Conclusie
Nr. 10/05253
Mr. Hofstee
Zitting: 15 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 16 november 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Smaadschrift, terwijl dit wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening", veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen vervangende hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.G. Kersting, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de raadsman heeft bepleit dat de tenlastelegging onvolledig was omdat de daarin genoemde geschriften ontbraken, nu door de raadsman is betoogd dat er sprake is van een betekeningsgebrek.
4. Blijkens de toen en aldaar overgelegde pleitnotities is ter terechtzitting van het Hof van 2 november 2010 namens verzoeker het volgende verweer gevoerd:
"Nietigheid dagvaarding
De politierechter heeft op 25 augustus 2006 de wijziging van de dagvaarding toegelaten die geen tekstuele wijziging betrof, doch het OM had ingevolge artikel 313 Sv Pro een wijziging gevorderd van de tenlastelegging omdat de geschriften genoemd in regel zeven van de tenlastelegging niet aan de dagvaarding waren gehecht.
M.a.w. het ging om een tenlastelegging die niet volgens de wet op de juiste wijze was betekend. De politierechter had derhalve de tenlastelegging aanstonds nietig moeten verklaren en het OM in de gelegenheid moeten stellen op een nadere zitting de dagvaarding op juiste wijze te laten betekenen, nl met de geschriften en afbeeldingen aangehecht, waar de vermeende beledigingen van Balkenende te lezen waren geweest."
5. In zijn bestreden arrest heeft het Hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Geldigheid van de inleidende dagvaarding
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit, verkort en zakelijk weergegeven, dat de inleidende dagvaarding nietig behoort te worden verklaard vanwege betekeningsgebreken. De geschriften als vermeld in de zevende regel van de oorspronkelijke tenlastelegging waren niet aan de inleidende dagvaarding gehecht en er had niet mogen worden volstaan met aanvulling daarvan middels de ter terechtzitting van 25 augustus 2006 toegewezen vordering wijziging tenlastelegging.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.
De inleidende dagvaarding is op 2 mei 2006 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De verdachte heeft toen kennis kunnen nemen van zowel de dag waarop de behandeling van de zaak op de zitting van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage zou plaatsvinden als van het strafbare feit dat aan de verdachte is ten laste gelegd.
De stelling van de raadsman, dat de tenlastelegging toen als onvolledig was aan te merken nu de daarin vermelde geschriften ontbraken, rechtvaardigt naar 's hofs oordeel geenszins de conclusie dat daarom sprake is geweest van enig gebrek in de betekening van de inleidende dagvaarding. Een dergelijk rechtsgevolg volgt, anders dan de raadsman kennelijk meent - niet uit de wet en de wet biedt daar overigens ook geen steun voor.
Artikel 313 van Pro het Wetboek van Strafvordering geeft het openbaar ministerie de mogelijkheid om te vorderen dat een tenlastelegging wordt gewijzigd. In eerste aanleg is van die mogelijkheid gebruik gemaakt door de officier van justitie en de politierechter heeft de gevorderde wijziging ter terechtzitting van 25 augustus 2006 bevolen na de verdachte en zijn raadsman ter zake te hebben gehoord. Daarmee zijn de geschriften waarnaar in de tenlastelegging is verwezen op de terechtzitting van 25 augustus 2006 rechtsgeldig deel gaan uitmaken van de tenlastelegging.
Naar het oordeel van het hof voldeed ook de oorspronkelijke tenlastelegging aan de eisen gesteld in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Die tenlastelegging was voldoende feitelijk, terwijl uit de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte ten tijde van de eerste behandeling van zijn zaak ter zitting van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage met die tenlastelegging geïnformeerd was over het voorval waarvoor hij diende terecht te staan en ook wist waartegen hij zich te verdedigen had. In dit verband is naar het oordeel van het hof van belang dat op grond van het proces-verbaal ter terechtzitting van voormelde zitting kan worden aangenomen, dat toen door de verdediging van de verdachte tegen de gevorderde wijziging geen bezwaar is gemaakt.
De inleidende dagvaarding is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook geldig."
