Conclusie
Nr. 11/01821
Mr. Hofstee
Zitting: 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 april 2011 het vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 28 april 2009 - waarbij verzoeker wegens "Afpersing, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft" is veroordeeld - bevestigd, behoudens de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en met dien verstande dat het Hof kennelijke verschrijvingen in de bewezenverklaring verbeterd heeft gelezen alsmede de motivering van de maatregel van TBS met dwangverpleging met overwegingen heeft aangevuld. De Rechtbank te Alkmaar heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van vier jaren en heeft de terbeschikkingstelling van verzoeker gelast en verpleging van overheidswege bevolen. Daarnaast heeft de Rechtbank een in beslag genomen voorwerp verbeurd verklaard en in beslag genomen voorwerpen ontrokken aan het verkeer verklaard, een en ander zoals in het - door het Hof in het bestreden arrest in zoverre bevestigde - vonnis vermeld. Het Hof heeft de beslissing van de Rechtbank met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals in het bestreden arrest beslist.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte het vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 28 april 2009 (partieel) heeft bevestigd, hoewel het tot een andere bewezenverklaring is gekomen dan de Rechtbank, althans daarin wijzigingen heeft aangebracht.
4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de bespreking van het middel van belang:
"(...)
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich - met uitzondering van de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij - met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve in zoverre bevestigen, met dien verstande dat het hof kennelijke verschrijvingen in de bewezenverklaring verbeterd leest, alsmede de motivering van de maatregel van TBS met dwangverpleging aanvult met de hierna volgende overwegingen. Het hof zal de beslissing in het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij vernietigen omdat het op dit punt tot een andere beslissing komt.
Kennelijke schrijffout
De rechtbank heeft in haar bewezenverklaring de navolgende zinsnede opgenomen:
* [betrokkene 1] toen heeft gezegd, dat hij, verdachte en [betrokkene 1] naar zijn, [betrokkene 1], woning terug zouden gaan en dat hij, verdachte, dan de portemonnee en de mobiele telefoon van zijn, verdachtes, vriendin wilde hebben.
Het hof stelt hiervoor de navolgende zinsnede in de plaats:
* verdachte toen heeft gezegd, dat hij, verdachte en [betrokkene 1] naar zijn, [betrokkene 1], woning terug zouden gaan en dat hij, verdachte, dan de portemonnee en de mobiele telefoon van zijn, [betrokkene 1], vriendin wilde hebben.
Aanvullende overwegingen met betrekking tot de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege:
(...)
Overwegingen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en de verplichting tot betaling aan de staat.
(...)
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en doet in zoverre opnieuw recht.
Ten aanzien van de benadeelde partij [betrokkene 1]:
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij terzake van het bewezen verklaarde gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], een bedrag van EUR 4.760,88 (vierduizend zevenhonderdzestig euro en achtentachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Wijst af het door de benadeelde partij meer of anders gevorderde.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
(...)"
5. In de toelichting op het middel wordt het volgende betoogd. Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis is aangewezen, indien het Hof ten aanzien van één van de ingevolge art. 358 Sv Pro in verbinding met de artt. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.(1) De beantwoording van de vragen of het ten laste gelegde bewezen verklaard kan worden en hoe de bewezenverklaring dient te luiden, zijn beslissingen die de rechter moet nemen op grond van art. 350 Sv Pro. Nu het Hof in het onderhavige geval tot een nieuwe (en deels andere) beslissing is gekomen ten aanzien van de bewezenverklaring, althans het de bewezenverklaring heeft gewijzigd, is het vonnis van de Rechtbank niet vatbaar voor (vrijwel volledige) bevestiging door het Hof. Het oordeel van het Hof dat het wijzigen van de bewezenverklaring onder de noemer 'kennelijke schrijffout' mogelijk is zonder het vonnis van de Rechtbank (volledig) te vernietigen is onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof had dat vonnis volledig, althans in elk geval voor wat betreft de bewezenverklaring, dienen te vernietigen.
6. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het Hof zich niet kan verenigen met de door de eerste rechter op de voet van art. 358 in Pro verbinding met de art. 348 en Pro 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, over de strafbaarheid van het bewezen verklaarde onderscheidenlijk de verdachte alsmede over de oplegging van straf en/of maatregel. Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a, derde lid, en art. 360 Sv Pro.(2)
7. Indien het Hof zich niet geheel kan verenigen met de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit in het vonnis, dient het Hof, gelet op hetgeen hierboven door mij is vooropgesteld, het vonnis in zoverre, dus wat betreft de bewezenverklaring, te vernietigen en mag het Hof het vonnis in zoverre niet bevestigen of volstaan met een partiële vernietiging van de bewezenverklaring.(3) In de onderhavige zaak is er mijns inziens evenwel sprake van een andere situatie. Er is, mede gelet op de bewijsmotivering van de Rechtbank(4), evident sprake van kennelijke schrijffouten in de tenlastelegging van de officier van justitie en de bewezenverklaring door de Rechtbank. Het Hof heeft de vrijheid om dergelijke evidente verschrijvingen verbeterd te lezen. In dat geval kan, lijkt mij, niet worden gezegd dat het Hof zich niet heeft verenigd met de bewezenverklaring door de Rechtbank, nu het daarin materieel geen wijzigingen heeft aangebracht, noch tot een andere beslissing is gekomen. Ik meen dan ook dat er in het onderhavige geval voor het Hof ruimte was - mede in aanmerking genomen de voorkeur die de Hoge Raad heeft uitgesproken voor (partieel) bevestigen van vonnissen van de eerste rechter(5) - om de kennelijke schrijffouten van de Rechtbank in haar bewezenverklaring te corrigeren en het vonnis, ook wat betreft de bewezenverklaring, (partieel) te bevestigen.
8. Het eerste middel faalt.
9. Het tweede middel behelst de klacht (i) dat het Hof ten onrechte het vonnis van de Rechtbank heeft bevestigd (met aanvulling van gronden voor wat betreft de oplegging van de TBS-maatregel en met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij), nu de verdediging in hoger beroep uitdrukkelijk een verweer heeft gevoerd inhoudende dat vrijspraak dient te volgen van het strafverzwarende gevolg (zwaar lichamelijk letsel) vanwege het ontbreken van de voor toerekening van dat gevolg vereiste voorzienbaarheid en het arrest van het Hof noch het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank een respons op dit verweer bevat en voorts (ii) dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het (kennelijk) is afgeweken (door het vonnis ook voor wat betreft de bewezenverklaring van het strafverzwarende gevolg te bevestigen) van voormeld door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ik meen dat de deelklachten (i) en (ii) zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
10. De raadsman van verzoeker heeft ter terechtzitting van het Hof van 30 maart 2011 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
HET FEIT
De toedracht en het causale verband
(...)
Er zijn dus twee mogelijke scenario's. In het scenario van [betrokkene 1] staat het reactieve van zijn eigen vuistslag en het opzettelijke van het schot van cliënt centraal. In het scenario van cliënt daarentegen staat centraal het onverhoedse van de vuistslag door [betrokkene 1] en ongelukskarakter van het schot.
(...)
Vast staat uiteraard dat, als cliënt niet in de gang van de woning van [betrokkene 1] had gestaan met zijn vinger om de trekker van een doorgeladen pistool, [betrokkene 1] helemaal geen zwaar lichamelijk letsel zou hebben gehad.
Vervolgens moet beoordeeld worden of er sprake is van voor de toerekening noodzakelijke voorzienbaarheid.
Die voorzienbaarheid betwist cliënt, hoe zeer hij ook de gevolgen voor [betrokkene 1] betreurt.
Ten eerste vindt cliënt dat er geen sprake is van een algemene bekendheid dat in soortgelijke situaties het slachtoffer van de afpersing de afperser een vuistslag geeft als die met een pistool recht voor hem staat; in tegendeel, dit is juist wat je niet verwacht, aldus cliënt. Te verwachten is dat iemand zich vooral 'gedeisd' houdt in bedreigende situaties als de onderhavige.
Ten tweede gaat het om een (risicovolle) actie van [betrokkene 1] zelf. [Betrokkene 1] verklaart bij de rechter-commissaris weliswaar dat hij dacht dat het pistool een 'nepper' was, maar dat is niet wat hij gecommuniceerd heeft naar zijn vriendin [betrokkene 2] en zijn buurman [betrokkene 3]. En dat was kennelijk ook niet de uitstraling van [betrokkene 1], want [betrokkene 2] en [betrokkene 3] beschrijven hem onder meer als gedesoriënteerd.
Cliënt is dus van mening dat de afpersing hem zeker toegerekend kan worden, maar niet het zware letsel van [betrokkene 1]. Hij verzoekt u dus hem van het kwalificerende deel vrij te spreken.
(...)"
11. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd zoals hierboven onder 4 weergegeven en aldus met verbetering van kennelijke verschrijvingen ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 2 september 2008 in de gemeente Den Helder met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een portemonnee, en in de gemeente Den Helder in een woning gelegen aan de [a-straat 1], eveneens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, een vuurwapen op [betrokkene 1] heeft gericht en gericht heeft gehouden en onder bedreiging van dat vuurwapen
* tegen [betrokkene 1] heeft gezegd: "Geef mij je portemonnee" en
* vervolgens met [betrokkene 1] naar een pinautomaat is gelopen, teneinde geld op te nemen, hetgeen door ontoereikend saldo niet lukte en
* verdachte toen heeft gezegd, dat hij, verdachte en [betrokkene 1] naar zijn, [betrokkene 1], woning terug zouden gaan en dat hij, verdachte, dan de portemonnee en de mobiele telefoon van zijn, [betrokkene 1], vriendin wilde hebben(6) en
* vervolgens met [betrokkene 1] naar diens woning is gelopen en
in die woning
* nadat [betrokkene 1] zijn mobiele telefoon aan hem, verdachte, had afgegeven, tegen [betrokkene 1] heeft gezegd, dat hij nog de portemonnee en de mobiele telefoon van zijn, [betrokkene 1], vriendin wilde hebben en
* toen [betrokkene 1] vervolgens zei: "we hebben niets, we hebben niets", [betrokkene 1] met dat vuurwapen tegen zijn, [betrokkene 1], nek heeft geslagen en
* toen [betrokkene 1] hem, verdachte, sloeg, [betrokkene 1] met dat vuurwapen heeft neergeschoten,
ten gevolge waarvan [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel (te weten 3 gebroken ribben en een longbloeding en een inschotwond en een uitschotwond) heeft opgelopen."
12. De uitleg van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv is voorbehouden aan de feitenrechter. Nu het arrest geen enkele respons bevat op hetgeen door de verdediging is aangevoerd (zie hierboven onder 10), kan ervan worden uitgegaan dat het Hof het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Naar mijn mening ten onrechte, nu het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.(7) Omdat het Hof - door het vonnis van de Rechtbank te bevestigen en aldus ook het strafverzwarende gevolg, zwaar lichamelijk letsel, bewezen te verklaren - is afgeweken van dat uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, had het arrest in het bijzonder de redenen dienen te bevatten die daartoe hebben geleid en heeft het Hof aldus niet voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.
13. De vraag is evenwel of dat verzuim in dit geval tot cassatie dient te leiden. Ik meen van niet. Voornoemd standpunt van de verdediging is immers slechts voor verwerping vatbaar. Bij de causaliteitsleer van de redelijke toerekening is van belang de vraag of het ingetreden (geobjectiveerde) gevolg, in casu het zwaar lichamelijk letsel, redelijkerwijs voorzienbaar was. Hetgeen namens verzoeker is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat de voor toerekening noodzakelijke voorzienbaarheid ontbreekt, ziet blijkens de pleitaantekeningen van de raadsman niet op dat geobjectiveerde gevolg, maar enkel op de vraag of de reactie van [betrokkene 1] (zijn vuistslag) redelijkerwijs voorzienbaar was. Daarmee heeft de verdediging te dezen een verkeerde maatstaf aangelegd. Voorts kan in zijn algemeenheid worden gesteld dat indien in verband met een afpersing een doorgeladen wapen ter hand wordt genomen, met een vinger om de trekker, en met dat wapen vervolgens wordt geschoten op de bewezenverklaarde wijze, daarvan zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer een voorzienbaar gevolg is.
14. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
15. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt erover dat 's Hofs motivering om niet over te gaan tot oplegging van TBS met voorwaarden, hetgeen door de verdediging (subsidiair) is verzocht, niet (voldoende) begrijpelijk is en het Hof het vonnis van de Rechtbank aldus niet in stand had kunnen laten voor zover het de oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging betreft. Daartoe is aangevoerd dat het Hof mede heeft overwogen dat te verwachten is dat de maximale duur van de TBS met voorwaarden niet zal volstaan om behandeling van verzoeker met kans op succes af te ronden, terwijl de maximale duur van de TBS met voorwaarden ingevolge art. 38e Sr, zoals dat van toepassing is op het moment waarop het Hof de onderhavige zaak in hoger beroep heeft behandeld en het arrest heeft gewezen, negen jaar is en geen van de deskundigen heeft gesteld dat een behandeling van verzoeker die duur te boven zou gaan. Niet uitgesloten kan worden dat het Hof ten onrechte onder toepassing van art. 38e, tweede lid, (oud) Sr is uitgegaan van een maximale duur van de TBS met voorwaarden van vier jaren.(8)
16. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 30 maart 2011 houdt in, voor zover voor de bespreking van het middel van belang:
"(...)
De voorzitter doet de deskundigen E.J. Muller en B.G.J. Gunnewijk voor zich verschijnen.
(...)
De deskundige Muller antwoordt op vragen van de jongste raadsheer -zakelijk weergegeven- als volgt:
(...)
U vraagt mij of ik iets zie in TBS met voorwaarden. Daar is, gelet op het vrijwillig kader, de medewerking van de verdachte voor nodig. Het zou misschien mogelijk zijn, maar het heeft veel nadelen en beperkingen. Dit zit hem met name in de duur. Een goede behandeling moet langdurig zijn in een klinische setting en met intensieve begeleiding. Ik weet niet of TBS met voorwaarden afdoende is.
