Conclusie
Nr. 10/05165 P
Mr. Hofstee
Zitting: 15 mei 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 oktober 2010 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 698.434,-, vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming, en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 693.434,-(1), vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming.
2. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, enig wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld met betrekking tot een periode waarin de betrokkene geen strafbare feiten heeft gepleegd. Nu de betrokkene door het Hof niet is veroordeeld voor enig strafbaar feit, gepleegd vóór 1 maart 1998, mocht volgens de steller van het middel het Hof in de onderhavige zaak niet de onderzoeksperiode tussen 1 januari 1995 en 1 maart 1998 - en met name niet de contante stortingen op 8 maart 1996 en 9 april 1996 (ten bedrage van NLG 500.000,- respectievelijk NLG 841.000,-) op rekeningen van de betrokkene - betrekken bij de berekening van de omvang van het ontnemingsbedrag, zulks op grond van de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en het 'Geerlingsarrest' van EHRM 1 maart 2007, LJN BA1112, NJ 2007, 349.
4. Uit het bestreden arrest van het Hof blijkt onder meer het volgende. De betrokkene is onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren wegens het in de periode van 1 maart 1998 tot en met 10 oktober 2000 (mede) plegen van nogal wat misdrijven, waaronder diverse Opiumwetdelicten. Aan de inhoud van het arrest in de hoofdzaak en de door het Hof in de onderhavige ontnemingzaak gebezigde bewijsmiddelen, heeft het Hof het oordeel ontleend dat de betrokkene door middel van het begaan van die misdrijven en "van strafbare feiten die er gelet op het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, een voordeel als bedoeld in art. 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten" (de veroordeelde is de betrokkene, AG). Daarbij heeft het Hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogenoemde methode van kasopstelling.
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het Hof in zijn bestreden arrest overwogen:
"Basis van de ontnemingsvordering
In de strafzaak die aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag ligt, is de veroordeelde veroordeeld wegens onder andere het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Dit zijn misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Voorts is tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld over de periode 1 januari 1995 tot en met 10 oktober 2000, waaruit blijkt dat de veroordeelde over vermogensbestanddelen beschikt(e) die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl de veroordeelde niet aannemelijk kan maken dat hij zich deze legitiem heeft verworven. Derhalve is aan de voorwaarden voldaan om voordeel te ontnemen dat wederrechtelijk is verkregen uit de strafbare feiten waarvoor veroordeelde is veroordeeld of andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
In dit licht is niet vereist dat de veroordeelde voor de "andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen" is veroordeeld en evenmin is vereist dat buiten redelijke twijfel moet worden vastgesteld dat de veroordeelde schuldig is geweest aan enig strafbaar feit althans daarbij op enigerlei wijze betrokken is geweest, zoals door de raadsman bepleit. Dat zijn eisen die de wet niet stelt. Het verweer van de verdediging faalt derhalve in zoverre.
Ook de verwijzing van de raadsman naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens d.d. 1 maart 2007 inzake Geerings (LJN BA1112), gaat niet op. In die zaak ging het immers om een ontnemingsvordering die gebaseerd was op strafbare feiten waarvoor de betrokkene was vrijgesproken. Dat is niet de basis van onderhavige ontnemingsvordering."
5. Ingevolge het hier van toepassing zijnde art. 36e, derde lid (oud) Sr(2) kan "aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
6. Zoals het Hof op juiste wijze feitelijk heeft vastgesteld, zijn de door hem genoemde Opiumwetdelicten misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en is tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) ingesteld over de periode van 1 januari 1995 tot en met 10 oktober 2000, waaruit blijkt dat de betrokkene over vermogensbestanddelen beschikte, die niet te herleiden zijn tot legaal door de betrokkene verworven inkomsten. Nu de betrokkene ook niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij deze inkomsten legitiem heeft verworven, heeft het Hof op grond van de in het SFO-rapport vermelde bevindingen en onderzoeksresultaten het mijns inziens terecht aannemelijk geacht dat een deel van die vermogensbestanddelen is verkregen uit "andere strafbare feiten" in de zin van art. 36e, derde lid, Sr, zodat ook dit deel voor ontneming vatbaar is.
7. Anders dan de steller van het middel betoogt, is het voor ontneming van de door hem genoemde en in de periode van 1 januari 1995 tot 1 maart 1998 terug te brengen geldtransacties niet vereist dat de betrokkene is veroordeeld voor strafbare feiten waaruit het desbetreffende voordeel afkomstig is.(3) Door in de berekening van de omvang van het ontnemingsbedrag op grond van het SFO-rapport en de methode van kasopstelling tevens kennelijk niet legale vermogensbestanddelen van vóór de in de hoofdzaak bewezenverklaarde periode als voordeel uit "andere strafbare feiten" te betrekken, mede in het licht hiervan dat de betrokkene niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij deze vermogensbestanddelen legitiem heeft verworven, heeft het Hof tot zijn bestreden uitspraak kunnen komen zonder daarbij de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en het 'Geeringsarrest' van het EHRM te miskennen.(4) Daarbij wijs ik er nog op dat in het 'Geeringsarrest' enkel is geoordeeld dat een feit waarvan de verdachte in de hoofdzaak is vrijgesproken niet meer ten grondslag kan worden gelegd aan de ontnemingsmaatregel. Deze situatie doet zich echter in het onderhavige geval niet voor.
8. In zoverre getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
10. Ambtshalve permitteer ik mij het volgende op te merken. Het Hof heeft in zijn helder opgebouwd arrest toch één, niet onbelangrijke, steek in zijn dictum laten vallen, door de betrokkene een betalingsverplichting op te leggen ter hoogte van € 698.434,-, "vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming." Blijkens het hoofd "Wederrechtelijk verkregen voordeel" en het subkopje "Vervolgprofijt"(5) doelt het Hof daarbij erop dat de "betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot voordeel in de vorm van rente en koersstijgingen welke over het wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontvangen op in beslag genomen gelden en effecten en op gelden die Justitie onder zich heeft als gevolg van vervreemding van in beslag genomen goederen".
11. In HR 13 juli 2010, LJN BL1454, NJ 2011/101 heeft Uw Raad bepaald dat omtrent de hoogte van het bedrag bij de betrokkene en het Openbaar Ministerie als executerende instantie geen misverstand zal mogen bestaan. Om die reden dient het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Door te beslissen dat het vastgestelde bedrag moet worden vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming, heeft het Hof nagelaten een concreet bedrag vast te stellen. Als gevolg van dit verzuim dient mijns inziens het arrest van het Hof te worden vernietigd.
12. Andere gronden waarop Uw Raad gebruik zou moeten maken van Uw bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als Uw Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het Hof heeft in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding gezien om het te betalen ontnemingsbedrag te matigen met een bedrag van € 5000,-.
2 Deze bepaling is bij de Wet van 31 maart 2011 (Stb. 171) op 1 juli 2011 gewijzigd.
3 HR 15 oktober 2002, LJN AE6111, NJ 2003/84. Vgl. ook HR 9 december 2008, LJN BG6304, NJ 2009, 18.
4 Zie ook Kamerstukken II, 21504, nr. 3 (MvT), p. 13.
5 Zie het arrest, p. 27.