Conclusie
11/02775
Mr. L. Timmerman
Zitting 8 juni 2012
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 3]
4. Prosperity B.V.
5. Strampoy Contracting B.V.
Eisers tot cassatie
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Verweerders in cassatie
1. Inleiding
1.1 Moet een dagvaarding waarmee hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een op te maken notariële akte tot overdracht van aandelen in een besloten vennootschap (tijdig) worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van niet-ontvankelijkheid? Hof Den Bosch meent in zijn bestreden arrest(1) van wel, op grond van art. 3:301 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek ("BW"). Eisers tot cassatie menen van niet, omdat dat artikel alleen ziet op vonnissen die in de plaats treden van akten tot levering van registergoederen. Ik meen dat eisers daar gelijk in hebben.
1.2 Eisers tot cassatie worden hierna ieder afzonderlijk ook aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2], [eiser 3], Prosperity en Strampoy Contracting en gezamenlijk als [eiser] c.s. Verweerders in cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk als [verweerder] c.s.
2. Feiten en procesverloop(2)
2.1 [Verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] en [verweerster 2] is bestuurder van SPSUA B.V. [Verweerder 1] was bovendien bestuurder en aandeelhouder van Stramproy Beheer B.V., MF Stramproy B.V., Stramproy Projects and Systems B.V. en Stramproy Services B.V., samen ook wel de Stramproy Group genoemd.
2.2 [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting [A], welke stichting bestuurder is van [eiseres 2]. [Eiser 3] is bestuurder van Prosperity. [Eiseres 2] en Prosperity zijn samen bestuurder van [B] B.V.. [Eiser 1] en [eiser 3] vormen samen de maatschap Daageraad.
2.3 [Verweerder 1] heeft zich op 26 juni 1998 persoonlijk borg gesteld jegens de Rabobank voor de financiële verplichtingen van de Strampoy Group tot een bedrag van Fl. 400.000,00 (EUR 181.512,09).
2.4 De BV's die samen de Stramproy Group vormden zijn in juli 2004 failliet verklaard.
2.5 Op 9 juli 2004 is door [verweerder] c.s. en [B] B.V. een intentieverklaring opgesteld en door beide partijen ondertekend waarin de volgende tekst is opgenomen:
"In aanmerking nemende
[B] de activiteiten van Stramproy Group bedrijven wil voortzetten na een faillissement met een beperkt deel van de medewerkers.
Dat [B] en PG met de curator onderhandelingen willen voeren over het afronden van het Ukraine Project en overname pand, debiteuren, inventaris rechten e.d.
verklaren het volgende te zijn overeengekomen.
• [B] zorgt dat de privé borgstelling van PG € 182.000, - komt te vervallen.
• [B] richt nieuwe vennootschap op waarin PG in privé een niet aanmerkelijk belang aandeel neemt van 4% tegen nominale waarde welke aandelen verplicht te koop worden aangeboden en [B] deze terug koopt tegen een vast bedrag van € 200.000,- binnen een periode van uiterlijk 3 jaar of zoveel eerder als het Ukraine project winst oplevert.
• Over eventueel compensabel verlies worden nadere afspraken gemaakt.
• Over het Ukraine project worden nadere afspraken gemaakt.
Onder voorbehoud van:
Succesvolle onderhandeling curator en toestemming rechter-commissaris en bank"
Met PG wordt in voornoemde intentieverklaring [verweerder 1] bedoeld.
2.6 De nieuw op te richten BV is Stramproy Contracting welke BV is opgericht op 5 augustus 2004 met [eiseres 2] en Prosperity als bestuurders en aandeelhouders.
2.7 Op 10 augustus 2004 is tussen de curator in het faillissement van Stramproy Beheer B.V. enerzijds en [eiser 1] en [eiser 3] anderzijds een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Betaling van de koopsom alsmede van de overige verschuldigde bedragen in het kader van deze transactie, verschuldigd aan de Rabobank, zijnde € 110.000,-, te verminderen met de op de debiteuren ontvangen betalingen door de Rabobank, alsmede inzake de borgtocht van [verweerder 1], zijnde € 182.000,-, alsmede de verschuldigde boedelbijdrage ad € 1.000,- vindt plaats bij het passeren van de akte van levering;"
2.8 Op 23 december 2004 schrijven [eiser 1] en [eiser 3] - namens Stramproy Contracting - een brief aan [verweerder 1] met de volgende inhoud:
"Beste [verweerder 1],
Terugkomend op ons gesprek over de uitwerking van onze intentie om jou 4% van de aandelen in Stramproy Contracting B. V. tegen nominale waarde (EUR 18.000,00) te laten kopen met als doel een patstelling tussen mij en [C] te voorkomen, deel ik je mee met [C] besproken te hebben, dat wij bereid zijn de aandelen terug te kopen over drie jaar voor een bedrag van in ieder geval EUR 200.000,00. De verwachte winst lijkt dit te rechtvaardigen.