(...)
De deskundige Gunnewijk antwoordt op vragen van de raadsman van de verdachte -zakelijk weergegeven- als volgt:
U vraagt mij wat voor termijn ik voor ogen heb indien TBS met dwangverpleging wordt opgelegd. Het is moeilijk om daar een duidelijk standpunt over in te nemen. Bij TBS met voorwaarden is de termijn beperkt, want dat moet binnen een aantal jaren klaar zijn. Het gaat vooral om de uitloop. Het gaat om het resocialisatie project en welke mate van zelfstandigheid de verdachte kan ontwikkelen. Ik denk dat hij met 4 jaren een heel eind komt.
(...)
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting doet de voorzitter de inmiddels verschenen deskundige R.S. Turk voor zich verschijnen.
(...)
De deskundige Turk antwoordt op vragen van de raadsman van de verdachte -zakelijk weergegeven- als volgt:
(...)
U vraagt mij wat de behandelingstermijn zal zijn. Het gaat hier om een forse problematiek. Je spreekt al snel over 4 tot 6 jaar.
U vraagt mij of TBS met voorwaarden onvoldoende tijd zal opleveren. Dat is automatisch aan de orde, omdat TBS met voorwaarden 2 of 3 jaar duurt.
(...)
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting voeren de verdachte en de raadsman het woord ter verdediging.
De raadsman legt zijn pleitaantekeningen aan het hof over, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Hij voert hiertoe -zakelijk weergegeven- het volgende aan:
(...) De verdachte kan zich klinisch laten opnemen of ambulant laten behandelen en als dat niet kan dan zou je kunnen zeggen dat het ook in het kader van een TBS met voorwaarden kan worden geregeld. Dit kan afgedwongen worden. Daarna dient er gekeken te worden welke risico's er nog overblijven. Bij TBS met voorwaarden heeft de verdachte te maken met een buitengewoon strak kader. Hij is als de dood voor TBS met dwangverpleging. Dat is een schrikbeeld voor hem. De TBS met voorwaarden kan elk moment worden omgezet in TBS met dwangverpleging en dat is een goede reden voor hem om mee te werken.
(...)
Subsidiair verzoek ik u de verdachte TBS met voorwaarden op te leggen.
(...)"
17. Het Hof heeft met betrekking tot de maatregel van TBS met bevel tot verpleging van overheidswege, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
"Aanvullende overwegingen met betrekking tot de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege:
(...)
Oordeel hof
Het hof stelt vast dat het hiervoor besproken onderscheid in benaderingswijze er toe heeft geleid dat de deskundigen tot verschillende conclusies zijn gekomen wat betreft de gradatie van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte en het daarmee samenhangende behandeladvies.
Gunnewijk en Turk zijn van oordeel dat in dit geval alleen TBS met dwangverpleging het voor behandeling aangewezen kader kan vormen, terwijl het PBC, vanwege de vastgestelde mate van toerekeningsvatbaarheid, niet tot een behandeladvies is gekomen. Het hof merkt hierbij op dat ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat ook Muller, zij het niet op grond van de door haar aangetroffen stoornis, van oordeel is dat het gevaar dat de verdachte in herhaling zal vallen groot is, dat de verdachte gebaat zal zijn bij een behandeling en dat in zijn geval daartoe een vrijwillig kader onvoldoende is.
Het hof neemt over de conclusie van alle deskundigen dat bij de verdachte tijdens het begaan van het feit een gebrekkige stoornis van de geestvermogens bestond. Voorts verenigt het hof zich op grond van hun rapporten en hetgeen zij daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard, met het oordeel van Gunnewijk en Turk dat het gedrag van de verdachte ten tijde van het plegen van het feit sterk samenhangt met de combinatie van zijn specifieke persoonlijkheidsstoornis en cocaïneafhankelijkheid zodat het ten laste gelegde de verdachte in verminderde mate kan worden toegerekend. Het hof verenigt zich eveneens met het door hen gegeven advies om de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging aan de verdachte op te leggen.
Het hof verenigt zich ook met de opvatting van deze deskundigen Gunnewijk en Turk - en leidt dat overigens eveneens af uit de verklaring van de deskundige Muller ter terechtzitting - dat met het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling onder het stellen van voorwaarden (als bedoeld in artikel 38 Sr Pro) niet kan worden volstaan, nu de verdachte eerder geboden behandelmogelijkheden nimmer tot resultaat hebben geleid en, ook gelet op het gesignaleerde gebrek aan doorzettingsvermogen, voorzienbaar is dat de verdachte zich op enig moment aan behandeling zal onttrekken. Voorts is te verwachten dat de maximale duur van de maatregel in die vorm niet zal volstaan om de behandeling van de verdachte met kans op succes af te ronden.
