ECLI:NL:PHR:2012:BW4102 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over aanmerkelijk belang bij aandelen gehouden ...

Conclusie

Nr. 11/02321

Nr. Rechtbank: 07/8343

Nr. Gerechtshof: 10/00035

Derde Kamer B

Loonbelasting

1 januari 2004 - 31 december 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 11 april 2012 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen van € 33.730 opgelegd.

1.2 Tegen die naheffingsaanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur(1) heeft naar aanleiding daarvan bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 2.225.(2)

1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 8 december 2009 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar vernietigd wegens het niet toekennen van een vergoeding voor de kosten van bezwaar.(3)

1.4 Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 8 april 2011 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(4)

1.5 Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gereageerd door middel van het indienen van een conclusie van repliek. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.6 Het geschil betreft de vraag of A (zie 2.5) een aanmerkelijk belang heeft in een belanghebbende als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964).

2. De feiten en het geschil in feitelijke instanties

2.1 De onderstaande feiten ontleen ik aan de onder 1.4 genoemde uitspraak van het Hof en de stukken van het geding.

2.2 Belanghebbende is opgericht op 8 november 2000. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan onder meer uit de uitoefening van een dienstverlenend bedrijf, met name gericht op advisering, het afnemen van psychologische testen, studiebegeleiding en het verrichten van bedrijfsconsultancy, zulks ten behoeve van onder andere individuele klanten, scholen voor basis- en middelbaar onderwijs, onderzoeks- en opleidingsinstituten en de overheid.

2.3 Belanghebbende is opgericht door de vereniging G (hierna: de Vereniging). De Vereniging houdt alle aandelen in het kapitaal van belanghebbende. De statuten van de Vereniging luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Doel

Artikel 2

1. De vereniging heeft ten doel het bevorderen van de onderlinge band tussen de leden van de vereniging mede gericht op een verhoging van de kennis van de leden met betrekking tot de effectiviteit en efficiency van menselijke processen in een generieke omgeving en voorts het verhogen van het persoonlijk en maatschappelijk welzijn van de leden, en al hetgeen daarmede rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.

2. De vereniging tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door:

- het regelmatig organiseren van reizen en excursies, alsook het houden van bijeenkomsten voor haar leden;

- het regelmatig organiseren van (studie)bijeenkomsten waarbij de leden hun vaardigheden en kennis op technologisch gebied en de toepassing daarvan in een onderwijs- en een andere generieke omgeving kunnen verhogen;

- het ondersteunen van organisaties met een soortgelijk doel;

- het verwerven en instandhouden van onroerende zaken, waarin verenigingsactiviteiten kunnen plaatsvinden als ook van roerende zaken bestemd voor de inrichting van vorenbedoelde onroerende zaken of (mede) bestemd voor het vervoer van leden.

3. (...)

Lidmaatschap

Artikel 3

1. De vereniging kent A-leden en B-leden. Uitsluitend natuurlijke personen kunnen A-lid worden van de vereniging. Het bestuur stelt schriftelijk de onderscheidene voorwaarden vast waaraan de A-leden en de B-leden dienen te voldoen en deelt de leden dienovereenkomstig in.

2. (...)

(...)

Artikel 5

1. Alle leden van de vereniging hebben het recht om deel te nemen aan de algemene ledenvergaderingen en aan de daar plaatshebbende besprekingen, stemmingen en verkiezingen, alsmede om in die vergaderingen voorstellen te doen.

2. De leden zijn niet persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vereniging.

3. Ter verkrijging van het lidmaatschapsrecht is verschuldigd aan de vereniging een éénmalig entreegeld door A-leden ten bedrage van zesduizend euro (...) en door B-leden ten bedrage van tweeduizend vijfhonderd euro (...).

4. Elk lid betaalt elk jaar een contributie, telkenjare vast te stellen door de algemene ledenvergadering. De algemene ledenvergadering is bevoegd de contributie door de B-leden verschuldigd op maximaal het vijfvoudige van de contributie verschuldigd door de A-leden vast te stellen.

(...)

Artikel 8

1. De vereniging wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit ten minste twee leden. Het aantal bestuursleden wordt (...) door de algemene ledenvergadering vastgesteld.

2. (...)

3. De bestuursleden worden benoemd door de algemene ledenvergadering.

4. (...)

5. Aan elke voordracht kan het bindend karakter worden ontnomen door een besluit van de algemene ledenvergadering, genomen met een meerderheid van tenminste twee/derde gedeelte van de uitgebrachte stemmen.

6. Indien geen voordracht is opgemaakt of indien aan alle voordrachten het bindend karakter is ontnomen, is de algemene ledenvergadering vrij in haar keuze.

7. Telkenjare treedt tenminste één bestuurslid af, volgens een door het bestuur op te stellen rooster. Aftredende bestuursleden zijn terstond hernoembaar.

8. De bestuursleden kunnen te allen tijde door de algemene ledenvergadering worden geschorst en ontslagen, mits met een meerderheid van tenminste twee/derde gedeelte van de uitgebrachte stemmen.

(...)

Artikel 10

1. Het bestuur is belast met het besturen van de vereniging.

2. Het bestuur is - na vooraf verkregen schriftelijke goedkeuring van de algemene ledenvergadering - ook bevoegd tot het sluiten van overeenkomsten tot het kopen, vervreemden of bezwaren van registergoederen.

(...)

Artikel 14

Ieder A-lid heeft het recht in de algemene ledenvergaderingen vijftig (50) stemmen uit te brengen. Ieder B-lid heeft het recht in de algemene ledenvergaderingen één (1) stem uit te brengen.

(...)