Na terugkoopsom zal worden uitbetaald in vier gelijke jaartermijnen waarvan de eerste vervalt na 2007 inclusief een rentevergoeding vanaf de eerste betaling aan het Euribortarief + 2%.
Wij bevestigen hierbij tevens de met jou gemaakte afspraak, dat je geen concurrerende activiteiten vanaf het adres [a-straat 1] Stramproy zult ontwikkelen en uitvoeren en dat je noch op het adres [b-straat 1] Stramproy noch elders een onderneming zult opzetten of ontwikkelen die actief is op het gebied van engineering, vervaardiging, levering en montage van schoorstenen.
Alle overige afspraken aangaande de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen komen hiermee te vervallen."
2.9 Op 14 januari 2005 stuurt notaris [de notaris] een conceptakte van aandelenlevering aan [verweerder 1] waarin als verkopers worden aangeduid [eiseres 2] en Prosperity, als koper [verweerder 1] en als vennootschap Stramproy Contracting. In de conceptakte is onder artikel 10 het Pro volgende opgenomen:
"Koper is verplicht door hem bij deze akte gekochte aandelen aan verkoper aan te bieden indien:
a. koper direct of indirect, juridisch of economisch, in welke kwaliteit ook, betrokken is bij werkzaamheden welke vergelijkbaar zijn of concurreren met de huidige werkzaamheden van de vennootschap;
b. koper personeel van de vennootschap benadert met het doel deze zelf in dienst te nemen of te werk te stellen.
(...)"
2.10 Op 19 januari 2005 stuurt [verweerder 1] een e-mail aan [eiser 3] waarin hij [eiser 3] verzoekt om het hiervoor genoemde artikel 10 uit Pro de akte te laten schrappen omdat het daarin vervatte concurrentiebeding hem brodeloos zou maken. [Eiser 3] reageert diezelfde dag nog per e-mail dat hij het artikel zal veranderen. De conceptakte wordt vervolgens gewijzigd in dier voege dat artikel 10 wordt Pro geschrapt.
2.11 Op 19 februari 2005 betaalt [verweerster 2] een bedrag van EUR 720,00 op de rekening derdengelden van notaris [de notaris] ter zake de koopsom van de aandelen. De akte van aandelenlevering is niet gepasseerd voor de notaris. De aandelen zijn niet aan [verweerder 1] of aan [verweerster 2] geleverd.
2.12 [Verweerder] c.s. zijn een procedure gestart waarin zij vorderden dat [eiseres 2] en Prosperity - dan wel [eiser 1] en [eiser 3] - wordt bevolen de aandelen in het kapitaal van Stramproy Contracting te leveren. Daarnaast vorderden [verweerder] c.s. dat dezelfde partijen worden veroordeeld de (terug)koopovereenkomst na te komen, waarbij een koopsom van EUR 200.000,00 zou worden betaald in vier termijnen (plus rente en kosten). In reconventie hebben [eiser] c.s. (m.u.v. Strampoy Contracting) gevorderd dat [verweerder 1] zou worden veroordeeld tot betaling van EUR 182.000,00 (plus rente en kosten) o.g.v. de borgstelling van [verweerder 1] jegens de Rabobank, met betrekking waartoe [eiser 1] en [eiser 3] volgens hen de aanspraken van de Rabobank hadden overgenomen.
2.13 In haar vonnis(3) van 25 februari 2009 heeft de rechtbank te Roermond de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens [eiseres 2] en Prosperity toegewezen, waarbij werd bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de op te maken notariële akte tot levering van de aandelen en dezelfde kracht zal hebben als een dergelijke akte, voor het geval [eiseres 2] en Prosperity niet zouden voldoen aan de veroordeling de aandelen over te dragen. De rechtbank heeft eisers in reconventie niet ontvankelijk verklaard in hun vordering, omdat niet was gebleken dat zij (tijdig) eigenaar waren geworden van de vordering van de Rabobank op [verweerder 1].
2.14 [Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gegaan en hebben daarbij grieven, genummerd in twee reeksen I t/m XV en A t/m E aangevoerd tegen de veroordeling in conventie en tegen de niet-ontvankelijk verklaring in reconventie door de rechtbank. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Ze hebben hun eis uit eerste aanleg vermeerderd in die zin dat [eiser] c.s. moeten worden veroordeeld tot betaling van EUR 200.000,00 als schadevergoeding, nu de aandelen waarvoor de verkoop- en terugkoopverplichting bestond zijn vervreemd, waardoor nakoming niet goed mogelijk meer was.