De ernst van het delict, het zeer groot te achten gevaar dat de verdachte, wanneer hij niet wordt behandeld, opnieuw zal overgaan tot het plegen van ernstige geweldsdelicten, alsmede de ernst van de stoornis en de daarmee samenhangende langdurige en ernstige verslaving aan cocaïne, brengen met zich mee dat de veiligheid van anderen in dit geval het opleggen van de maatregel en de verpleging eist. Aan de wettelijke voorwaarden van de artikelen 37a en 37b, telkens onder het eerste lid van het Wetboek van Strafrecht is voldaan."
18. De keuze van de sanctie en de waardering van de factoren die daartoe van belang zijn te achten, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(9) Het Hof heeft allereerst overwogen dat met de TBS met voorwaarden niet kan worden volstaan, omdat de verzoeker eerder geboden behandelmogelijkheden nimmer tot enig resultaat hebben geleid en ook voorzienbaar is dat verzoeker zich op enig moment aan behandeling zal onttrekken. Daarmee heeft het Hof zich aangesloten bij (a) het oordeel van de gedragsdeskundigen Gunnewijk en Turk, dat alleen de TBS met dwangverpleging het voor behandeling aangewezen kader kan vormen en (b) het oordeel van de gedragsdeskundige Muller, dat verzoeker gebaat zal zijn bij behandeling en dat in zijn geval daartoe een vrijwillig kader onvoldoende is. Voorts heeft het Hof overwogen dat de maximale duur van (naar ik begrijp) de TBS met voorwaarden niet zal volstaan om de behandeling van de verdachte met kans op succes af te ronden. In dit een en ander ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk als 's Hofs oordeel besloten dat de voor verzoeker noodzakelijk geachte behandeling niet in de vorm van TBS met voorwaarden kan worden geboden, óók niet binnen de maximale duur daarvan. Daarbij verdient opmerking dat het Hof in zijn overwegingen op geen enkele wijze heeft gerept van een maximumduur van de TBS met voorwaarden van vier jaren (in plaats van negen jaren) alsook dat met betrekking tot de voornoemde verhoging van de maximale duur tot negen jaren, daarvan blijkens de wetsgeschiedenis een substantieel deel bedoeld is voor resocialisatie onder toezicht van de reclassering.(10) Het voorgaande in aanmerking nemend, is de keuze van het Hof om niet over te gaan tot oplegging van de maatregel TBS met voorwaarden niet onbegrijpelijk en behoefde deze keuze geen nadere motivering.
19. Het derde middel faalt.
20. Het vierde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het vonnis van de Rechtbank ten onrechte heeft bevestigd, nu de Rechtbank in strijd met art. 358, vierde lid, Sv niet art. 312 Sr Pro heeft vermeld als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging mede berust. De steller van het middel voert aan dat voor een veroordeling ter zake van afpersing, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, voor welk feit een hogere straf kan worden opgelegd dan wanneer er geen sprake is van een dergelijk (strafverzwarend) gevolg, ook art. 312 Sr Pro moet worden aangemerkt als een van de voorschriften die de onmiddellijke grondslag van de veroordeling uitmaken. In art. 312 Sr Pro wordt immers, anders dan in art. 317 Sr Pro, nader omschreven in welke gevallen een hoger strafmaximum van toepassing is. Artikel 317 Sr Pro verwijst in het derde lid daarvoor nadrukkelijk naar art. 312 Sr Pro, aldus de steller van het middel.
21. Bij veroordeling behoeven slechts die wettelijke voorschriften te worden aangehaald, welke de toegepaste verbods- en strafbepalingen inhouden en de onmiddellijke grondslag van de veroordeling uitmaken.(11) In het onderhavige geval behoort tot die voorschriften art. 317 Sr Pro, dat door de Rechtbank met betrekking tot het bewezenverklaarde feit is aangehaald, hetgeen door het Hof in het bestreden arrest is bevestigd, doch niet het in het middel vermelde art. 312 Sr Pro. Daaraan doet niet af dat art. 317, derde lid, Sr de bepalingen van het tweede en het derde lid van art. 312 Sr Pro van overeenkomstige toepassing verklaart.(12)
22. Het vierde middel faalt derhalve.
23. Het vijfde middel valt uiteen in twee deelklachten welke onderscheidenlijk betrekking hebben op 's Hofs (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en (de bevestiging door het Hof van) de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel door de Rechtbank.(13)
24. Blijkens de stukken van het geding heeft de benadeelde partij, [betrokkene 1], zich in eerste aanleg gevoegd in verband met een vordering tot vergoeding van door hem als gevolg van het tenlastegelegde feit geleden schade tot een bedrag van € 5.178,20.(14) De Rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 3.610,88 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 september 2008 en niet-ontvankelijk verklaard voor het overige gedeelte, alsmede een schadevergoedingsmaatregel opgelegd tot een bedrag van € 3.610,88, subsidiair 46 dagen hechtenis.(15)
25. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 30 maart 2011 houdt onder meer in(16):
"(...)