Artikel 16

1. Een meerderheid van tenminste twee/derde gedeelte van de stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin een zodanig aantal leden van de vereniging aanwezig of vertegenwoordigd is, als bevoegd is tot het uitbrengen van tenminste de helft van het totaal aantal stemmen, is vereist voor besluiten strekkende tot wijziging van de statuten van de vereniging of ontbinding van de vereniging.

2. (...)

3. (...)

4. (...)

5. Ieder lid ontvangt uit het liquidatiesaldo van de vereniging zo mogelijk het door hem gestorte en nog niet terugontvangen entreegeld. Mocht het liquidatiesaldo daartoe niet toereikend zijn, dan vindt een zodanige verdeling plaats, dat ieder lid een zelfde percentage van bedoeld entreegeld ontvangt. Indien na uitkering van de entreegelden nog een saldo resteert zal dit ponds-ponds gewijze tussen de leden worden verdeeld.

(...)

2.4 Uit de tot de gedingstukken behorende verslagen van de jaarlijkse ledenvergaderingen blijkt dat de contributie voor de jaren 2003 en 2004 is vastgesteld op € 10.

2.5 Uit het register ultimo 2004 blijkt dat de Vereniging toen de volgende leden kende:

A-leden: A (hierna: A)

B (hierna: de echtgenote van A)

B-ledenC (dochter van A en B)

D (dochter van A en B)

E (zoon van A en B)

A en zijn echtgenote zijn, aldus het Hof, beiden bestuurder van de Vereniging.(5)

2.6 Volgens bijlage 4 bij het verweerschrift van de Inspecteur voor de Rechtbank kent de Vereniging ultimo 2004 drie donateurs: K (de echtgenoot van D), L en M.

2.7 De A-leden hebben via de Vereniging ieder 25%(6) en de B-leden ieder circa 13% van het startkapitaal van belanghebbende ter beschikking gesteld.

2.8 Belanghebbende heeft in de jaren 2002, 2003 en 2004 dividend uitgekeerd aan de Vereniging. Ter zitting in eerste aanleg heeft belanghebbende verklaard dat in totaal € 7.500 à € 8.000 is uitgekeerd en dat dit bedrag nagenoeg geheel is besteed aan studie- en cultuurreizen van de leden naar onder meer Duitsland om daar het schoolsysteem te bestuderen. Nu staat nog ongeveer € 1.500 op de bankrekening van de Vereniging.

2.9 Een groot deel van de inkomsten van belanghebbende wordt gegenereerd uit overeenkomsten die zijn gesloten met F waarbij de arbeid van A aan F ter beschikking is gesteld. Voor het jaar 2004 heeft belanghebbende ter zake daarvan een bedrag van € 51.835 incl. btw van F ontvangen. Per 1 juli 2004 is A bij F in dienst getreden.

2.10 Op basis van de uitkomsten van een boekenonderzoek, ingesteld op 18 juni 2005, heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat A en zijn echtgenote gezamenlijk via hun stemrecht in de Vereniging de volledige zeggenschap in de algemene ledenvergadering hebben en dat daarmee ook het volledige economische belang in belanghebbende aan hen toekomt. Hij heeft op basis daarvan geconcludeerd dat A en zijn echtgenote een onmiddellijk aanmerkelijk belang hebben in belanghebbende. Omdat A tevens arbeid verricht ten behoeve van belanghebbende, heeft de Inspecteur de gebruikelijkloonregeling (artikel 12a Wet LB 1964) toegepast.

2.11 In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2004 heeft A een van belanghebbende afkomstig loon van € 9.927 aangegeven. Voor 2004 heeft de Inspecteur het gebruikelijk loon vastgesteld op € 19.059, waardoor de looncorrectie is berekend op € 9.132. Het bedrag van de naheffingsaanslag met betrekking tot deze correctie was € 3.835. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur dit bedrag verminderd tot € 2.235.

Rechtbank en Hof

2.12 De Rechtbank heeft vastgesteld dat de zeggenschap in de Vereniging feitelijk berust bij de algemene ledenvergadering en niet bij het bestuur en A en zijn echtgenote nagenoeg de volledige zeggenschap hebben in de algemene ledenvergadering. De Rechtbank oordeelt vervolgens dat A en zijn echtgenote, al dan niet tezamen, feitelijk het volledige juridische en economische belang in belanghebbende hebben. Hieraan doet naar het oordeel van de Rechtbank niet af dat de Vereniging geen winst mag uitkeren.

2.13 Ten aanzien van de toepassing van de gebruikelijkloonregeling oordeelt de Rechtbank dat belanghebbende er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is.

2.14 In zijn verweerschrift voor het Hof heeft de Inspecteur aangevoerd dat in zijn visie: a. de Vereniging transparant is, b. de leden van de Vereniging economisch belang hebben bij de aandelen en c. A kan worden vergeleken met een certificaathouder. Het Hof heeft geoordeeld:

7.1. Iemand is aanmerkelijkbelanghouder, wanneer hij al dan niet met zijn fiscale partner voor minimaal vijf percent van het geplaatste kapitaal van een vennootschap direct of indirect aandeelhouder is. Het staat vast dat A met zijn echtgenote 100 van de 103 stemrechten in de Vereniging bezit. Daarmee bezitten beiden vrijwel de volledige zeggenschap in de algemene ledenvergadering. Voorts staat vast dat de Vereniging alle aandelen in belanghebbende bezit en dat A als werknemer arbeid heeft verricht voor belanghebbende. Het door belanghebbende uitgekeerde dividend is nagenoeg geheel besteed aan studie- en cultuurreizen ten behoeve van de leden van de Vereniging. Voorts blijkt uit de Statuten, in het bijzonder uit de artikelen 12 tot en met 16, dat de algemene ledenvergadering van de Vereniging de bestuursleden kan benoemen en met meerderheid van ten minste tweederde van de uitgebrachte stemmen bestuursleden kan schorsen en ontslaan. De algemene ledenvergadering kan het bindende karakter van de voordracht van nieuwe bestuursleden ontnemen. Eveneens blijkt uit de Statuten dat de algemene ledenvergadering bevoegd is met de vereiste meerderheid van stemmen de statuten te wijzigen en dat bij liquidatie van de Vereniging het liquidatiesaldo pondspondsgewijs over de leden van de Vereniging wordt verdeeld. A en zijn echtgenote hebben voorts op grond van hun zeggenschap in de Vereniging het grootste belang bij dividenduitkeringen van belanghebbende aan de Vereniging en bij het liquidatiesaldo. De Vereniging houdt de aandelen in belanghebbende voor rekening en risico van A en zijn echtgenote. De Vereniging is slechts formeel aandeelhouder. Het economische belang bij de aandelen berust bij A en zijn echtgenote. Economisch bezien heeft A met zijn echtgenote een belang van ten minste vijf percent in het kapitaal, de winstreserves of de jaarwinst van belanghebbende zonder dat hij rechtstreeks vijf percent van het aandelenkapitaal dan wel winstbewijzen voor ten minste vijf percent van de jaarwinst heeft (vergelijk Kamerstukken II 1997/98, 25692, nummer 6, bladzijde 3). Deze feiten en omstandigheden kunnen naar 's Hofs oordeel tot geen andere conclusie leiden dan dat A met zijn echtgenote direct dan wel indirect, dat wil zeggen via de Vereniging, een aanmerkelijk belang in belanghebbende heeft.

3. Het geschil in cassatie

3.1 Het geschil betreft de toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 en spitst zich toe op de vraag of A en zijn echtgenote een aanmerkelijk belang hebben in belanghebbende.

3.2 Belanghebbende komt in cassatie met vier klachten op tegen de uitspraak van het Hof:

1. Het Hof heeft zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd; met zijn oordeel dat A met zijn echtgenote direct dan wel indirect een aanmerkelijk belang heeft, heeft het zich ten onrechte niet uitgelaten over de vraag of het primaire standpunt van de Inspecteur - het aanwezig zijn van een direct aanmerkelijk belang - dan wel het subsidiaire standpunt - het met een beroep op relatieve simulatie aanwezig zijn van een indirect aanmerkelijk belang - is gevolgd.

2. Het Hof heeft zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd omdat het niet is ingegaan op het standpunt van belanghebbende dat de Vereniging als rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid niet zonder een beroep op bijvoorbeeld het leerstuk van fraus legis kan worden genegeerd.

3. De uitspraak wordt niet gedragen door de wettelijke bepalingen omdat de leden van een vereniging geen aanmerkelijk belang hebben in de zin van artikel 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De vergelijking met de in artikel 4.5a Wet IB 2001 genoemde coöperatieve vereniging of vereniging op coöperatieve grondslag gaat niet op; voor deze categorie heeft de wetgever de toepassing van het aanmerkelijkbelangregime zo uitputtend geregeld, dat de leden van een vereniging niet tot deze categorie kunnen worden gerekend.

4. Zeggenschapsrechten en vermogensrechten worden ten onrechte gelijk gesteld. Hoewel de zeggenschap in belanghebbende grotendeels berust bij A en zijn echtgenote, komt een dividenduitkering de Vereniging toe. De leden van de Vereniging hebben geen vermogensrechten; het feit dat in de statuten is bepaald dat bij liquidatie een uitbetaling aan de leden plaatsvindt, betekent niet dat de leden over een vermogensrecht beschikken dat leidt tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in een vennootschap.

3.3 De Staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift in cassatie onder andere op dat het in het onderhavige geval niet zozeer om fraus legis danwel simulatie gaat. Volgens hem is wel duidelijk dat het in strijd is met de bedoeling van de regeling van het aanmerkelijk belang, indien aan de toepassing ervan ontkomen kan worden door een vereniging 'te schuiven' tussen de aanmerkelijk belanghouder en de vennootschap, terwijl belang en zeggenschap niet veranderen.

4. Wet- en regelgeving aanmerkelijk belang en fictief loon

4.1 Artikel 19, lid 2 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (hierna: het Besluit IB 1941) verstond onder een aanmerkelijk belang:

(...) Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht, indien de vervreemder, hetzij alleen, hetzij tezamen met zijn verwanten, in den loop van de laatste vijf jaren voor meer dan een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal middellijk of onmiddellijk aandeelhouder is geweest. Hierbij worden uitsluitend als verwanten beschouwd de echtgenoote, de bloed- en aanverwanten in de rechte linie en die in den tweeden graad der zijlinie.

4.2 In paraaf 26 van de Leidraad bij het Besluit IB 1941 werd over indirect aandeelhouderschap opgemerkt:

Ook het indirecte aandeelhouderschap, bijvoorbeeld door middel van naamlooze vennootschappen, waarin men zeggenschap heeft of door middel van natuurlijke personen, die men feitelijk in zijn macht heeft, komt in aanmerking. Wat het indirecte aandeelhouderschap via een andere naamlooze vennootschap betreft, is het echter logisch, dat men het slechts aanwezig acht, indien de persoon in quaestie ook in die andere vennootschap een "aanmerkelijk belang" had.