2.15 Het hof te Den Bosch heeft in zijn bestreden arrest(4) van 25 januari 2011 [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep voor zover het zag op het oordeel van de rechtbank in conventie, omdat zij het hoger beroep niet hebben laten inschrijven in de registers zoals bedoeld in art. 433 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv") wat, naar het kennelijk oordeel(5) van het hof in strijd is met het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW Pro. Het hof verwerpt het beroep van [eiser] c.s. m.b.t. de afwijzing van de reconventionele vordering in eerste aanleg, omdat naar het oordeel van het hof uit de passage in de overeenkomst van 9 juli 2004 die luidt: "[B] zorgt dat de privé borgstelling van PG € 182.000,- komt te vervallen" moet worden afgeleid dat de borgstelling van [verweerder 1] is komen te vervallen. Aan behandeling van het incidenteel appel komt het hof niet toe. De relevante rechtsoverwegingen zijn rov. 4.4 - 4.11, waar ik kortheidshalve naar verwijs.
3. Juridisch kader
3.1 Het is niet ongebruikelijk dat in een rechterlijke uitspraak wordt bepaald dat het in de plaats treedt van een akte die nodig is voor de levering van een goed, zoals hier in eerste aanleg is gebeurd. Dat biedt de mogelijkheid om vrij eenvoudig te bewerkstelligen dat een levering wordt voltooid als een partij, hoewel daartoe verplicht, (mogelijk) zou weigeren mee te werken.
3.2 De mogelijkheid vindt haar grondslag in art. 3:300 BW Pro. Het eerste lid biedt de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte van een persoon die gehouden is een rechtshandeling te verrichten of om een vertegenwoordiger aan te wijzen die de rechtshandeling in plaats van de betreffende persoon kan verrichten, tenzij de aard van de betreffende rechtshandeling zich daartegen verzet. Als de rechtshandeling waar het om gaat een bijdrage is aan een gezamenlijk op te maken akte, dan is o.g.v. dit artikellid nog wel vereist dat die akte daadwerkelijk wordt opgemaakt, maar medewerking van de betreffende persoon is daarbij niet nodig.
3.3 Het tweede lid van art. 3:300 BW Pro gaat een stapje verder. Het biedt de rechter de mogelijkheid om de rechterlijke uitspraak in plaats van de gezamenlijk op te maken akte (of een deel daarvan) te laten treden, zoals in deze zaak aan de orde. Het artikellid luidt:
"Is de gedaagde gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden."
Art. 3:300 BW Pro is niet beperkt tot bepaalde soorten akten of tot rechtshandelingen m.b.t. bepaalde soorten goederen en kan ook zien op de levering van aandelen op naam(6) of registergoederen.
3.4 Art. 3:301 BW Pro stelt nadere regels m.b.t. rechterlijke uitspraken die in de plaats treden van akten (of een deel daarvan) tot levering van een registergoed. Het artikel luidt, voor zover hier van belang:
"3:301
1. Een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, kan slechts in de openbare registers worden ingeschreven, indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld, en
a. in kracht van gewijsde is gegaan, of
b. uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sedert de betekening van de uitspraak is verstreken.
2. Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In afwijking van artikel 143 van Pro dat wetboek begint de verzettermijn te lopen vanaf de betekening van het vonnis aan de veroordeelde, ook als de betekening niet aan hem in persoon geschiedt.
(...)"
3.5 De wet stelt in art. 3:301 lid 1 BW Pro dus aanvullende eisen(7) voordat een uitspraak waarin o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW Pro is bepaald dat het in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte (of een deel daarvan), kan worden ingeschreven in de openbare registers. Die aanvullende eisen houden verband met het feit dat o.g.v. art. 3:89 BW Pro de levering van onroerende zaken (lid 1) en andere registergoederen (lid 4) normaal gesproken gebeurt d.m.v. een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Deze inschrijving in de openbare registers is nodig om de levering te voltooien en is daarvoor dus een constitutief vereiste. Die inschrijving is, mutatis mutandis, ook nodig om een levering te voltooien waarbij een rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de akte. De eis dat moet zijn betekend correspondeert met de eis uit art. 430 lid 3 Rv Pro dat executoriale titels alleen ten uitvoer kunnen worden gelegd nadat zij zijn betekend aan degene tegen wie de executie zich zal richten. Uit de wetsgeschiedenis(8) bij art. 3:301 lid 1 BW Pro blijkt dat de wetgever er van uitging dat herhaling van het betekeningsvereiste in dat artikel dus eigenlijk overbodig was, maar dat hiermee mogelijke twijfel werd weggenomen. De vereisten onder (a) en (b) zijn bedoeld om er voor te zorgen dat alleen definitieve uitspraken, of uitspraken waarbij de rechter heeft bepaald dat een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft, kunnen worden ingeschreven in de openbare registers. Het doel daarvan is de betrouwbaarheid van de openbare registers zo veel mogelijk te verzekeren(9). De eis onder (a) zorgt er voor dat de informatie in de openbare registers zo veel mogelijk definitief is en de eis onder (b) biedt ruimte voor gevallen waarin (spoedeisend) belang bestaat bij directe tenuitvoerlegging.