6. Het Hof heeft het verweer van de raadsman klaarblijkelijk ruim opgevat door het betoog van de raadsman aldus te verstaan dat het uiteenvalt in twee onderdelen: niet alleen zou de inleidende dagvaarding niet voldoen aan de desbetreffende betekeningsvereisten, maar bovendien zou niet voldaan zijn aan de vereisten van art. 261 Sv Pro. Op het door de raadsman bepleite betekeningsgebrek heeft het Hof expliciet gerespondeerd en het daartoe strekkende verweer in zoverre en niet onbegrijpelijk verworpen met de overweging dat de stelling van de raadsman dat de tenlastelegging (toen) als onvolledig was aan te merken nu de daarin vermelde geschriften ontbraken, geenszins de conclusie rechtvaardigt dat daarom sprake is geweest van enig gebrek in de betekening van de inleidende dagvaarding. Gezien deze respons van het Hof, mist het middel feitelijke grondslag. Daaraan doet niet af dat het Hof ook een overweging heeft gewijd aan het door hem in het verweer ingelezen tweede onderdeel betreffende de vereisten als bedoeld in art. 261 Sv Pro.
7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, nu verzoeker - anders dan het Hof heeft geoordeeld - niet wordt vervolgd ter zake van art. 267 Sr Pro, maar voor het delict van art. 261 Sr Pro terwijl de daarvoor op grond van art. 269 Sr Pro vereiste klacht ontbreekt.
9. Het vierde middel keert zich tegen de overweging van het Hof dat de hoedanigheid van de minister-president dient te gelden als ambtenaar in de zin van art. 84 Sr Pro.
10. Het tweede middel en het vierde middel lenen zich naar mijn mening voor gezamenlijke bespreking.
11. Aan verzoeker is ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 02 juli 2004 te 's-Gravenhage, en/of Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk, door middel van het openlijk tentoonstellen en/of aanslaan van (een) geschrift(en) en/of (een) afbeelding(en), de eer en/of de goede naam van minister-president Balkenende heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft verdachte met voormeld doel (een) geschrift(en) en/of afbeelding(en), zoals aan deze telastelegging gehecht, en daarvan deel uitmakende, tentoongesteld of aangeslagen (via Internet);
art 261 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht
art 261 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht"
12. Artikel 261 Sr Pro (smaadschrift) is een zogenoemd klachtdelict: vervolging ter zake van dit misdrijf is ingevolge art. 269 Sr Pro slechts mogelijk, wanneer degene tegen wie het misdrijf is gepleegd een klacht tegen de verdachte heeft ingediend. Het klachtvereiste geldt gezien art. 269 Sr Pro echter niet, indien de vervolging is gebaseerd op art. 267 Sr Pro, waarin de belediging van bepaalde instanties en personen als een mogelijk strafverzwarende omstandigheid kan gelden.(1) Als zo een persoon wordt in art. 267 aanhef Pro en onder 2º aangewezen een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Ingevolge art. 269 Sr Pro is dus voor de vervolging van belediging geen klacht vereist van hem tegen wie het misdrijf is gepleegd indien de belediging wordt aangedaan aan die ambtenaar. In het licht van de vraag of het klachtvereiste al dan niet van toepassing is, is het van belang te weten op grond van welk artikel de vervolging is ingezet: art. 261 Sr Pro of art. 267 Sr Pro? Daarbij komt dat in het Wetboek van Strafrecht het begrip ambtenaar, als bedoeld in art. 267 onder Pro 2º, niet nader is gedefinieerd. In de betekenistitel IX van dit Wetboek wordt, voor zover hier relevant, in art. 84, eerste lid, Sr slechts bepaald dat onder ambtenaren tevens leden van algemeen vertegenwoordigende lichamen worden begrepen. Daarmee geeft deze bepaling echter een uitbreiding aan en niet een omschrijving van het begrip 'ambtenaar'.
13. Gezien de eerder genoemde pleitnotities, heeft de raadsman van verzoeker het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging ter zake van - in de visie van de raadsman - art. 261 Sr Pro bij gebreke van naleving van het daartoe geldende klachtvereiste als bedoeld in art. 269 Sr Pro. Van vervolging op grond van art. 267 Sr Pro is hier volgens de raadsman geen sprake. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de minister-president niet kan worden aangemerkt als een openbaar gezag, een openbaar lichaam of een openbare instelling.