4.3 Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) werd ingevolge artikel 20a, lid 3, onder een aanmerkelijk belang verstaan:

3. Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Ingeval een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, wordt ook een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. Voor de toepassing van dit lid worden aandelen in een vennootschap en de aandelen in die vennootschap die zich daarvan onderscheiden uitsluitend doordat aan die aandelen een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan wel doordat ter zake van die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling geldt, beschouwd als behorende tot een soort. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld op grond waarvan aandelen niet worden aangemerkt als aandelen van een soort. Een aanmerkelijk belang wordt tevens aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, onmiddellijk of middellijk rechten heeft om onmiddellijk of middellijk tot een omvang van ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een vennootschap aandelen daarin te verwerven (koopoptie); de tweede, derde en vierde volzin zijn van overeenkomstige toepassing. Een aanmerkelijk belang wordt voorts tevens aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, onmiddellijk of middellijk winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste vijf percent van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste vijf percent van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd; deze volzin vindt geen toepassing met betrekking tot winstbewijzen die door tijdsverloop in waarde dalen. Voor de toepassing van dit lid blijft buiten aanmerking het ingekochte, nog in te trekken kapitaal.

4.4 Artikel 4.6 Wet IB 2001 luidt als volgt:

Artikel 4.6. Begrip aanmerkelijk belang

De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:

a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;

c. winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd;

d. gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene vergadering van een in artikel 4.5a bedoelde rechtspersoon.

4.5 De gebruikelijkloonregeling is neergelegd in artikel 12a Wet LB 1964, welke bepaling - voor het jaar 2004 - als volgt luidt:

Ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft dan wel waaraan hij vermogensbestanddelen ter beschikking stelt, beide in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld op het in artikel 72, tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen bedoelde bedrag aan premie-inkomen dat ten hoogste in aanmerking wordt genomen dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang of terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon. Indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang of terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen geen rol speelt, in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk is, wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is, met dien verstande dat - indien bij het lichaam of daarmee verbonden lichamen ook andere werknemers in dienst zijn - het niet lager wordt gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers. Ingeval aannemelijk is dat het loon, gelet op wat gebruikelijk is in het economische verkeer waarbij een aanmerkelijk belang of terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen geen rol speelt, op een lager bedrag behoort te worden gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers wordt het, in afwijking in zoverre van de vorige volzin, op een zodanig bedrag gesteld dat het niet meer in belangrijke mate afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Het loon wordt nimmer op een lager bedrag gesteld dan het bedrag ingevolge de eerste volzin.

5. De aanwezigheid van een aanmerkelijk belang: materieel en/of formeel criterium

In dit onderdeel zijn passages uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur opgenomen die betrekking hebben op de vraag of voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang de juridische eigendom van de aandelen is vereist. In onderdeel 6 is het materiaal opgenomen dat specifiek ziet op de begrippen 'middellijk' en 'indirect' aanmerkelijk belang.

Parlementaire geschiedenis Wet IB 1964

5.1 De Raad van State heeft in zijn advies op het wetsvoorstel herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting voorgesteld een materieel criterium in te voeren voor het aanmerkelijk belang, op grond waarvan onder andere een aanmerkelijk belang aanwezig is indien recht bestaat op 5% van de stemrechten:(7)

In het licht hiervan biedt naar het oordeel van de Raad de invoering van een materieel criterium voor het aanmerkelijk belang meer mogelijkheden voor aanpassing aan de maatschappelijke ontwikkelingen dan het voorgestelde formele criterium. Met betrekking tot dit materiële criterium denkt de Raad aan de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang indien direct of indirect recht bestaat of - op zakelijke voorwaarden - kan worden verworven op hetzij ten minste 5% van het stemrecht, hetzij ten minste 5% van het recht op de winst of de winstreserves, zonder dat sprake behoeft te zijn van "aandeelhouderschap".

In het Nader rapport wordt hierop geantwoord:

Met een formeel criterium wordt aan de praktijk aanstonds duidelijkheid gegeven. Bovendien is de praktijk wat het aanmerkelijk-belangregime betreft al vele jaren met een aandeelhouderscriterium vertrouwd. De invoering van een materieel criterium zou vele vragen oproepen die eerst na verloop van jaren door de rechter kunnen worden beantwoord. (...) Een materieel criterium (zoals met betrekking tot stemrechten) is ook moeilijker te controleren. Dat wordt extra bezwaarlijk, nu het onder omstandigheden voor belastingplichtigen aantrekkelijk kan zijn het aanmerkelijk-belangregime op te zoeken. Daar waar het formele criterium tot minder wenselijke uitkomsten zou leiden, zijn specifieke aanpassingen opgenomen om dat te verhinderen. In dit verband wordt verwezen naar de specifieke bepaling met betrekking tot "soort aandelen", de regeling inzake permanent vruchtgebruik en de bepalingen die betrekking hebben op koopopties en verkoopopties.

Jurisprudentie Wet IB 1964

5.2 In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van 15 juli 1998, nr. 33 418, LJN: ZC7103, BNB 1998/294, heeft een vennootschap drie aandeelhouders, ieder voor gelijke delen. De vennootschap plaatst vervolgens eigen aandelen bij een stichting (D). Vervolgens worden alle aandelen via een Stichting Administratiekantoor omgezet in certificaten van aandelen. Deze certificering wordt een jaar later weer ongedaan gemaakt, waarna één van de aandeelhouders zijn aandelen heeft vervreemd. Het hof heeft geoordeeld dat de stichting de aandelen voor rekening en risico van de overige aandeelhouders heeft gehouden, zodat de aandeelhouder bij verkoop van de aandelen beschikte over een aanmerkelijk belang. De Hoge Raad verwerpt het beroep onder verwijzing naar artikel 101a Wet RO.(8) De overweging van het hof om te komen tot het oordeel dat de aandelen voor rekening en risico van de oorspronkelijke aandeelhouders werden gehouden, luidt als volgt:

4.2. De inspecteur maakt door zijn verwijzing naar de omstandigheden - in onderling verband beschouwd -,

a. dat pas in 1985 in de aangifte vennootschapsbelasting van C BV een kapitaalstorting van f 5000 werd verwerkt,

b. dat de BV ter zake van de kapitaalstorting geen kapitaalbelasting heeft voldaan,

c. dat de deelname door de Stichting D in het aandelenkapitaal van de BV in strijd was met de statuten van de stichting,

d. dat de koers waarvoor de aandelen aan de Stichting zijn uitgegeven en van haar zijn ingekocht, niet in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de aandelen,

e. dat aan de Stichting nooit dividend is uitgekeerd,

f. dat de Stichting in pensioenaangelegenheden in feite niet onafhankelijk van de BV handelde,

g. dat de drie aandeelhouders/natuurlijke personen als bestuurders van de Stichting Administratiekantoor van 1987 tot in 1991 de zeggenschap over de bij de Stichting D geplaatste aandelen konden uitoefenen, aannemelijk dat de Stichting D haar aandelen C BV in ieder geval van 1987 tot in 1991 in feite voor rekening en risico van de drie aandeelhouders/natuurlijke personen heeft gehouden.

Juch merkt in zijn annotatie bij dit arrest op:

Het gerechtshof verwerpt de constructie met name via de redenering dat de drie aandeelhouders/natuurlijke personen als bestuurders van de Stichting Administratiekantoor de zeggenschap over de bij de stichting geplaatste aandelen konden uitoefenen, waardoor in feite de aandelen door de stichting voor rekening en risico van die drie aandeelhouders worden gehouden. Naar mijn oordeel is deze redenering onjuist. In het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1985, nr. 22 033, BNB 1986/118 met noot van Bartel is beslist dat op certificaten van aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is omdat de certificaathouder het gehele belang bij de aandelen heeft. In de definitie van belang werd het stemrecht derhalve geïgnoreerd. Nu verschuift het belang ineens naar degenen die het stemrecht als stichtingsbestuurder uitoefenen. Zonder nadere motivering acht ik de redenering van het hof onjuist en verwarrend.

Men kan zich afvragen waarom het hof zich hier op glad ijs begeeft. Indien men van mening is dat de onderhavige constructie om buiten een aanmerkelijk belang te blijven, niet acceptabel is, dan bestaan er eenvoudiger mogelijkheden om zulks te bereiken. In plaats van de weg via bestuur van de Stichting Administratiekantoor zou de redenering dat de stichting de aandelen als stroman hield tot hetzelfde resultaat hebben geleid. Vergelijk het arrest van de HR 18 december 1991, nr. 27 423, BNB 1992/112.

(...)

5.3 Het arrest HR 17 maart 1999, nr. 34 379, LJN: AA2697, BNB 1999/216 gaat over de plaatsing van een verwateringsaandeel bij een stroman (E). Voor de beoordeling of de plaatsing van dit aandeel leidt tot verwatering van het aanmerkelijk belang is, aldus de Hoge Raad, van belang:

Voor de beslissing in het onderhavige geschil is immers - anders dan in 's Hofs uitspraak valt te lezen - van belang of E ingevolge een daartoe strekkende overeenkomst het aandeel hield voor een ander, bij wie het economische belang en de juridische zeggenschap berustten.

Van Dijck gaat in zijn aantekening in FED 1999/263 bij dit arrest in op het begrip stroman:

4 Het begrip stroman is naar mijn mening niet een duidelijk omlijnd rechtsbegrip. Het omvat in dit geval drie mogelijkheden.

a Absolute simulatie: er is in feite geen aandeel uitgegeven. De accountant zit dan in de vergadering van aandeelhouders als accountant, maar niet als gefingeerde aandeelhouder voor iemand anders. De beslissing van het hof houdt in dat er geen rekening gehouden wordt met de uitgifte van het aandeel. Dit betekent dat het hof aanneemt dat wel een aandeel is uitgegeven maar dat dit fiscaal niet relevant is. Aangenomen mag worden dat het hof geen absolute simulatie voor ogen had.

b Relatieve simulatie: er is wel een aandeel uitgegeven. In dat geval is de accountant een gefingeerde aandeelhouder voor iemand anders.

Hier doen zich twee mogelijkheden voor met betrekking tot de omvang van de gepretendeerde werkelijkheid.

- Men doet alleen maar alsof de accountant aandeelhouder is. De echte eigenaar van dit aandeel is iemand anders: de drie gezamenlijke aandeelhouders of de BV. Men mag aannemen dat de Hoge Raad van dit geval uitgaat, gezien zijn vraag of er een overeenkomst is over de vraag bij wie het belang en de zeggenschap berusten.

- De accountant is wel juridische eigenaar van het aandeel maar het economische belang gaat hem niet aan maar iemand anders. Die 'iemand' kan wederom de BV zelf zijn of de drie aandeelhouders gezamenlijk.

Als de accountant niet de economische eigenaar is, is hij volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad [BNB 1963/313, 1978/335, 1987/229;] geen aandeelhouder in de zin van art. 39 Wet Pro IB 1964 [conform Hofstra/Stevens 'Inkomstenbelasting 5e druk blz. 378, Blokland 'Winst uit aanmerkelijk belang' 2e druk blz. 67]. Het aandeel moet dan toegerekend worden aan degene die wel het economische belang heeft. In het onderhavige geval doet het er niet toe of dit de BV is of de gezamenlijke aandeelhouders. In beide gevallen hebben de aandeelhouders op grond van hun 1/3-bezit een aanmerkelijk belang.