3.6 De kwestie die in deze zaak aan de orde is, betreft het tweede lid van art. 3:301 BW Pro. Dat artikel schrijft voor dat, wanneer een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld, dit binnen 8 dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel. Hoewel het artikellid dat zelf niet expliciet vermeldt, ziet lid 2 op dezelfde uitspaken als het eerste lid: uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed. Dat blijkt onder meer uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet, waarin m.b.t. het hele artikel vermeld staat: "In dit artikel zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed, als bedoeld in artikel 3.4.2.4 [=3:89, A-G] lid 1 of van een deel van een zodanige akte. (...) Het is van belang dat de veroordeelde over de uitspraak beschikt en weet waaraan hij toe is, omdat bij de levering van registergoederen vaak zal voorkomen dat de veroordeling een voorwaardelijk karakter draagt bij voorbeeld omdat de levering in beginsel niet plaats behoort te vinden vóórdat de tegenprestatie is voldaan en er nog een korte termijn nodig is voor de effectuering daarvan (...)" (onderstreping A-G)(10). De jurisprudentie van uw Raad neemt eveneens tot uitgangspunt dat het artikellid op dergelijke situaties ziet.(11) Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het tweede lid ziet op kwesties m.b.t. de levering van registergoederen. Onder meer Snijders(12), Jongbloed(13) en Stolker(14) hanteren dit als uitgangspunt.
3.7 Dat art. 3:301 lid 2 BW Pro specifiek ziet op uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed, volgt ook uit het doel van de regeling, zoals onder meer verwoord in de jurisprudentie van uw Raad. De regel is bedoeld om te voorkomen dat uitspraken die ogenschijnlijk aan de regels van het eerste lid voldoen kunnen worden ingeschreven in de openbare registers, terwijl er een rechtsmiddel is ingesteld(15). Door het rechtsmiddel is de betreffende uitspraak na afloop van de beroepstermijn niet in kracht van gewijsde gegaan, maar zonder de regeling van lid 2 zou dat niet bekend zijn bij de betreffende autoriteiten. De griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan moet kunnen verklaren dat binnen de beroepstermijn geen gewoon rechtsmiddel is ingesteld, welke verklaring vervolgens in de openbare registers kan worden ingeschreven(16). Het doel van art. 3:301 lid 2 BW Pro is dan ook om gericht op het waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers. Uw Raad heeft daarover in een arrest(17) van 4 mei 2007 overwogen:
"3.4. Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW Pro dat het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep en cassatie binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW Pro zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek geen rechtsmiddel is ingesteld. Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet Pro bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dat is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder Pro a en b genoemde gevallen, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (vgl. voor een en ander HR 24 december 1999, nr. C98/161, NJ 2000, 495)."
Het artikellid strekt er dus niet toe om de belangen van de processuele tegenpartij, maar de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid - en daarmee de belangen van derden - te beschermen. Het artikellid moet zo nodig ambtshalve worden toegepast.(18)
3.8 Uw Raad heeft voorts bepaald dat de bepaling een beperkte strekking heeft, in die zin dat een niet-ontvankelijkverklaring alleen geldt voor zover het rechtsmiddel het gedeelte van de uitspraak betreft waarvan is bepaald dat het o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte:
"[H]et bepaalde bij art. 3:301 lid Pro 2 [dient] aldus te worden opgevat dat de eiser tot cassatie die heeft nagelaten het instellen van zijn beroep te doen aantekenen in het in art. 433 bedoelde Pro register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voorzover het dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 treedt Pro in de plaats van de akte."(19)
3.9 Aandelen op naam, zoals aandelen in een besloten vennootschap, zijn geen registergoederen zoals bedoeld in art. 3:301 BW Pro.
3.10 Art. 3:10 BW Pro vermeldt drie kenmerkende vereisten bij registergoederen: (a) er moet een register bestaan waarin de overdracht ingeschreven kan worden; (b) het register moet openbaar zijn; en (c) de inschrijving is een constitutief vereiste voor overdracht of vestiging.(20) Stein(21) merkt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, m.i. terecht op dat meestal nog als vierde kenmerk wordt toegevoegd dat het register moet zijn ingesteld en worden beheerd door de overheid en bij de wet te zijn geregeld. De openbare registers zoals bedoeld in art. 3:10 BW Pro vinden hun wettelijke basis in art. 3:16 BW Pro. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat bij wet wordt geregeld welke registers bestaan en hoe een en ander in zijn werk gaat. In art. 8 lid 1 van Pro de Kadasterwet worden vier openbare registers onderscheiden, te weten registers voor verschillende goederen (en de rechten daarop), namelijk: (a) onroerende zaken; (b) schepen; (c) luchtvaartuigen, en als vierde: (d) registers van voorlopige aantekeningen. Als registergoederen gelden daarom onroerende zaken, teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen.(22) Zoals voormeld, is in art. 3:89 BW Pro (leden 1 en 4) opgenomen dat voor de levering van registergoederen naast een notariële akte ook inschrijving in de openbare registers vereist is.