14. In zijn bestreden arrest heeft het Hof, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, overwogen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte behoort te worden verklaard op de hierna verkort en zakelijk weergegeven gronden.
De raadsman heeft allereerst betoogd dat, nu het in dezen blijkens de tenlastelegging gaat om de ongekwalificeerde vorm van smaadschrift ex artikel 261 van Pro het wetboek van Strafrecht, ten onrechte niet is voldaan aan het klachtvereiste van artikel 164 van Pro het wetboek van Strafvordering. Uit de aangifte blijkt niet dat het slachtoffer vervolging wenste, terwijl evenmin uit het procesdossier blijkt dat het slachtoffer een bijzondere volmacht heeft afgegeven om namens hem aangifte te doen. Voor zover de machtiging van [betrokkene 1], secretaris-generaal van het departement Algemene Zaken d.d. 31 augustus 2005 als volmacht zou moeten gelden, dan is deze volmacht buiten de ingevolge artikel 66 van Pro het wetboek van Strafrecht geldende termijn ingediend.
(...)
Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.
Aan de verdachte is ten laste gelegd - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - dat hij door opzettelijk te handelen als feitelijk in de tenlastelegging omschreven, de eer en goede naam van de minister-president Balkenende heeft aangerand. Naar het oordeel van het hof is gelet op de tekst van de tenlastelegging beoogd aan de verdachte het strafbare feit als bedoeld in artikel 267 van Pro het wetboek van Strafrecht ten laste te leggen. Voor het vervolgen ter zake van een dergelijk feit is gelet op artikel 269 van Pro het wetboek van Strafrecht een klacht niet vereist.
(...)
Door de verdediging gevoerd kwalificatieverweer
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat de minister-president niet kan worden aangemerkt als het openbaar gezag, een openbaar lichaam of een openbare instelling.
Het hof onderschrijft dit standpunt van de raadsman.
Anders dan door de advocaat-generaal naar voren gebracht, kunnen volgens de geldende jurisprudentie individuele gezagsdragers niet worden aangemerkt als het openbaar gezag, een openbaar lichaam of een openbare instelling zoals bedoeld in artikel 267, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
De in de tenlastelegging genoemde hoedanigheid van minister-president dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van artikel 84 van Pro het Wetboek van Strafrecht. De minister-president wordt ingevolge artikel 43 van Pro de Grondwet bij koninklijk besluit benoemd en ontslagen en bekleedt een functie met een openbaar karakter teneinde een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten."
15. Met verwijzing naar mijn inleidende opmerkingen hierboven onder 12, zal ik eerst kort ingaan op het vierde middel. Als gezegd klaagt dit middel erover dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de minister-president van ons land kan worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van art. 84 Sr Pro. Het begrip ambtenaar wordt in het strafrecht echter ruim uitgelegd, en wel in die zin dat daaronder is begrepen degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd.(2) Gelet daarop getuigt het oordeel van het Hof dat de minister-president kan worden aangemerkt als een ambtenaar in de zin van art. 84 Sr Pro niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel ook niet onbegrijpelijk is.
16. Het vierde middel faalt.
17. Wat het tweede middel betreft, heeft het volgende te gelden. In de tekst van de tenlastelegging, zoals hierboven onder 11 weergegeven, kan naar mijn mening met wat goede wil (zonder verlating van de grondslag van de tenlastelegging) steun worden gevonden voor de opvatting dat het Openbaar Ministerie tekstueel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de smaadschrift zich in de zin van art. 267 Sr Pro richt tot de (toenmalige) minister-president (Balkenende) en dat de tenlastelegging dus is toegesneden op art. 267 Sr Pro, ook al zijn daarbij door de steller van de tenlastelegging enkel het eerste lid en het tweede lid van art. 261 Sr Pro vermeld. Aldus verstaan heeft het Hof niet onbegrijpelijk overwogen dat, gelet op de tekst van de tenlastelegging, is beoogd aan verzoeker het strafbare feit als bedoeld in art. 267 Sr Pro ten laste te leggen.(3) Hieruit vloeit voort dat het oordeel van het Hof, inhoudend dat ingevolge art. 269 Sr Pro geen klacht is vereist, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is.
18. Het tweede middel faalt eveneens.
19. Het derde middel keert zich tegen de overweging van het Hof dat de aanvang van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is aangevangen met de betekening van de inleidende dagvaarding op 2 mei 2006 en niet met het versturen van de brief d.d. 27 februari 2005 waarin verzoeker wordt uitgenodigd voor verhoor als verdachte omdat gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat verzoeker van de inhoud van die brief daadwerkelijk kennis heeft genomen.
20. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest het namens verzoeker gevoerde verweer met betrekking tot de redelijke termijn als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
(...)
Voorts heeft de raadsman bepleit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ernstig is geschonden, hetgeen tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte dient te leiden. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. De redelijke termijn is aangevangen op de datum waarop een uitnodiging tot verhoor aan de verdachte werd verstuurd in maart 2005. Het verstekvonnis van de politierechter van 26 februari 2007 is eerst op 26 januari 2009, bijna twee jaar later, betekend aan de verdachte en in hoger beroep heeft het één jaar geduurd voordat de zaak opnieuw ter zitting van het hof is aangebracht na de afwijzingen van de respectieve wrakingsverzoeken.
(...)
Ten aanzien van de redelijke termijn stelt het hof voorop dat schending hiervan, volgens vaste jurisprudentie, in beginsel niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, doch - indien van een dergelijke schending sprake is - deze anderszins gecompenseerd dient te worden. In dit verband overweegt
het hof dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege de overheid een handeling is verricht waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat strafvervolging zou worden ingesteld, waarbij de betekening van de inleidende dagvaarding zonder meer als een dergelijke handeling behoort te worden aangemerkt.
Anders dan de verdediging kennelijk meent, kan in de onderhavige zaak de uitnodiging van de politie, verzonden aan de verdachte voor verhoor, niet als zodanig gelden. Het enkel versturen van een dergelijke brief is geen waarborg dat de geadresseerde van de inhoud van die brief kennisneemt. In dit verband is naar het oordeel van het hof van belang, dat gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat de verdachte van de inhoud van die brief daadwerkelijk kennis heeft genomen. Ook in de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft zich naar het oordeel van het hof geen schending van de redelijke termijn voorgedaan, nu de behandeling van de zaak van de verdachte in hoger beroep binnen twee jaren is afgerond. Het hof constateert wel dat vertraging is opgetreden bij de betekening van de mededeling van het vonnis. Deze vertraging zal met een hierna te melden rechtsgevolg worden gecompenseerd."
21. Kennelijk heeft het Hof in de inhoud van de stukken van het geding, noch in het ter terechtzitting namens verzoeker aangevoerde aanleiding gezien om tot het oordeel te komen dat verzoeker de brief van de politie, met een uitnodiging voor verhoor, heeft ontvangen. In aanvulling daarop merk ik op dat ook als verzoeker deze brief zou hebben ontvangen, hij daaruit niet zonder meer kon afleiden dat strafvervolging tegen hem zou worden ingesteld.(4) (Dit is anders bij de betekening van de inleidende dagvaarding). Derhalve is het oordeel van het Hof, dat de redelijke termijn is aangevangen op het moment dat de inleidende dagvaarding aan verzoeker is betekend, niet onbegrijpelijk.
22. Het middel faalt.
23. De middelen falen. Mijns inziens kunnen het eerste, het derde en het vierde middel worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 5 oktober 2004, LJN AQ8772.
2 Zie HR 7 april 2009, LJN BG7743, NJ 2009/187 en HR 18 mei 2004, LJN AO2599, NJ 2004/527.
3 Ik merk op dat het Hof in zijn bestreden arrest onder het hoofd "Toepasselijke wettelijke voorschriften" ook art. 267 Sr Pro heeft aangehaald.
4 Vgl. HR 2 juli 2002, LJN AE3574 (niet gepubliceerd) en HR 7 december 2004, LJN AR4141 (niet gepubliceerd).