De voorzitter (...) deelt mede dat de benadeelde partij zich niet opnieuw in hoger beroep heeft gevoegd.
De advocaat-generaal legt hierop een antwoordformulier van de benadeelde partij aan het hof over een deelt mede dat de benadeelde partij het gevorderde bedrag ad € 5110,- inmiddels van het Schadefonds Geweldsmisdrijven heeft ontvangen.
(...)
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting voeren de verdachte en de raadsman het woord ter verdediging.
De raadsman legt zijn pleitaantekeningen aan het hof over, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Hij voert hiertoe -zakelijk weergegeven- het volgende aan:
(...)
Wat de benadeelde partij (...) betreft refereer ik me aan uw oordeel.
(...)"
26. De ter terechtzitting van 30 maart 2011 aan het Hof overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier relevant, in:
"(...)
VOEGING BENADEELDE PARTIJ
Cliënt refereert zich aan uw oordeel."
27. Het bestreden arrest van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich - met uitzondering van de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij - met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve in zoverre bevestigen, met dien verstande dat het hof kennelijke verschrijvingen in de bewezenverklaring verbeterd leest, alsmede de motivering van de maatregel van TBS met dwangverpleging aanvult met de hierna volgende overwegingen. Het hof zal de beslissing in het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij vernietigen omdat het op dit punt tot een andere beslissing komt.
(...)
Overwegingen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en de verplichting tot betaling aan de staat.
De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot vergoeding van materiële en immateriële schade tot een bedrag van € 5.178,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, ingediend, bestaande uit immateriële schade ten bedrage van € 4.500,00 en materiële schade van € 678,20.
Tevens is vergoeding van de wettelijke rente gevraagd met ingang van het moment waarop de schade ontstond en toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. De rechtbank heeft met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel een bedrag van € 3.610,88 met de wettelijke rente vanaf 2 september 2008 toegewezen, waarvan € 3.000,00 als immateriële schadevergoeding, en de benadeelde partij voor het overige niet ontvankelijk verklaard in de vordering. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor een bedrag van € 5.110,00.
Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het Schadefonds Geweldsmisdrijven (verder: het Fonds) een bedrag van EUR 5105,00 aan het slachtoffer heeft uitgekeerd. Deze uitkering geldt als voorlopige beschikbaarstelling van het bedrag en staat, naar het oordeel van het hof, niet in de weg aan toewijzing van de vordering van de benadeelde partij of oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De raadsman heeft zich ten aanzien van de gevorderde vergoeding gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Uit de beslissing van het Fonds van 18 november 2009 (waarvan een kopie in het dossier is gevoegd) komt naar voren dat de benadeelde partij bij het Fonds ook een bedrag heeft geclaimd met betrekking tot verlies van arbeidsvermogen. Het hof kan dit gedeelte van de vordering niet in beschouwing nemen, omdat het geen deel uit maakte van de vordering in eerste aanleg.
Voor het overige overweegt het hof als volgt:
Materiële schade
De eerste post op de vordering, ad € 150,00, betreft het eigen risico van de ziektekostenverzekering van de benadeelde partij. Ter onderbouwing is een afrekenspecificatie bijgevoegd betreffende ambulancevervoer op 2 september 2008, de datum van het bewezen verklaarde feit. Uit deze bijlage blijkt weliswaar dat het eigen risico voor de benadeelde partij € 150,00 bedraagt, maar tevens blijkt hieruit dat reeds eerder een bedrag van € 27,32 met het eigen risico is verrekend. Alleen het resterende deel van het eigen risico, te weten (€ 150,00- € 27,32=) € 122,68, komt derhalve voor vergoeding in aanmerking.
De benadeelde partij verzoekt voorts voor verloren gegane kleding in totaal een vergoeding van € 190,00. Het hof stelt de waarde van deze kleding, rekening houdend met de afschrijving die daarop in verband met de ouderdom van de kleding dient plaats te vinden, in redelijkheid vast op € 150,00.
De overige posten voor materiële schade kunnen naar het oordeel van het hof worden toegewezen als verzocht, zodat de materiële schade wordt vastgesteld op € 610,88.