3.11 Art. 2:196 lid 1 BW Pro vereist voor de levering van aandelen in een besloten vennootschap wel dat een notariële akte wordt opgemaakt. Het artikel stelt inschrijving van de akte in de openbare registers echter niet als constitutief vereiste voor de levering, zoals art. 3:89 BW Pro wel doet m.b.t. registergoederen. Artikel 2:196 BW Pro luidt:
"Artikel 196
1. Voor de uitgifte en levering van een aandeel of de levering van een beperkt recht daarop is vereist een daartoe bestemde ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn. Geen afzonderlijke akte is vereist voor de uitgifte van aandelen die bij de oprichting worden geplaatst.
2. Akten van uitgifte of levering moeten vermelden:
a. de titel van de rechtshandeling en op welke wijze het aandeel of het beperkt recht daarop is verkregen;
b. naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn;
c. rechtsvorm, naam, woonplaats en adres van de rechtspersonen die bij de rechtshandeling partij zijn;
d. het aantal en de soort aandelen waarop de rechtshandeling betrekking heeft, alsmede
e. naam, woonplaats en adres van de vennootschap op welker aandelen de rechtshandeling betrekking heeft."
3.12 Voorts is het bestuur van een besloten vennootschap o.g.v. art. 2:194 Lid 1 BW Pro verplicht een aandeelhoudersregister bij te houden, maar dat is geen openbaar register in de zin van art. 3:10 BW Pro. Dergelijke registers worden immers niet door de overheid ingesteld en beheerd.(23) Stein merkt daarover terecht op: "Aan deze eis voldoen bijvoorbeeld niet de door NV's en BV's bijgehouden aandeelhoudersregisters (...)."
3.13 Hieruit volgt dat art. 3:301 lid 2 BW Pro niet van toepassing is bij uitspraken die in de plaats treden van een akte tot levering van aandelen op naam.
3.14 Ik zie ook geen ruimte om de bepaling bij dergelijke uitspraken naar analogie van toepassing te achten. Ten eerste meen ik dat een plicht met dergelijk vergaande gevolgen niet zonder duidelijke wettelijke grondslag kan worden tegengeworpen aan een procespartij. Bovendien ziet de strekking c.q. het doel van de bepaling op de betrouwbaarheid van de openbare registers. Dat belang is in het geval van aandelen op naam niet aan de orde. Hoewel de betrouwbaarheid en volledigheid van de aandelenregisters ongetwijfeld gebaat zou zijn bij analoge toepassing, meen ik dat dat onvoldoende grond is om daartoe over te gaan.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen, waarvan de tweede uiteenvalt in twee subonderdelen (2.1 en 2.2).
4.2 Volgens onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in rov. 4.5 - 4.5.1 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. in hun hoger beroep voor zover dat gericht is tegen het in conventie gewezen vonnis niet ontvankelijk waren, omdat de appeldagvaarding niet conform art. 3:301 lid 2 BW Pro binnen 8 dagen na het instellen van dat beroep is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv Pro. Het hof heeft miskend, aldus de klacht, dat het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW Pro alleen geldt m.b.t. een rechtsmiddel dat is gericht tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, terwijl de aandelen waar het vonnis op zag niet dergelijke registergoederen zijn.
4.3 Gezien hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het juridisch kader heb opgemerkt, dient de klacht m.i. te slagen.
4.4 Onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof ten onrechte de grieven V t/m XI van [eiser] c.s. niet heeft betrokken bij zijn oordeel in rov. 4.8 dat uit de overeenkomst zoals vervat in de intentieverklaring moet worden afgeleid dat de borgstelling is komen te vervallen.
4.5 Subonderdeel 2.2, dat ik eerst zal bespreken, voert als onderbouwing aan dat, ook als de genoemde niet-ontvankelijkverklaring in verband met de procedure in conventie in stand zou blijven, het hof heeft miskend dat art. 3:301 lid 2 BW Pro aldus dient te worden opgevat dat de appellant die heeft nagelaten het instellen van zijn beroep (tijdig) te laten aantekenen in het register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voor zover het beroep dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treedt van de akte. In het midden kan blijven of het hof dat heeft miskend. Het subonderdeel kan al niet slagen bij gebrek aan belang. Nu onderdeel 1 m.i. dient te slagen, is voor toepassing van art. 3:301 lid 2 BW Pro immers in het geheel geen plaats meer.
4.6 Subonderdeel 2.1 voert aan dat, bij het slagen van onderdeel 1, het oordeel in rov. 4.8 ook niet in stand kan blijven, omdat de grieven V t/m XI dan ten onrechte onbehandeld zijn gebleven. Die grieven bestrijden dat sprake zou zijn van een geldige, op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst, deels door te betogen dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, deels door te betogen dat (met succes) een beroep op de ontbinding van die overeenkomst is gedaan. Nu het hof de geldigheid van die overeenkomst in rov. 4.8 tot uitgangspunt heeft genomen, zijn de grieven ten onrechte onbehandeld gebleven, of is de verwerping ervan onvoldoende gemotiveerd.
