de procedure bij de burgerlijke rechter een voor eiser gunstiger resultaat kan worden bereikt dan in de procedure bij de bestuursrechter. Middel 2 faalt.
2.12. Middel 3 is eveneens gericht tegen rov. 2.4, maar vanuit een andere invalshoek. Het middel klaagt over de verwerping van de stelling van eiser dat het op 22 mei 1986 door de kortgedingrechter aan de Staat opgelegde verbod uitsluitend ongedaan kan worden gemaakt door een uitspraak van de burgerlijke rechter en niet door een besluit van een bestuursorgaan, zelfs niet wanneer tegen dat besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. In dit verband heeft eiser een beroep gedaan op de scheiding van de staatsmachten (in dit geval: de bestuurlijke macht tegenover de rechterlijke macht), de Trias Politica. Het middel wijst erop dat de op 22 mei 1986 uitgesproken veroordeling niet in de tijd was beperkt, noch voorwaardelijk was geformuleerd. Volgens de klacht is rechtens onaanvaardbaar dat een orgaan van de Staat - de veroordeelde - buiten de rechter om de rechtskracht zou kunnen ontnemen aan het in 1986 uitgesproken vonnis. Indien de Staat ontheven wil worden van het hem in 1986 opgelegde verbod, kan de Staat bij de burgerlijke rechter een verzoek indienen tot opheffing van dat verbod (middelonderdelen 1 - 4 en 6).
2.13. Bij dit middel heeft eiser geen belang, omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Om die reden ga ik slechts kort op de klacht in. Het is waar dat de veroordeling in het vonnis van 22 mei 1986 niet voorwaardelijk is geformuleerd en ook niet in de tijd was beperkt. Nu uit het bestreden arrest en uit de gedingstukken niet blijkt dat de veroordeling in het vonnis van 22 mei 1986 nadien is opgeheven, moet het ervoor worden gehouden dat het destijds opgelegde verbod nog steeds geldt. Een voorziening in kort geding berust per definitie op een voorlopig oordeel, dat in een daarop volgende bodemprocedure door de rechter opzij kan worden gezet. In art. 257 Rv Pro is dit laatste tot uitdrukking gebracht in de woorden: "De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale". Nadat de voorzieningenrechter zijn voorlopig oordeel heeft gegeven, kan de meest gerede partij zich in een bodemprocedure tot de rechter wenden teneinde een definitieve vaststelling van rechten en plichten te verkrijgen.
2.14. Met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 is de rechtsbescherming van vreemdelingen als zodanig bij uitsluiting opgedragen aan de bestuursrechter(15). Het ligt dan voor de hand dat de bodemprocedure bij de bestuursrechter wordt gevoerd, ook indien de voorlopige voorzieningenprocedure eerder werd gevoerd ten overstaan van de burgerlijke rechter in kort geding. De bodemprocedure houdt dan in dat de minister, gelet op het tijdsverloop en de gewijzigde omstandigheden in Joegoslavië en overeenkomstig de in dit geding door de Staat gedane toezegging, niet zonder meer tot uitzetting overgaat, maar eerst een nader besluit over het eventueel uitzetten van eiser neemt. Vervolgens kan de bestuursrechter in beroep oordelen over de rechtmatigheid van dat besluit, respectievelijk over de rechtmatigheid van die (rechtens relevant te achten) handeling. Met de scheiding van de staatsmachten, de leer van de Trias Politica, is dat niet in strijd: de uiteindelijke beslissing is dan in handen van de rechter. Ik wil hiermee niet verhelen dat het middel een rechtsstatelijk vraagstuk aan de orde stelt. De in dit middel aan de orde gestelde principiële vraag komt het scherpst in beeld ingeval de minister een nader besluit tot uitzetting van eiser zou nemen en eiser niet (of niet tijdig) de - alsdan voor hem openstaande - mogelijkheid zou benutten de rechtmatigheid van dat besluit of die rechtens relevante handeling aan de bestuursrechter voor te leggen. Dan zou zich weliswaar een situatie voordoen waarin een orgaan van de (in 1986 veroordeelde) Staat de toen in kort geding getroffen voorlopige voorziening naast zich neerlegt, maar de toegang tot de rechter om de rechtmatigheid van die handelwijze te toetsen wordt daarmee niet weggenomen. Het komt mij voor, dat dit resultaat de onontkoombare consequentie is van de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter in de vreemdelingenwetgeving. Het alternatief zou zijn, dat de Staat wordt verplicht zich eerst in een bodemprocedure tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering om het in 1986 uitgesproken verbod van uitzetting te doen opheffen en dat de Staat pas na die opheffing de vrijheid zou hebben om een beslissing tot uitzetting te nemen, een en ander zoals eiser in cassatie heeft betoogd. Deze route heeft echter het onwenselijke gevolg dat zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter zich uitspreken over de rechtmatigheid van dezelfde voorgenomen uitzetting. Het hof heeft dat in strijd kunnen achten met de doelstelling van de Vreemdelingenwet 2000. Mits de toegang tot een rechter verzekerd is, geeft het bestreden oordeel m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.15. In middel 3, onderdeel 5, wordt geklaagd dat het hof geen enkel inzicht geeft in de periode die het hof van belang acht, alvorens aan te nemen dat een vonnis haar rechtskracht verliest. Tevens wordt geklaagd dat uit het bestreden arrest niet blijkt of het hof daarbij het oog had op wijzigingen in de geheime diensten. De nieuwsgierig makende verwijzing in het middel naar "de geheime diensten" slaat kennelijk terug op eisers connecties met een inlichtingendienst in de toenmalige SFR Joegoslavië en op de dreiging, welke blijkens het vonnis van 22 mei 1986 in dat jaar daarvan uitging voor het leven of de gezondheid van eiser.