Immateriële schade:
Het hof zal zich - mede nu dit bedrag overeenkomt met bedragen die zijn toegekend in vergelijkbare zaken, zoals naar voren komt uit de lijst van in de ANWB-smartengeldgids 2006 - aansluiten bij hetgeen het Fonds op dit punt heeft overwogen, ook al omdat het Fonds bij de bepaling van het bedrag rekening heeft gehouden met de hoogte van uitkeringen die door het Fonds aan andere aanvragers in vergelijkbare omstandigheden zijn toegekend. Door het Fonds is de uitkering wegens immateriële schade vastgesteld op € 4.150,00.
Het hof komt daarom tot toekenning van een bedrag van in totaal € 4.760,88. De wettelijke rente wordt toegekend met ingang van 2 september 2008.
Voor het overige zal de vordering worden afgewezen.
Gelet op de voorlopige betaling door het Fonds ziet het hof geen reden om ten behoeve van de benadeelde partij over te gaan tot toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij en doet in zoverre opnieuw recht.
Ten aanzien van de benadeelde partij [betrokkene 1]:
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij terzake van het bewezen verklaarde gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], een bedrag van EUR 4.760,88 (vierduizend zevenhonderdzestig euro en achtentachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Wijst af het door de benadeelde partij meer of anders gevorderde.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
(...)"
28. De eerste deelklacht stelt dat het Hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat de benadeelde partij zich in hoger beroep (opnieuw) heeft gevoegd dan wel dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de vordering van de benadeelde partij voor wat betreft (in ieder geval) het door de Rechtbank niet toegewezen deel alsnog (gedeeltelijk) heeft toegewezen. Daartoe wordt gewezen op de mededeling van de voorzitter, zoals hierboven onder 25 weergegeven, en is aangevoerd dat de benadeelde partij [betrokkene 1] op het "Voegingsformulier hoger beroep" niet uitdrukkelijk heeft aangegeven of hij de bij de officier van justitie ingediende vordering al dan niet wenste te handhaven noch tot welk bedrag hij zijn vordering wenste te handhaven, nu hij onder "Opmerkingen" enkel heeft aangegeven: "Ik wil hierbij graag laten weten dat ik het hele bedrag van 5110,00 euro heb ontvangen". Dit kan volgens de steller van het middel bezwaarlijk aldus worden uitgelegd dat de benadeelde partij zich daarmee opnieuw in hoger beroep wilde stellen en dat de benadeelde partij zijn vordering in hoger beroep wenste te handhaven tot dat bedrag.
29. Naast het "Voegingsformulier hoger beroep" waarnaar de steller van het middel verwijst(17), bevindt zich bij de stukken van het geding een door de benadeelde partij ingevuld en ondertekend "Voegingsformulier hoger beroep" gedateerd 29 september 2009. Laatstgenoemd voegingsformulier is op 19 januari 2010 bij de griffie van het Hof binnengekomen en houdt in, dat de benadeelde partij de vordering die hij heeft ingediend bij de officier van justitie wel wenst te handhaven en wel tot een bedrag van € 5.110,-. Een afschrift van dit formulier is, blijkens een daarop gemaakte aantekening, ter terechtzitting van het Hof van 30 maart 2011 door de advocaat-generaal overgelegd. Gelet op het voorgaande mist de eerste deelklacht van het vijfde middel dan ook feitelijke grondslag.
30. De tweede deelklacht luidt dat het Hof enerzijds heeft overwogen dat "er geen reden is over te gaan tot toepassing van de schadevergoedingsmaatregel", terwijl het Hof blijkens het dictum het vonnis van de Rechtbank ten onrechte wel heeft bevestigd voor wat betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel tot een bedrag van € 3.610,88, subsidiair 46 dagen hechtenis.(18) Het arrest van het Hof is daardoor innerlijk tegenstrijdig en kan dan ook niet in stand blijven, althans kan niet in stand blijven voor zover het Hof de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel heeft bevestigd.
31. De steller van het middel heeft hier een punt. Het Hof heeft (zie hierboven onder 27) overwogen dat het gelet op de voorlopige betaling door het Fonds geen reden ziet om ten behoeve van de benadeelde partij over te gaan tot toepassing van de schadevergoedingsmaatregel, maar heeft kennelijk abusievelijk het vonnis voor wat betreft de opgelegde schadevergoedingsmaatregel bevestigd. Mogelijk heeft het Hof voor ogen gestaan dat de vernietiging van de beslissing met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij tevens de vernietiging van de beslissing een schadevergoedingsmaatregel op te leggen inhield. Hoe dan ook, het Hof had beide beslissingen dienen te vernietigen. In zoverre wijst de tweede deelklacht terecht op een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest van het Hof. De Hoge Raad kan evenwel het arrest in zoverre verbeterd lezen, omdat er sprake is van een kennelijke misslag, waarna aan de deelklacht de grond komt te ontvallen.