4.7 Het hof heeft m.i. inderdaad grieven V t/m XI niet behandeld. De enkele overweging: "De door geïntimeerden met [B] B.V. op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst in de vorm van een intentieverklaring houdt onder meer in (...)", kan m.i. niet als bespreking van die grieven worden gezien. Het hof heeft in rov. 4.8 - 4.9 geoordeeld dat de grieven A t/m E niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, omdat de intentieverklaring van 9 juli 2004 een overeenkomst behelst die mede inhoudt dat de borgstelling, waar de reconventionele vordering van [eiser] c.s. op was gebaseerd, is komen te vervallen. Aan de vraag of, kort gezegd, de cessie van de aanspraken uit de borgstelling van Rabobank aan [eiser] c.s. is geslaagd, hoefde het hof daarom naar zijn oordeel niet toe te komen. Het hof heeft door deze oplossing te kiezen, kennelijk het verweer dat [verweerder] c.s. in eerste aanleg(24) hebben gevoerd en dat was gebaseerd op de bepaling uit de intentieverklaring, alsnog gehonoreerd. In eerste aanleg was de rechtbank aan dat verweer juist niet toegekomen, omdat niet aan de vereisten voor een succesvolle, tijdige cessie zou zijn voldaan en de vordering van [eiser] c.s. om die reden al niet kon worden toegewezen.(25) Het is m.i. op zich juist dat het hof het verweer van [verweerder] c.s. m.b.t. het vermeende vervallen van de borgstelling als gevolg van de overeenkomst alsnog in zijn beoordeling heeft betrokken. Voor zover dat verweer slaagt, zou er geen belang bestaan bij de grieven die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.15 - 4.18.
4.8 Daar waar (de inhoud van) die overeenkomst in hoger beroep alsnog relevant werd voor de beoordeling m.b.t. het geschil in reconventie, had het hof m.i. hetgeen [eiser] c.s. daaromtrent hebben aangevoerd bij zijn beoordeling moeten betrekken.
4.9 [Eiser] c.s. hebben in hoger beroep voor wat betreft de procedure in reconventie, zoals blijkt uit het petitum van de memorie van grieven, gevorderd dat het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd en dat de vordering tot betaling van € 182.000,00 (plus wettelijke rente) alsnog zou worden toegewezen. Zij hebben, naast de grieven die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank over de cessie, in de memorie van grieven en elders onder meer aangevoerd dat er geen sprake was van een geldige overeenkomst. (26) Het hof heeft m.i. nagelaten te motiveren waarom de betreffende stellingen voor zover het de vordering in reconventie betrof desalniettemin niet aan de orde hoefden te komen. Ik meen dat het arrest in dat opzicht, zonder een dergelijke motivering, onbegrijpelijk is.
4.10 Ik vermoed dat bij het oordeel van het hof met name een rol heeft gespeeld dat er in de memorie van grieven een onderscheid is gemaakt tussen de twee reeksen, met afzonderlijke nummering, dat enkele grieven uit de eerste reeks duidelijk alleen relevant zijn voor de procedure in conventie (m.n. grieven IX, XII, XIII en XIV) en dat voorafgaand aan de tweede reeks een kopje "Reconventie:" is opgenomen. Dat is slechts een vermoeden, maar ook deze argumenten zijn m.i. onvoldoende om het oordeel begrijpelijk te maken.
4.11 Zoals gezegd, zijn de stellingen van [eiser] c.s. dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen dan wel dat is ontbonden, materieel onmiskenbaar zeer relevant voor het oordeel in rov. 4.8. Deze onderwerpen zijn ook twee zeer prominente onderwerpen geweest in het partijdebat in hoger beroep. De gedingstukken en het partijdebat geven m.i., zonder nadere motivering door het hof, geen c.q. onvoldoende aanleiding toch een strikte waterscheiding toe te passen en de eerste grievenreeks in de procedure in reconventie geheel buiten beschouwing te laten.
4.12 De eerste reeks grieven wordt niet voorafgegaan door een kopje "Conventie", nog daargelaten wat dat zou impliceren. En ik meen dat ook niet uit het subkopje "Reconventie" bij de tweede reeks a contrario kan worden afgeleid dat die uit de eerste reeks allemaal beperkt zijn tot de kwestie in conventie.(27) [Eiser] c.s. hebben in de memorie van grieven, voorafgaand aan alle grieven een uitgebreide, algemene uiteenzetting(28) geplaatst over de feiten. Daarin wordt onder meer betoogd dat "het nimmer tot een volwaardige overeenkomst is gekomen", dat [eiser 3] en [eiser 1] "elke verdere samenwerking hebben beëindigd en verbroken" en dat "geen volledige overeenstemming bestond".(29) De grieven uit de eerste reeks bouwen daar op voort. Voorafgaand aan de (eerste reeks) grieven wordt opgemerkt: "Uitgaande van de hiervoren aangegeven feiten c.q. feitelijke beschrijving, ondersteund door de overgelegde correspondentie, wensen appellanten tegen het bestreden vonnis de navolgende grieven aan te voeren." Voor zover hier een aanwijzing te vinden is over de reikwijdte van de eerste reeks grieven, lijkt me die te zijn dat ze op het hele vonnis (kunnen) zien, dus zowel conventie als reconventie. Voor zover ik uit de gedingstukken in hoger beroep heb kunnen opmaken, hebben [eiser] c.s. noch [verweerder] c.s. in het verdere partijdebat wat betreft de stellingen (en de eerste reeks grieven) van [eiser] c.s. een strikte scheiding aangebracht, in die zin dat de stellingen uit (het relevante deel van) de eerste reeks grieven zijn behandeld als waren zij alleen in conventie aangevoerd.
4.13 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.8 van het bestreden arrest) dat uit de passage in de intentieverklaring c.q. overeenkomst van 9 juli 2004, waarin staat dat [B] ervoor zorgt dat de borgstelling van [verweerder 1] komt te vervallen, moet worden afgeleid dat de borgstelling is vervallen. Dat oordeel is, aldus de klacht, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
4.14 Het onderdeel klaagt aldus over de uitleg van de overeenkomst en neemt het bestaan ervan dus als uitgangspunt. Indien uw Raad oordeelt dat subonderdeel 2.1 slaagt, dient opnieuw te worden beoordeeld of sprake is van een geldige overeenkomst en is maar de vraag of aan de uitleg ervan nog wordt toegekomen. Indien uitgegaan moet worden van het bestaan van de overeenkomst en dus aan inhoudelijke behandeling van onderdeel 3 wordt toegekomen, meen ik dat het onderdeel dient te slagen.
4.15 Ik meen dat de uitleg die het hof aan de bepaling geeft onbegrijpelijk is. Uit de enkele vaststelling dat er voor gezorgd zal worden dat de borgstelling vervalt volgt m.i. niet dat die borgstelling daadwerkelijk is komen te vervallen.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het bestreden arrest: Hof Den Bosch, 25 januari 2011, zaaknr. HD 200.032.429
2 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest en rov. 2.1 - 2.17 van het vonnis Rb. Roermond, 25 februari 2009, zaaknr. 78445, rolnr. HA ZA 07-166.
3 Voornoemd vonnis Rb. Roermond, 25 februari 2009, zaaknr. 78445, rolnr. HA ZA 07-166
4 Voornoemd Hof Den Bosch, 25 januari 2011, zaaknr. HD 200.032.429
5 Het hof geeft in rov. 4.4 - 4.5 het betoog van [verweerder] c.s. weer, waarin art. 3:301 lid 2 BW Pro wordt genoemd. In rov. 4.5.1 oordeelt het hof vervolgens zelf dat [eiser] c.s. inderdaad partieel niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden.
6 Zie onder meer Groene Kluwer Vermogensrecht, deel 4, aant. 10 bij art. 3:300 BW Pro, met verwijzing naar Asser/Perrick (Erfrecht), nrs. 302 en 433-434.
7 Die afwijken van de algemenere vereisten die zijn vermeld in art. 3:17 lid 1 sub Pro (e) BW om rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van een registergoed of de bevoegdheid daarover te beschikken betreffen - wat dus een ruimere categorie rechterlijke uitspraken betreft - te kunnen inschrijven in de openbare registers. Art. 3:17 lid 1 BW Pro bevat een (niet-limitatieve) opsomming van feiten die (al dan niet onder voorwaarden) kunnen worden ingeschreven, zoals rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van een registergoed teweegbrengen (sub a) of rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen of de bevoegdheid daarover te beschikken veranderen (sub e).
8 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Invoering boeken 3,5 en 6 - Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer: Deventer, 1990, p. 1400
9 J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie, tweede druk, Kluwer: Deventer 2011, p. 65.
10 W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, Invoering boeken 3,5 en 6 - Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer: Deventer, 1990, p. 1400
11 Zie met name HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, rov. 4.1; HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, JBPr 2007/61, rov. 3.3.1; HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4
12 H.J. Snijders in zijn noot bij HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, par. 1
13 A.W. Jongbloed, in: Groene Serie vermogensrecht, Kluwer, aant. 8 bij art. 3:301 BW Pro: "(...) Wie een gewoon rechtsmiddel (verzet, appel, cassatie) instelt, is tot griffie-aantekening bevoegd, niet verplicht (vergelijk art. 433 Rv Pro). Daarop wordt op grond van art. 301 in Pro dagvaardingsprocedures echter een uitzondering gemaakt voor één soort van rechterlijke voorziening, namelijk voorzover deze: - het systeem van vonnis-vervangt-akte ex art. 300 lid Pro 2, inhoudt, en - het een registergoed betreft. Voor bovengenoemde beperkte groep van rechterlijke voorzieningen geldt: wie een gewoon rechtsmiddel instelt, is - op straffe van niet-ontvankelijkheid - tot griffie-aantekening binnen acht dagen bij het gerecht a quo verplicht. (...)"
14 C.J.J.M. Stolker neemt in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek - Boeken 1,2,3,4 en 5, Kluwer: Deventer , 2011, aant. 4 bij art. 3:301 BW Pro tot uitgangspunt dat het tweede artikellid ertoe strekt dat bij de inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW Pro (dus: levering onroerende goederen) zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van het beroep in cassatie verstreek, er geen beroep was ingesteld.
15 J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie, tweede druk, Kluwer: Deventer 2011, p. 66.
16 Zie voor meer details Snijders in zijn noot bij HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141: "Reden voor de eis van inschrijving van het beroep is (...) dat de griffier van het gerecht dat een dergelijke uitspraak heeft gedaan, moet kunnen verklaren dat er vóór het verstrijken van de beroepstermijn geen gewoon rechtsmiddel tegen de uitspraak is ingesteld, welke verklaring vervolgens in de openbare registers voor registergoederen kan worden ingeschreven. Zie (...) bepalingen jis. art. 25 Kadasterwet Pro en art. 3:17b lid 1 sub e BW. De strekking van deze voorschriften komt in onderlinge samenhang beschouwd hierop neer dat niet alleen voor partijen maar ook voor alle mogelijke derden en dus via openbare registers duidelijk moet zijn dat de betrokken goederenrechtelijk relevante uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtszekerheid, meer in het bijzonder de betrouwbaarheid van de openbare registers voor registergoederen, staat hier op het spel."
17 HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4. In gelijke zin A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, par. 13.
18 HR 4 mei 2007, LJN AZ7611, JBPr 2007/60, rov. 3.4. A-G De Vries Lentsch-Kostense merkt in par. 10 van haar conclusie bij dat arrest zelfs op dat de bepaling van openbare orde is.
19 HR 24 december 1999, LJN AA4005, NJ 2000/495, rov. 4..2.2. In gelijke zin: HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141, JBPr 2007/61, rov. 3.4
20 Groene Serie Vermogensrecht 1, aant. 5 bij art. 3:10 BW Pro.
21 Groene Serie Vermogensrecht 1, aant. 6 bij art. 3:10 BW Pro, met verwijzing naar Parl. Gesch. NBW Boek 3, p. 96 - 97, waarin is vermeld: "De inschrijving moet verder geschieden in daartoe bestemde openbare registers. Voor openbaarheid is nodig, dat het register door het openbaar gezag is ingesteld en wordt bijgehouden, alsmede dat iedere belanghebbende het kan raadplegen. Registers van aandeelhouders van een naamloze vennootschap zijn dus niet openbare registers in de zin van dit artikel, ook al zou iedere belanghebbende ze kunnen raadplegen. "
22 Voor teboekstaande zee- en binnenschepen wordt dit ook expliciet bepaald door art. 8:199 lid 1 resp Pro. 8:790 lid 1 BW en voor teboekstaande vliegtuigen in art. 8:1306 lid Pro 1. In het tweede lid van de genoemde artikelen is overigens een afwijking van de regel uit art. 3:301 lid 1 BW Pro opgenomen.
23 De informatie uit de aandeelhoudersregisters levert overigens ook geen dwingend bewijs op, maar slechts vrije bewijskracht (art. 152 lid 2 Rv Pro).
24 Zie met name CvA in reconventie, par. 18.
25 Waarbij de rechtbank overigens in rov. 4.18 van haar vonnis oordeelt dat de vordering afgewezen zal worden, om vervolgens in het dictum [eiser] c.s. (minus Strampoy Contracting) niet-ontvankelijk te verklaren in reconventie.
26 Grieven V - VIII en X - XI kunnen m.i. niet anders worden gelezen dan dat [eiser] c.s. zich op het standpunt stellen dat sprake is van (omstandigheden die moeten leiden tot het oordeel dat) geen overeenkomst tot stand is gekomen of van ontbinding. Grief IX ziet expliciet op het oordeel dat de vordering van [verweerder] c.s. in conventie voor toewijzing gereedligt. Weliswaar wordt in de toelichting bij die grief de stelling herhaald dat er geen 'volledige' overeenkomst zou zijn, dan wel dat die ontbonden is. Dat is echter slechts een conclusie uit hetgeen in het voorgaande reeds was aangevoerd en heeft hier geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 2.1 dient daarom m.i. te falen voor zover het op grief IX ziet.
27 Dat enkele grieven, m.n. IX en XII - XIV, duidelijk (alleen) zien op het vonnis voor zover in conventie gewezen, doet daar niet aan af.
28 Hoewel de lezing van de feiten door het hof daar wordt bekritiseerd, is in cassatie niet in geschil dat in deze inleiding geen zelfstandige grieven in gelezen moesten worden.
29 MvG, resp. p. 6, p. 7 en p. 9.