2.16. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het vonnis van 22 mei 1986 zijn rechtskracht zou hebben verloren. Het hof heeft niet meer of minder beslist dan dat, zodra de minister het door de Staat toegezegde nadere besluit over eventuele uitzetting van eiser zal nemen, tegen dat besluit of die rechtens relevante handeling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter (vreemdelingenrechter) voor eiser openstaat. Waar het hof in rov. 2.4 overweegt dat, in verband met het tijdsverloop van 25 jaar en de sindsdien gewijzigde omstandigheden in het voormalige Joegoslavië, aan de uitspraak in kort geding "thans geen doorslaggevende betekenis meer [kan] worden toegekend", is kennelijk niet bedoeld dat de veroordeling in dat vonnis enkel door het tijdsverloop of door de gewijzigde omstandigheden is vervallen. Gelet op de context, heeft het hof hiermee kennelijk bedoeld dat het in 1986 door de kortgedingrechter gegeven oordeel niet bindend is voor de bestuursrechter, wanneer deze (na het aangekondigde nadere besluit) tot een oordeel zou worden geroepen.
2.17. De slotsom is dat ook middel 3 behoort te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie het bestreden arrest onder 1.1 - 1.5 in verbinding met het vonnis in eerste aanleg.
2 LJN: AH1175, KG 1986/429.
3 LJN: AC2630, NJ 1987/578.
4 Art. 68 Vw Pro 2000. Een hierop betrekking hebbende uitspraak van de rechtbank te 's-Gravenhage (zittingsplaats Amsterdam) van 22 december 2008 is door de Staat overgelegd als productie in eerste aanleg.
6 Art. 45 lid 1 Vw Pro 2000 doelt op de beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, of voor onbepaalde tijd, bedoeld in art. 33, wordt afgewezen. Eén van de rechtsgevolgen daarvan is dat de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft (tenzij een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf als bedoeld in art. 8 Vw Pro 2000 van toepassing is).
7 Art. 254 lid 1 Rv Pro.
8 In zijn toelichting maakt eiser melding van een conceptbesluit dat hem op 19 december 2011, dus na het bestreden arrest, zou zijn toegezonden. Nog afgezien van de omstandigheid dat de wederpartij zich hierover niet heeft kunnen uitspreken, staat het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv Pro eraan in de weg dat in cassatie op dit nieuwe feit acht wordt geslagen.
9 Vgl. het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 6 december 2010, blz. 2; rov. 4.4 van het vonnis in eerste aanleg; MvA onder 2.5.
10 Zie art. 45 lid Pro 1, art. 61 en Pro art. 62 lid 1 Vw Pro 2000; het tweede, derde en vierde lid van art. 62 bevatten Pro uitzonderingen ten aanzien van de termijn. Artikel 62 is Pro gewijzigd bij wet van 15 december 2011, Stb. 663.
11 Art. 6.1 Vreemdelingenbesluit 2000.
12 MvT, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 732, nr. 3, blz. 36.
13 Het cassatiemiddel is op dit punt niet eenduidig.
14 In SDU Commentaar Vreemdelingenwet 2000 (red. H.W. Groeneweg en J.H. van der Winden), 2008/2009, blz. 478 - 479, wordt opgemerkt dat ongewenst verklaarde vreemdelingen geen procesbelang hebben bij een beroep tegen de afwijzing, niet verlenging of intrekking van een verblijfsvergunning, hetgeen zou volgen uit art. 67 lid 3 Vw Pro 2000.
15 MvT, Kamerstukken II 1998/1999, 26 732, nr. 3, blz. 71.