32. Het vijfde middel faalt in beide onderdelen.
33. De voorgestelde middelen falen. Mijns inziens kunnen het eerste, het derde en het vierde middel worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De steller van het middel wijst daarbij op het bepaalde in art. 423, eerste lid, Sv en op HR 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011/294 (rov. 2.7., 2.8.2. en 2.9) m.nt. P.A.M. Mevis.
2 Zie HR 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011/294 (rov. 2.8.2) m.nt. P.A.M. Mevis.
3 Zie HR 8 februari 2011, LJN BO9995, NJB 2011/468 en HR 8 februari 2011, LJN BP8700, NS 2011/92.
4 Deze bewijsmotivering luidt onder meer (p. 3 en 4): "Diezelfde avond is het slachtoffer in het ziekenhuis gehoord. De volgende dag heeft het slachtoffer een nadere verklaring afgelegd. Op 25 september 2008 is [betrokkene 1] nogmaals gehoord. Uit deze verklaringen komt het volgende naar voren: (...) [Betrokkene 1] hoorde de man daarop zeggen dat zij dan teruggingen naar [betrokkene 1] huis, en dat hij dan de portemonnee en de telefoon van zijn vriendin wilde hebben. (...) Verdachte is op 13 oktober 2008 aangehouden. Na aanvankelijk ontkend te hebben betrokken te zijn geweest bij het feit, heeft verdachte vanaf 24 oktober 2008 bekennende verklaringen afgelegd, waarin hij onder meer heeft toegegeven - kort samengevat - dat (...) hij zei dat hij boven, bij het slachtoffer, de portemonnee van een vriendin en kennis van het slachtoffer ging halen; (...)". De verwijzingen naar de bronnen in dit citaat, heb ik gemakshalve weggelaten.
5 Zie HR 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011/294 m.nt. P.A.M. Mevis.
6 Deze zinsnede heeft het Hof in de plaats gesteld voor de zinsnede die de Rechtbank in haar bewezenverklaring heeft opgenomen.
7 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 186.
8 Op 1 september 2010 is art. 38e Sr gewijzigd bij de Wet Aanpassingen TBS met voorwaarden (Kamerstuknr. 31 823), en wel in die zin dat - kort gezegd - de maximale duur van de TBS met voorwaarden is verlengd van vier jaren naar negen jaren. De steller van het middel heeft aangevoerd dat het nieuwe art. 38e Sr in de onderhavige zaak toegepast had kunnen worden en haalt daarbij het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 november 2011, LJN BU4617 als voorbeeld aan.
9 Zie Van Dorst, a.w., p. 263 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
10 Kamerstukken II, 31 823, nr. 3, 2008-2009, p. 4 e.v. en 15 e.v..
11 Zie G.J.M. Corstens (bewerkt door Borgers), Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, 2011, p. 768 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie. Zie voorts Melai/Groenhuijsen, Wetboek van Strafvordering, aant. 5 bij art. 441 Sv Pro (bijgewerkt tot 1 augustus 2003).
12 Zie HR 22 september 1987, LJN AC9970, NJ 1988/357.
13 Indien enkel het vijfde middel (gedeeltelijk) gegrond wordt geacht, verdient het volgens de steller van het middel de voorkeur dat de Hoge Raad de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet en dat de klachten welke niet door de Hoge Raad zelf kunnen worden afgedaan (bij gebrek aan voldoende belang) alsnog komen te vervallen (zie p. 16 van de cassatieschriftuur).
14 Zie het "Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" en p. 9 van het vonnis van de Rechtbank van 28 april 2009.
15 Zie p. 9-12 van het vonnis van de Rechtbank van 28 april 2009.
16 Zie p. 11 en 14.
17 Te weten het "Voegingsformulier hoger beroep" gedateerd 25 maart 2011 en inhoudende de volgende opmerking van de benadeelde partij: "Ik wil hierbij graag laten weten dat ik het hele bedrag van 5110,00 euro heb ontvangen".
18 In de toelichting op het middel (noot 20) wordt naar voren gebracht dat het Hof er ten onrechte van lijkt te zijn uitgegaan dat een vernietiging van het vonnis met betrekking tot de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en het daarvoor in de plaats stellen van een andere beslissing tevens de eerder genomen beslissing de schadevergoedingsmaatregel op te leggen regardeert. Uit de bewoordingen alsmede de geschiedenis van de totstandkoming van art. 36f Sr volgt evenwel dat de schadevergoedingsmaatregel een strafrechtelijke sanctie is die los van de beslissing in de voegingsprocedure kan worden opgelegd. De beslissing de schadevergoedingsmaatregel op te leggen maakt dus geen onderdeel uit van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij.