Conclusie
Nr. 10/05588
Mr. Machielse
Zitting 13 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 8 juni 2010 voor 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 4 primair: medeplegen van witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden en 18 dagen, waarvan zeven maanden en zes dagen voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen bevolen zoals nader in het arrest omschreven.
2. Mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het OM ontvankelijk heeft geoordeeld. Ten onrechte heeft het hof de inzet van infiltranten proportioneel geoordeeld en gemeend dat het onderzoek die inzet dringend vorderde.
3.2. Bewezenverklaard is - voor zover hier van belang - dat
"1 : hij in de periode van 01 januari 2006 tot en met 7 juni 2006, in Nederland opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd ongeveer 1,9 gram MDMA en 50 tabletten bevattende MDMA en ongeveer 2113 gram MDMA en ongeveer 1999 gram MDA en ongeveer 2110 gram MDMA, zijnde MDA en MDMA middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I".
3.3. In zijn arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:(2)
"De ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging
Namens verdachte is aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard omdat - kort gezegd - bij de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren als infiltranten regels zijn overtreden. Immers, de inzet van infiltranten was volgens de raadsman niet proportioneel, gelet op de tegen verdachte bestaande verdenking. Daar komt bij dat door de inzet van infiltranten verdachte is bewogen delicten te plegen die hij anders niet zou hebben gepleegd. Ten slotte dient de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren als onrechtmatig te worden aangemerkt, omdat het aanvankelijke bevel daartoe, gedateerd 16 juni 2005, slechts melding maakt van opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) en niet rept van buitenlandse opsporingsambtenaren overeenkomstig het bepaalde in artikel 126j, lid 4, Sv.
Het hof overweegt te dien aanzien het volgende:
Vooropgesteld moet worden dat de raadsman 'stelselmatig' spreekt over infiltratie waar hij voor wat betreft de meeste van de door hem aan het openbaar ministerie gemaakte verwijten kennelijk het oog heeft op de fase van het onderzoek waarin (nog) geen sprake was van infiltratie maar 'slechts' van stelselmatige informatie-inwinning. Daar waar deze onzorgvuldigheid aan de orde is, zal het hof het laatstbedoelde opsporingsmiddel lezen voor het eerste.
De inzet van het opsporingsmiddel 'stelselmatige inwinning van informatie' als bedoeld in artikel 126j Sv vereist een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie, gegeven in het belang van het onderzoek, ingeval van verdenking van een misdrijf.
Op grond van CIE-meldingen bestond tegen verdachte een dergelijke verdenking.
Onder meer komt uit de CIE-informatie in het Proteus-onderzoek (dat liep van 15 november 2004 tot en met 4 januari 2005) naar voren dat verdachte XTC-pillen zou verkopen voor € 0,70 bij afname van minimaal 10.000 stuks. CIE-processen-verbaal kunnen niet worden gebezigd als zelfstandig bewijsmiddel, maar vast staat dat zij gebruikt mogen worden als aanleiding voor het starten van een onderzoek. Het verweer wordt in zoverre verworpen. Van een onvoldoende grondslag voor de inzet van het middel is niet gebleken.
Het hof acht de inzet van informatie-inwinners/infiltranten niet disproportioneel. Bij het eerder genoemde Proteus-onderzoek was gebleken dat deelnemers aan in dat onderzoek opgenomen telefoongesprekken rekening hielden met de mogelijkheid dat die gesprekken zouden worden afgeluisterd. Tegen die achtergrond en gelet op de aard van de verdenking was gebruikmaking van de bijzondere opsporingsbevoegdheden stelselmatige informatie-inwinning, infiltratie en pseudokoop gerechtvaardigd.
De raadsman heeft terecht opgemerkt dat het bevel ex artikel 126j Sv niet inhoudt dat stelselmatige informatie-inwinning zal plaatsvinden door buitenlandse opsporingsambtenaren. In plaats daarvan worden opsporingsambtenaren ex artikel 141 Sv Pro aangewezen. Het door de raadsman ingenomen standpunt dat deze omissie verstrekkende consequenties rechtvaardigt, deelt het hof niet.