5 Ik vind het onverklaarbaar dat de Hoge Raad vraagt of er een overeenkomst is met een ander bij wie het economische belang en de juridische zeggenschap berusten. Deze cumulatie van belang en zeggenschap is in het licht van de genoemde jurisprudentie niet nodig voor de toets of iemand aandeelhouder is in de zin van art. 39. Het komt alleen aan op de economische eigendom. Als de Hoge Raad van zijn eigen rechtspraak heeft willen afwijken had hij dit ten aanzien van een zo belangrijke kwestie niet terloops mogen doen. Uitgaande van de gedachte dat de Hoge Raad zijn eigen eerdere arresten kent, mag men ervan uitgaan dat deze vereisten van belang en macht een verschrijving is. (...)

5.4 In het arrest van 30 juni 1999, nr. 34 579, LJN: AA2787, BNB 1999/301 bezat de belanghebbende in maart 1985 78,2% van het geplaatste kapitaal van A BV, bestaande uit preferente en gewone aandelen. Op 13 december 1985 heeft hij zijn aandelen overgedragen aan een administratiekantoor, tegen uitgifte van certificaten, en heeft hij de certificaten van de preferente aandelen A BV verkocht aan een stichting (G). Op 27 december 1990 heeft hij de certificaten van de gewone aandelen A BV, zijnde 15,6% van het geplaatste kapitaal van A BV, aangewend ter volstorting van aandelen in K BV. In geschil is of hij bij de laatste transactie winst uit aanmerkelijk belang heeft behaald. Het hof oordeelde dat belanghebbende middellijk aandeelhouder was. De Hoge Raad oordeelt dat van belang is of belanghebbende een economisch belang bij de aandelen had:

3.3 Bij dit oordeel is het Hof kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat voor het antwoord op de vraag of belanghebbende op het tijdstip van volstorting van de aandelen in K BV met de nog in zijn bezit zijnde certificaten van gewone aandelen in A BV nog steeds als houder van een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 3, van de Wet moest worden aangemerkt, van belang is of hij op dat tijdstip of op enig tijdstip in de daaraan voorafgaande vijf jaren het economische belang bij de preferente aandelen in A BV had. De feiten en omstandigheden die het Hof bij voormeld oordeel in aanmerking neemt, maken duidelijk dat belanghebbende bij de verkoop aan G van de certificaten van laatstbedoelde aandelen belang had, maar bieden geen grond voor het oordeel dat het economische belang bij die certificaten door belanghebbende is behouden of opnieuw is verworven.

3.4. Gelet op het hiervóór in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat door de Inspecteur feiten of omstandigheden zijn gesteld die erop wijzen dat belanghebbende zowel de juridische zeggenschap als het economische belang bij de certificaten van de preferente aandelen in A BV heeft behouden of opnieuw heeft verworven. Anders dan de Inspecteur heeft gesteld komt een verwatering van een aanmerkelijk belang op de wijze die belanghebbende daarvoor heeft gekozen, niet in strijd met doel en strekking van artikel 39 van Pro de Wet. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

Freudenthal merkt in zijn aantekening bij dit arrest in FED 1999/574 onder meer op (citaat zonder voetnoten):

(...) Met deze conclusie is de Hoge Raad het terecht oneens, en stelt in korte bewoordingen dat uit de aangevoerde feiten niet blijkt dat belanghebbende de economische eigendom heeft behouden of weer heeft verworven. Over die feiten valt nog het een en ander te zeggen.

1 Dat de stichting niet zonder toestemming van belanghebbende de (certificaten van) preferente aandelen kon vervreemden, is een niet valide argument. Gezien de gebruikelijke blokkeringsregelingen (de voor de vennootschap geldende regeling is niet in de processtukken terug te lezen) zal er voor nagenoeg iedere aandeelhouder een zekere beperking bestaan in de vervreemdingsvrijheden wanneer er meerdere aandeelhouders in het spel zijn. Dit element is dus niet als argument voor economische eigendom aan te voeren, nog daargelaten dat het kunnen beïnvloeden van vervreemding van een pakket aandelen van een derde iemand nog niet tot economisch belanghebbende maakt. Daarbij zegt het over de onafhankelijkheid of verbondenheid van een stichting al helemaal niets.

2 Dat de stichting wordt gefinancierd door belanghebbende is mijns inziens ook niet relevant. Er zijn vele pensioen- en lijfrentestichtingen die hun vermogen (middellijk) ontlenen aan de pensioengerechtigden of lijfrentepolishouders, en dat element op zich maakt die stichtingen niet afhankelijk van laatstgenoemden. Ditzelfde geldt voor charitatieve stichtingen die op initiatief van een belastingplichtige worden opgericht, en door diezelfde belastingplichtige van startkapitaal worden voorzien.

3 Dat de stichting (uitsluitend) beleggingen kiest die door belanghebbende worden voorgesteld, is mijns inziens wel een element dat voor problemen kan zorgen, maar dan zal aangetoond moeten worden dat belanghebbende feitelijk de bestuurders de beslissing over de beleggingskeuze heeft 'voorgezegd'.

4 Over de onafhankelijkheid van stichtingen zijn de nodige procedures gevoerd, welke stuk voor stuk zeer feitelijk van aard zijn. De uitkomsten zijn daarbij zeer wisselend. Is soms het zijn van een oude studievriend, een bevriende notaris, belastingadviseur of accountant al een aanwijzing voor de afhankelijkheid van het bestuur, soms ook is een bestuur dat bestaat uit kinderen van de belanghebbende weer probleemloos te accepteren. Evenzeer wisselend is de verdeling van de bewijslast. Het is wel opvallend te noemen dat het hof in casu zo gemakkelijk de economische eigendom van de aandelen bij belanghebbende (mede?) op grond van de afhankelijkheid van de stichting heeft aangenomen, wetende dat uit het arrest HR 11 mei 1988, nr. 24 918, na conclusie van A-G Van Soest, met noot van Van Brunschot, BNB 1988/289 blijkt dat het bijplaatsen van preferente aandelen aan kinderen van de directeuren/aandeelhouders als een handeling moet worden gezien die daadwerkelijk het relatieve belang van de zittende aandeelhouder(s) doet verminderen. (...)

5.5 In de aan HR 23 februari 2000, nr. 35 219, LJN: AA4920, BNB 2000/148 ten grondslag liggende uitspraak heeft het hof ter beantwoording van de vraag of sprake was van een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 1964, getoetst wie het economische belang van de aandelen bezat. De Hoge Raad achtte het oordeel dat het hof hieromtrent heeft gegeven, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Literatuur

5.6 Van Dijck schrijft:(9)

Onder aandeelhouder moet men mijns inziens verstaan de economische eigenaar van het aandeel, dat is degene voor wiens rekening en risico de waardeveranderingen van het aandeel zijn.

(...)

Neemt men eenmaal aan dat onder aandeelhouder moet worden verstaan de economische eigenaar dan speelt het middellijk aandeelhouderschap geen rol meer voor het kwalitatieve element. Het middellijk aandeelhouderschap is dan in deze zienswijze nog slechts van betekenis voor het kwantitatieve element.

(...)

Uit de stelling dat de economische eigenaar als aandeelhouder geldt, volgt dat degene die uitsluitend de juridische eigendom heeft [dus zonder belang bij het aandeel] geen aandeelhouder is in de zin van art. 39.3. Deze conclusie heeft geen gevolgen voor de vervreemding van deze aandelen, omdat de juridische eigenaar per definitie op deze aandelen geen vervreemdingswinst kan maken.

5.7 Blokland merkt op over het economische belang:(10)

Op grond hiervan komt het mij voor dat de juridische macht, het juridische aandeelhouderschap, niet voldoende is om van een aanmerkelijk belang te kunnen spreken.

(...)

De vraag is vervolgens of een louter economisch belang, dus zonder juridisch aandeelhouderschap, reeds voldoende is voor het aanmerkelijk belang.

(...)

Op grond van het vorenstaande neig ik er toe het economisch belang mede doorslaggevend te vinden voor de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig is. Niettemin zou ik van geval tot geval willen beoordelen of het aanmerkelijk belang toepassing behoort te vinden. Met Van Soest meen ik (...) dat de grondslag van de aanmerkelijkbelangheffing moet worden gevonden in het in één hand zijn van de macht (om de uitdelingspolitiek te bepalen) en het economische belang (bij de winsten, de reserves, en de verdere meerwaarden).

5.8 Rijkers en Van Dijck schrijven over economisch eigendom en (on)middellijk aandeelhouderschap (citaat zonder voetnoten):(11)

Geconcludeerd kan worden dat onder de oude aanmerkelijkbelangregeling onmiddellijk aandeelhouder is, degene die het belang bij het aandeel in economische zin bezit. Dat is degene voor wiens rekening en risico de waardeveranderingen van het aandeel zijn. In gevallen waarin een aandeelhouder geen economisch belang bij de aandelen bezat, werd hij niet als aandeelhouder of als middellijk aandeelhouder aangemerkt.

Voor de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is het niet anders.

(...)

Indien voor de kwaliteit van aandeelhouder voor de aanmerkelijkbelangregeling bezit in economische zin beslissend is, geldt omgekeerd dat bezit in louter juridische zin irrelevant is.

(...)

De kwestie van het economische versus het juridische bezit moet men onderscheiden van het middellijk aandeelhouderschap. Bij middellijk aandeelhouderschap is noch sprake van bezit in economische zin noch van bezit in juridische zin. De wetgever kwalificeert de middellijk aandeelhouder niettemin als aandeelhouder.

5.9 Zuidgeest merkt over de invloed van zeggenschap op organisatorische verbondenheid op:(12)

De zeggenschap in de ava kan de organisatorische verbondenheid wel ondersteunen, maar of daar effectief sprake van is, hangt in grote mate af van het 'aandeelhoudersactivisme' c.q. het 'aandeelhoudersabsenteïsme'. Nu de aanmerkelijkbelangregeling erop is gericht om de grootaandeelhouder te behandelen als 'ondernemer', zouden economische en organisatorische verbondenheid naar mijn mening ook van belang moeten zijn.

5.10 Dijkstra betoogt:(13)

Een belastingplichtige dient, om als aandeelhouder te kwalificeren, de aandelen voor eigen rekening en risico te houden. Als de aandelen voor rekening en risico van een derde worden gehouden, is die derde in feite aandeelhouder, omdat het economische belang bij deze derde berust (...).

6. Indirect/middellijk aanmerkelijk belang

Parlementaire geschiedenis

6.1 Terwijl nu in artikel 4.6 Wet IB 2001 wordt gesproken over een direct of indirect aanmerkelijk belang, werden in de Wet IB 1964 de begrippen 'onmiddellijk' en 'middellijk' gebruikt.(14) Bij de invoering van de Wet IB 1964 is in de Memorie van antwoord over het begrip 'middellijk aanmerkelijk belang' opgemerkt:(15)

Het zou inderdaad een hard gelag zijn voor iemand met 25 pct. van de aandelen van een n.v. en 1 aandeel Philips om, indien Philips zelf ook één aandeel in die n.v. verwerft, onverhoeds door het middellijke aandeelhouderschap van het grote concern aanmerkelijk-belanghouder te worden. Tot geruststelling van de hier aan het woord zijnde leden wijzen de ondergetekenden er evenwel op dat - zoals ook reeds in § 26, derde lid, van de Toelichting en Leidraad bij het Besluit 1941 werd gezegd - een middellijk aandeelhouderschap slechts aanwezig wordt geacht indien de persoon in kwestie ook in de andere vennootschap een aanmerkelijk belang heeft.