Daarbij is van belang dat het hof artikel 126j, lid 4, Sv opvat als een bepaling waarmee de in het eerste lid van dat artikel gegeven bevoegdheid wordt uitgebreid. Met het in het vierde lid bepaalde wordt niet een extra of nieuwe bevoegdheid gecreëerd, maar wordt beoogd te voorzien in een uitbreiding van de groep informatie-inwinners die op grond van het bepaalde in het eerste lid reeds is aangewezen. Dit relativeert het belang van de normen als waarborg voor de verdachte tegen onrechtmatig overheidsoptreden. Verdere relativering vind plaats nu uit het dossier blijkt dat de officier van justitie, die het bevel ex artikel 126j Sv heeft gegeven, al vóór de afgifte ervan op 16 juni 2005 op de hoogte was van het advies om buitenlandse opsporingsambtenaren als stelselmatige informatie-inwinner in te zetten.
Het hof komt dan ook tot de slotsom dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat de stelselmatige informatie-inwinning zal plaatsvinden door buitenlandse opsporingsambtenaren weliswaar als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek heeft te gelden, maar dat met deze vaststelling kan worden volstaan in het licht van het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Als grondslag van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie kan het niet dienen.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat bij de debriefing van de Engelse opsporingsambtenaren ten onrechte geen gebruik werd gemaakt van een tolk. Daarmee is het risico op miscommunicatie op de koop toegenomen, hetgeen volgens de raadsman onaanvaardbare risico's meebrengt en (evenzeer) het vervolgingsrecht zou aantasten.
Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe als volgt:
Een algemene verplichting om bij de debriefing van de Engelse opsporingsambtenaren die optreden als stelselmatige informatie-inwinners de hulp van een tolk/vertaler in te roepen, kent het recht niet. Waar het op aankomt is de vraag of de debriefende Nederlandse opsporingsambtenaren op zodanige wijze met de informatie-inwinners kunnen communiceren dat de integriteit van de opsporing en (daarmee van) het strafproces voldoende is gewaarborgd. Bij gelegenheid van de verhoren door de rechter-commissaris is deze kwestie aan de orde geweest. Daarbij is niet gebleken dat zich in de communicatie tussen de Engelse opsporingsambtenaren en de Nederlandse begeleiding van het Politieinfiltratieteam misverstanden of communicatieproblemen hebben voorgedaan. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen dat bij het opnemen van de verklaringen van de Engelse opsporingsambtenaren sprake is geweest van onduidelijkheden of dat zich daarbij anderszins spraakverwarringen voordeden. Zonder nadere onderbouwing van het verweer, die ontbreekt, bestaat geen aanleiding te oordelen dat op dit punt enig(e) vormverzuim of onrechtmatigheid heeft plaatsgehad.
Een volgende pijler van het verweer van de raadsman houdt in dat bij de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren altijd vier begeleiders moeten worden ingezet. Het werken met buitenlandse opsporingsambtenaren en het gebruik daarbij van slechts twee begeleiders levert een ernstig vormverzuim op, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt te dienen aanzien als volgt:
Artikel 5 van Pro de Regeling infiltratieteams beschrijft in het eerste lid de samenstelling van een infiltratieteam, waarbij, voor zover voor de onderhavige zaak van toepassing, is bepaald dat het team is samengesteld uit ten minste vier begeleiders. Deze samenstelling ziet ingevolge artikel 1 sub a van Pro de Regeling infiltratieteams op het team als eenheid van een regionaal politiekorps en niet op de specifieke groep van opsporingsambtenaren die - vanuit het team - worden ingezet in een concreet onderzoek. Evenmin schrijft genoemde Regeling voor dat een undercoveragent binnen een onderzoek door meer dan één persoon begeleid zou moeten worden. De door de raadsman gesignaleerde tekortkoming levert derhalve naar het oordeel van het hof geen normschending op.
Het verweer dat verdachte door de stelselmatige inwinners is bewogen delicten te plegen die hij anders niet zou hebben gepleegd, treft - voor zover het de handel in XTC betreft - evenmin doel. Desgevraagd hebben de ingezette undercoveragenten helder uiteengezet zich bewust te zijn geweest van inhoud en strekking van het zogenoemde Talloncriterium. Voorts blijkt uit de verklaring van A-1691, "[betrokkene 6]", dat het verdachte zelf was die als eerste de handel in XTC ter sprake bracht. Tot slot was het verdachte die betrekkelijk snel ook daadwerkelijk met XTC (MDMA) op de proppen kwam. Van enige uitlokking van verdachte terzake is niet gebleken."
3.4. Evenals de advocaat in hoger beroep kwalificeert de steller van het middel de activiteiten van de opsporingsdiensten als infiltratie. De infiltrant neemt deel aan of werkt mee aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar die stelselmatig informatie inwint, heeft de opdracht zich op te houden in de omgeving van verdachte ten einde met deze of met mensen om hem heen contacten te onderhouden. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Maar zijn activiteit is minder riskant dan die van de infiltrant. Daarom is die activiteit aan minder strenge voorwaarden gebonden dan de infiltratie.(3) In de onderhavige zaak is eerst stelselmatig informatie ingewonnen, welke methode nadien in infiltratie is overgegaan. De steller van het middel voert aan dat het OM er geen blijk van heeft gegeven te hebben overwogen of andere, conventionele opsporingsmethoden met kans van slagen zouden kunnen worden ingezet.
3.5. Het schriftelijk requisitoir van de AG geeft een ander beeld. Verbalisant [verbalisant 4] heeft - aldus de AG - bij de rechter-commissaris verklaard dat steeds werd beoordeeld of alles aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldeed. Het OM keek ernaar, de CTC en in laatste instantie ook het college van PG's.
Het hof heeft, anders dan de steller van het middel betoogt, vastgesteld dat uit het Proteus-onderzoek naar voren is gekomen dat verdachte XTC-pillen zou verkopen. Uit dat onderzoek bleek dat deelnemers aan telefoongesprekken er rekening mee hielden dat zij werden afgeluisterd. Evenals het gewone handelsverkeer wordt ook de handel in XTC voor een groot deel bepaald door vertrouwen. Men gaat alleen in zee met mensen die men min of meer vertrouwt en staat wantrouwend tegenover vreemden. Dat betekent dat het moeilijk is om in het circuit waarin de handel zich afspeelt een goede informatiepositie te verkrijgen. De zittingsrechter zal dan een bevel van de officier van justitie om over te gaan tot systematische inwinning van informatie moeten toetsen op proportionaliteit en subsidiariteit, teneinde te kunnen vaststellen of de officier van justitie in redelijkheid tot zo'n bevel is kunnen komen. De toetsing in cassatie staat nog verder af van de beslissing om zo'n bevel te geven. Of voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit hangt immers af van wegingen en vaststellingen van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst. Wat het hof heeft overwogen over de proportionaliteit van het inzetten van deze buitengewone opsporingsmethode, kan naar mijn oordeel deze toets doorstaan.
3.6. Overigens wijs ik nog op het volgende. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het gaat met andere woorden om een nadeel dat aan verdachte is berokkend, dat aanmerkelijk is. In de onderhavige zaak wordt als een nadeel voor verdachte, veroorzaakt door een eventuele disproportionele inzet van opsporingsmethoden, slechts genoemd dat de aanmerkelijke kans wordt genomen dat een verdachte in een positie gebracht kon worden dat deze strafbare feiten zou kunnen begaan die hij zonder gebruik van deze bijzondere opsporingsmethoden niet zou hebben begaan. Maar dat is onvoldoende. Enkel als een verdachte daadwerkelijk zou zijn overgehaald tot het begaan van strafbare feiten waarop zijn opzet niet was gericht past de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM, niet enkel wanneer het risico bestaat dat iemand zich zal laten verleiden.(4)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot het inschakelen van buitenlandse infiltranten. Aangevoerd is dat het bewijs dat door de inzet van deze infiltranten is vergaard buiten beschouwing moet worden gelaten. Voor de inzet van deze buitenlandse infiltranten is immers geen toestemming gevraagd. De steller van het middel voert aan dat een onaanvaardbaar risico op fouten is genomen. Of die fouten zich hebben voorgedaan is niet van belang.
4.2. Ik stel voorop dat de cassatieschriftuur een beroep doet op een enkele omstandigheid die in cassatie niet vaststaat. Ik doel hier op de opleiding van de politiefunctionaris [verbalisant 4]. Het hof heeft overwogen dat relevant is of de communicatie tussen de Nederlandse opsporingsambtenaren en de Engelse informatie-inwinners op een zodanig peil stond dat de integriteit van de opsporing voldoende was gewaarborgd. Van misverstanden of onduidelijkheden blijkt volgens het hof niet. Volgens het hof heeft zich op dit punt geen vormverzuim of onrechtmatigheid voorgedaan. Deze vaststelling door het hof is van feitelijke aard en kan in cassatie niet dan op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de verdediging geen misverstanden heeft aangewezen die zouden zijn voortgevloeid uit de manier van debriefing van de Engelse opsporingsambtenaren, is het oordeel van het hof toereikend gemotiveerd. Ook heeft het hof erop gewezen dat het bevel tot stelselmatige informatie-inwinning door de officier van justitie is gegeven op het moment dat de officier al wist dat er een advies lag om buitenlandse opsporingsambtenaren in te zetten. Het verzuim om dat te vermelden in het bevel is volgens het hof wel een onherstelbaar vormverzuim, maar daaraan hoeft geen rechtsgevolg te worden verbonden. Nu de verdediging heeft nagelaten aan te geven waarin het daadwerkelijk nadeel heeft bestaan dat verdachte door dit vormverzuim zou zijn berokkend, getuigt deze beslissing van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is zij evenmin onbegrijpelijk. De cassatieschriftuur maakt ook niet duidelijk hoe verdachte is benadeeld.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op een vormverzuim, erin bestaande dat is nagelaten vier begeleiders in te zetten nu er gewerkt werd met buitenlandse opsporingsambtenaren.
5.2. Artikel 5 van Pro de Regeling infiltratieteams(5) schrijft in het eerste lid voor dat een infiltratieteam is samengesteld uit een leider, ten minste vier infiltranten en tenminste vier begeleiders. De toelichting op artikel 5 houdt Pro in dat in een minimale samenstelling van een infiltratieteam moet zijn voorzien omdat een infiltratieteam dat uit minder personen bestaat niet goed zal functioneren.
Artikel 6 van Pro het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden(6) biedt de mogelijkheid om een persoon die in dienst is van een vreemde staat te belasten met onder meer de uitvoering van een bevel tot infiltratie of tot stelselmatige inwinning van informatie. Deze persoon zal dan aan bepaalde voorwaarden moeten voldoen. Ter terechtzitting van 25 mei 2010 heeft de AG een stuk ingebracht waarvan de strekking door de voorzitter aldus is samengevat dat daaruit blijkt dat de ambtenaren A-1690 en A-1691 voldoen aan de eisen die aan een buitenlands infiltrant worden gesteld. Voor zover het middel bedoeld heeft te klagen over het ontoereikend zijn van garanties dat de buitenlandse infiltranten voldoende opleiding en kennis hadden om als zodanig in Nederland te mogen functioneren, stuit het af op deze vaststelling in het proces-verbaal. Het tweede lid van artikel 6 bepaalt Pro dat de persoon die in dienst is van de vreemde staat die wordt belast met de uitvoering van een bevel tot infiltratie, gedurende de periode die nodig is voor de uitvoering van dat bevel wordt begeleid door een begeleider van een infiltratieteam.
5.3. Dat, zoals het middel stelt, bij de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren altijd vier begeleiders moeten worden ingezet, kan ik niet aan de wettelijke regelingen ontlenen. Een infiltratieteam dient minstens vier begeleiders te tellen, maar dat wil nog niet zeggen dat minstens vier begeleiders moet worden ingeschakeld als een buitenlandse infiltrant wordt ingezet. De buitenlandse infiltrant wordt gekoppeld aan een Nederlandse begeleider, dat is alles. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een normschending lijkt mij juist. Dat een infiltratieteam een bepaalde omvang moet hebben als organisatorische eenheid leidt er nog niet toe dat het hele team aan begeleiders moet worden ingezet als een buitenlandse infiltrant is ingeschakeld.
5.4. Dat het OM bewust het risico op zich heeft genomen dat de buitenlandse infiltranten normen zouden kunnen overtreden door geen vier begeleiders in te zetten, geeft mijns inziens blijk van een miskenning van de toepasselijke regelgeving. Voorts herhaal ik dat, als er al van een vormverzuim sprake zou zijn geweest, de vraag welk rechtsgevolg daaraan kan worden verbonden onder meer afhankelijk is van het nadeel dat het vormverzuim voor de verdediging heeft opgeleverd. Het enkel in het leven roepen van een risico, dat vervolgens niet wordt gerealiseerd, levert zo een nadeel nog niet op.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte door de opsporingsambtenaar is gebracht tot het begaan van een delict waarop zijn opzet niet was gericht. Het Talloncriterium zou niet zijn gerespecteerd. Het middel wijst in dit verband op het feit dat verdachte geen strafrechtelijk relevant Opiumwetverleden heeft. De infiltratie zou moeten leiden tot de vaststelling dat verdachte zich voorheen heeft bezig gehouden met het begaan van strafbare feiten van de Opiumwet. De infiltrant heeft de sfeer geschapen waarin verdachte over XTC is begonnen.
6.2. Het hof heeft in het arrest overwogen (zie hierboven onder 3.3.) dat uit het Proteus-onderzoek zich een verdenking van XTC-handel tegen verdachte heeft gevormd, dat daarom stelselmatig inlichtingen zijn ingewonnen en vervolgens is geïnfiltreerd door Engelse politiefunctionarissen en dat door een van hen, "[betrokkene 6]", is verklaard dat het verdachte is geweest die als eerste de handel in XTC ter sprake bracht.
Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat verdachte al voor de inzet van de infiltranten verdacht werd van het te koop aanbieden van XTC en niet aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van de Engelse agenten is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ik verwijs hierbij naar bewijsmiddel 7 waarin de Engelse infiltrant "[betrokkene 6]" verklaart over wat er is voorgevallen tijdens een ontmoeting die hij zojuist met verdachte heeft gehad. Nadat de hasjhandel ter sprake was gekomen, zou verdachte hebben gezegd: "Wat dacht je van pillen." Uit dit bewijsmiddel blijkt dat het initiatief van verdachte is uitgegaan.(7)
Het middel gaat mijns inziens uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zich op het standpunt stelt dat het inzetten van infiltranten de strekking moet hebben om daarvóór begaan strafbaar handelen bloot te leggen. Een infiltrant kan ook worden ingezet om verdachte bijvoorbeeld op heterdaad te betrappen bij een levering van drugs.
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4 primair, het witwassen. Dat bewijs zou onvoldoende steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan met name niet volgen dat verdachte op de hoogte was van de herkomst van het geld. [Betrokkene 2] was de verbinding met de geldverstrekker. Volgens verdachte was er sprake van een normale transactie via de notaris. De geldverstrekker accepteerde klaarblijkelijk het hoge risico dat aan de lening was verbonden omdat daar een hogere rente tegenover stond.
7.2. Het hof heeft als feit 4 primair bewezenverklaard dat:
"hij in op 17 januari 2003, in de gemeente Lelystad, tezamen en in vereniging met een ander, een voorwerp (te weten 300.000,- euro aan contanten geld) voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en omgezet, terwijl verdachte en zijn mededader wisten dat die 300.000 euro, middellijk of onmiddellijk, afkomstig waren van enig misdrijf, immers, hebben verdachte en ene [betrokkene 2] op 17 januari 2003 in totaal 300.000,- euro aan contanten gestort op rekeningnummer [002] (zijnde een rekening bij de ING bank, op naam van [verdachte])."
7.3. In zijn arrest heeft het hof nog de volgende overwegingen opgenomen:
"Overwegingen ten aanzien van het bewijs
Aan verdachte is onder 4 primair ten laste gelegd (medeplegen van) witwassen. Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken omdat - kort gezegd - allerminst vaststaat dat het door verdachte op 17 januari 2003 op zijn rekening gestorte geld van enig misdrijf afkomstig is, terwijl verdachte niet wist van de (mogelijk) criminele herkomst van dat geld. Ter onderbouwing van de stelling hebben verdachte en zijn advocaat aangevoerd dat verdachte en zijn mededader, [betrokkene 2], het geld door tussenkomst van [betrokkene 3] hebben geleend van ene [betrokkene 1] uit Oekraïne, en dat zij die lening bij akte hebben vastgelegd bij een notaris in Lelystad. Uit de omstandigheden dat de lening via de notaris liep, en omdat verdachte en [betrokkene 2] het geld op de eigen rekening van verdachte stortten vloeit volgens verdachte voort de aannemelijkheid dat hij niet wist dat zijn handelwijze mogelijk niet zou deugen.
Het hof overweegt het volgende.
De verklaring die verdachte over de herkomst van het door hem en [betrokkene 2] op zijn rekening gestorte bedrag van in totaal € 300.000,- heeft gegeven houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in:
- verdachte heeft zich samen met [betrokkene 2] tot enkele reguliere Nederlandse banken gewend teneinde een geldlening te krijgen om een sportschool te kunnen overnemen. Deze banken waren niet bereid om de gewenste lening te verstrekken, omdat verdachte en [betrokkene 2] onvoldoende zekerheid konden verschaffen;
- via de toenmalige eigenaresse van de sportschool zijn verdachte en [betrokkene 2] in contact gekomen met een particulier ([betrokkene 3]) die iemand kende, te weten ene [betrokkene 1] uit Oekraïne, die bereid was om het gewenste bedrag aan hen te lenen. Het stellen van enige zekerheid was daartoe niet noodzakelijk en de bedongen rente was hoger dan wanneer het geld bij een reguliere bank zou zijn geleend;
- de voor verdachte en [betrokkene 2] onbekende [betrokkene 1] zou zijn geld hebben verdiend met de autohandel;
- verdachte heeft genoemde [betrokkene 1] nimmer ontmoet. Hij en [betrokkene 2] kregen het geld voor het eerst tot hun beschikking nadat de door hem geplaatste handtekening onder een 'loan-agreement' door een notaris was gelegaliseerd. Het geld is noch door verdachte, noch door de notaris geteld;
- nadat de 'loan-agreement' was getekend en het geld (in contanten) was overhandigd zijn verdachte en [betrokkene 2] naar de bank gegaan om het geld op de rekening van verdachte te zetten.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat onder voormelde omstandigheden niet alleen vaststaat dat het door verdachte en [betrokkene 2] geleende geld onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig is, maar tevens dat zij wisten van de onmiddellijke of middellijke criminele herkomst van dat geld. Immers, in de situatie waarin iemand die woont in Oekraïne bereid is om een geldbedrag van € 300.000,- uit te lenen aan hem volslagen onbekende derden die wonen in Nederland, tegen een hogere dan gebruikelijke rente, waarbij geen enkele zekerheid voor die lening wordt verlangd, kan het naar het oordeel van het hof niet anders, dan dat sprake is van 'crimineel geld'. Voor verdachte en [betrokkene 2] komt daar nog bij dat zij reeds bij verschillende reguliere bankinstellingen te horen hadden gekregen dat zij, om een lening van een dergelijke omvang te krijgen, in de gegeven omstandigheden een te groot risico inhielden voor die banken en dat zij onvoldoende zekerheid konden bieden.
De kans dat er sprake zou zijn van een - welhaast als weldoener aan te duiden - onbekende die in de gegeven situatie zoveel geld met een legitieme afkomst beschikbaar wil stellen acht het hof verwaarloosbaar klein. Er is immers voor een bona fide geldverstrekker met eerlijk geld geen enkele reden om onnodig een dergelijk groot financieel risico te lopen.
De vaststelling van het hof dat het door verdachte en [betrokkene 2] geleende geld onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig is, wordt naar het oordeel van het hof nog onderstreept door het volgende:
Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij na zijn aanhouding op 28 juni 2006 geen afbetaling meer heeft gedaan op het op dat moment nog opengstaande restant - waarvan verdachte ter terechtzitting de omvang overigens niet eens bij benadering wist aan te duiden - van de lening van € 300.000,--. Van de zijde van de geldverstrekker is desondanks nimmer enig bericht, enige betalingsherinnering of enige aanmaning aan verdachte verzonden.
Een dergelijke gang van zaken laat zich naar het oordeel van het hof niet anders verklaren dan dat een malafide geldverstrekker, die bereid was een risico te lopen door crimineel geld tegen een hogere dan gebruikelijke rente te legaliseren, de consequenties accepteert van het zich manifesteren van dat risico. Waar een bona fide geldverstrekker immers bij het uitblijven van afbetalingen zou overgaan tot aanmaningen en vervolgens gebruikelijke incassomaatregelen zou treffen, zal een malafide geldverstrekker incassomaatregelen achterwege laten om te vermijden dat hij de herkomst van zijn vermogen in rechte zou moeten verklaren. Het hof verwerpt daarom het verweer."
7.4. In cassatie wordt niet meer betwist dat het geleende geld afkomstig is uit enig misdrijf, maar enkel dat verdachte daarop opzet had. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte via de hem onbekende [betrokkene 3] geld heeft geleend van een onbekende uit Oekraïne. Dit geld werd in contanten in een koffer ter beschikking gesteld en bij de bank of bij de notaris overhandigd, waarna het op rekening van verdachte werd gestort. Bij de notaris was een leenovereenkomst getekend. Verdachte heeft het geld niet eens geteld. Zekerheid werd niet gevraagd. De te betalen rente was hoger dan de marktrente.
7.5. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt besloten dat de omstandigheden waaronder verdachte en [betrokkene 2] het geld ter beschikking kregen, zodanig waren dat het voor eenieder - en dus ook voor verdachte - duidelijk moet zijn geweest dat het geld een criminele herkomst moet hebben gehad. Deze conclusie van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. In cassatie kan slechts worden onderzocht of het hof tot die conclusie is kunnen komen.
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om de getuige [betrokkene 1] te horen.
8.2. De pleitnota van hoger beroep houdt in:
"Mocht Uw Gerechtshof al twijfelen, dan ben ik van mening dat de zaak voor dit punt aangehouden zou kunnen worden voor nader onderzoek, te weten het horen van getuigen, zoals [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 1]."
Daaraan voorafgaand heeft de advocaat uiteengezet waarom de omstandigheden waaronder de lening is verkregen niet tot de conclusie kunnen voeren dat het geld noodzakelijkerwijs van criminele herkomst moet zijn geweest, laat staan dat verdachte dat heeft geweten.
8.3. In zijn arrest heeft het hof als volgt gereageerd:
"Ten aanzien van het verzoek van verdediging om, in geval van een bewezenverklaring, de genoemde [betrokkene 1] als getuige te horen overweegt het hof het volgende:
Hoewel onder de gegeven omstandigheden de situatie welhaast schreeuwt om een nadere verklaring van verdachte, blijft hij desgevraagd bij zijn eerder afgelegde verklaringen en geeft hij niet anders dan min of meer ontwijkende antwoorden op de hem gestelde vragen over de geldlening, de gang van zaken daaromtrent en de huidige situatie. Mede in dit licht bezien als ook in het licht van hetgeen daaromtrent van de zijde van de verdediging is aangevoerd is het hof onvoldoende gebleken van de noodzaak om de genoemde getuigen alsnog te horen. Het hof wijst dit verzoek daarom af."
8.4. Hoewel het hof slechts de getuige [betrokkene 1] bij naam heeft genoemd, ga ik ervan uit dat het hof in deze overweging ook het oog heeft gehad op de beide andere gevraagde getuigen, omdat het hof het heeft over "de noodzaak om de genoemde getuigen alsnog te horen".
8.5. Het gaat om een verzoek dat ter terechtzitting is gedaan. Het is dus een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, Sv in verbinding met artikel 328 Sv Pro om toepassing te geven aan artikel 315 Sv Pro. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd.
Maar de vraag is wel of de motivering van het hof begrijpelijk is. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitgebreid verklaard over de gang van zaken. Welke antwoorden van verdachte op vragen over de geldlening min of meer ontwijkend zouden zijn, is mij uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet kunnen blijken. De beweegredenen van de verdediging om een voorwaardelijk verzoek te doen om [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] als getuige te horen zijn evident. De stelling van de verdediging is dat [betrokkene 1] kan verklaren over de herkomst van het geld en dat de andere getuigen de omstandigheden kunnen ophelderen waaronder de lening tot stand is gekomen. Dat is ook zo te lezen in de pleitnota. Meer redengeving was niet nodig. De motivering die het hof aan de afwijzing ten grondslag heeft gelegd, vind ik te mager.
Het middel slaagt.
9. Naar mijn mening falen de eerste vijf voorgestelde middelen. De middelen 1 tot en met 4 kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het zesde middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/05587 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer. Verdachte heeft blijkens de aanhef van de schriftuur woonplaats gekozen aan het Lange Voorhout 34 te 's-Gravenhage, ter griffie van de Hoge Raad, hetgeen mij minstgenomen opmerkelijk voorkomt.
2 Waarbij ik de voetnootmarkeringen en de voetnoten zelf omwille van de leesbaarheid niet heb opgenomen.
3 HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263 m.nt. Schalken.
4 Vgl. HR 7 maart 2000, NJ 2000, 539, m.nt. Schalken, rov. 3.4.; HR 29 juni 2010, NJ 2010,440 m.nt. Schalken, rov. 2.4.
5 Ministeriële Regeling van 10 januari 2000, Stcrt. 2000, 7.
6 Besluit van 15 december 1999, Stb. 1999, 549.
7 In bewijsmiddel 2 heeft het hof een verklaring van verdachte opgenomen, onder meer inhoudende dat een Engelsman, door verdachte [betrokkene 6] genoemd, in zijn sportschool kwam trainen. Op een gegeven moment vroeg deze [betrokkene 6] aan verdachte of hij nog meer handel had naast de sportschool. Verdachte zou toen hebben gezegd dat hij in de weedhandel zat, waarop [betrokkene 6] hem vroeg of verdachte ook op het gebied van de pillenhandel wat kon leveren. Daarop heeft verdachte mensen benaderd en van hen 50 XTC pillen gekregen. Dat het hof dit onderdeel van de verklaring van verdachte als bewijsmiddel heeft gebruikt is in tegenspraak met de inhoud van bewijsmiddel 7. Maar in cassatie wordt over deze tegenstrijdigheid niet geklaagd. Omdat het duidelijk is dat volgens het hof het Talloncriterium is gerespecteerd, laat ik deze onvolkomenheid rusten.