6.2 In de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van onder andere het aanmerkelijk belang regime werd onder een 'middellijk' aanmerkelijk belang onder andere verstaan:(16)

De uitleg van de term "middellijk" aandeelhouder is gelijk aan de uitleg die binnen het bestaande artikel 39, derde lid, van de Wet IB 1964 aan die term wordt gegeven. In de eerste plaats betreft dit de situatie dat een belastingplichtige via een houdstervennootschap een belang heeft in de vennootschap. Het maakt daarbij niet uit of de belastingplichtige in de laatstbedoelde vennootschap zelf ook aandelen heeft. Ingeval de houdstervennootschap bij voorbeeld alle aandelen in de vennootschap houdt, heeft belastingplichtige een middellijk aanmerkelijk belang in de vennootschap, mits de belastingplichtige zelf een aanmerkelijk belang in de houdstervennootschap heeft. Het vorenstaande is bij voorbeeld van belang voor de situatie dat een belastingplichtige alle aandelen in een houdstervennootschap heeft en tevens een schuldvordering op of. winstbewijzen van een dochtervennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de houdstervennootschap. In de tweede plaats wordt met middellijk aandeelhouder bedoeld de situatie waarin een ander de aandelen voor rekening en risico van de belastingplichtige houdt. Bij certificaten komt de figuur van het middellijk aandeelhouderschap aan de orde ingeval de certificaten niet met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd.

6.3 In de Memorie van antwoord bij dit wetsvoorstel is vermeld:(17)

Naar aanleiding van de vraag van de leden van de CDA-fractie over het middellijk aandeelhouderschap merk ik het volgende op. Voor het meetellen van middellijke aandelenbelangen is - evenals onder het huidige aanmerkelijk-belangregime - vereist dat de belastingplichtige in de tussenhangende vennootschap zelf een aanmerkelijk belang heeft. Ingeval een belastingplichtige 100% van de aandelen van een houdstermaatschappij heeft en die houdstermaatschappij 5% van de aandelen van een dochtervennootschap bezit, is de belastingplichtige aanmerkelijk-belanghouder in die dochtervennootschap. Eventuele vorderingen op die dochtervennootschap worden dan tot het aanmerkelijk belang gerekend. Het maakt daarbij niet uit of de belastingplichtige in Nederland dan wel in het buitenland woonachtig is.'

6.4 De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt:(18)

Dit neemt niet weg dat ook in buitenlandse verhoudingen een middellijk aanmerkelijk belang van betekenis kan zijn. Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is uiteengezet, is het criterium van middellijk aanmerkelijk belang bij voorbeeld van betekenis in situaties waarin de buitenlandse aanmerkelijk-belanghouder alle aandelen heeft in een buitenlandse houdstervennootschap en tevens een schuldvordering op of winstbewijzen van een Nederlandse dochtervennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de buitenlandse houdstervennootschap. Daarnaast kan het criterium van middellijk aanmerkelijk belang bij voorbeeld betekenis hebben indien de buitenlandse aanmerkelijk-belanghouder arbeid verricht ten behoeve van, dan wel onroerende of roerende zaken ter beschikking stelt aan een Nederlandse dochtervennootschap waarin hij middellijk aandeelhouder is.

6.5 In de Nota naar aanleiding van het verslag bij een later wetsvoorstel in verband met wijzigingen van technische aard is herhaald dat voor de aanwezigheid van een 'middellijk' belang voldoende is wanneer een natuurlijk persoon economisch bezien een belang heeft van ten minste vijf percent:(19)

De leden van de fracties van CDA en D66 vragen om een toelichting in welke gevallen een belang als middellijk wordt gekwalificeerd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 24 761 (Kamerstukken II , vergaderjaar 1995/96, 24 761, nr. 3) is aangegeven wanneer sprake is van een middellijk aandeelhouder. Kort gezegd wordt een belang als middellijk gekwalificeerd in alle gevallen waarin een natuurlijke persoon economisch bezien een belang van ten minste vijf percent in het kapitaal, de winstreserves of de jaarwinst van een vennootschap heeft zonder dat deze persoon rechtstreeks vijf percent van het aandelenkapitaal dan wel winstbewijzen voor ten minste vijf percent van de jaarwinst heeft. Het middellijk aanmerkelijkbelanghouderschap kan zich op verschillende manieren manifesteren. Gedacht kan worden aan de situatie waarin een natuurlijke persoon een onmiddellijk aanmerkelijk belang heeft in een houdstermaatschappij die enkele werkmaatschappijen heeft; de natuurlijke persoon kan alsdan middellijke aanmerkelijke belangen hebben in die werkmaatschappijen. Indien de natuurlijke persoon bijvoorbeeld zelf ook rechtstreeks aandelen of winstbewijzen in, of opties of schuldvorderingen op een werkmaatschappij heeft, wat zelfstandig niet als een aanmerkelijk belang kwalificeert, worden deze aandelen, winstbewijzen, opties of schuldvorderingen meegeteld bij het aanmerkelijk belang. Gesteld kan worden dat het middellijk aanmerkelijk belang hoofdzakelijk van belang is voor voordelen uit turbo-vorderingen en voor de regelingen inzake het fictieve loon, de fictieve rente en de fictieve huur.

Jurisprudentie

6.6 In het arrest van 1 december 1971, nr. 16 613, BNB 1972/25 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een natuurlijk persoon die aandelen in een naamloze vennootschap bezat, terwijl een andere naamloze vennootschap, waarvan twee broers alle aandelen hielden, ook aandelen in de eerstgenoemde naamloze vennootschap bezat:

dat de aanmerkelijk-belangheffing blijkens de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal inzake het ontwerp van wet, dat geleid heeft tot de totstandkoming van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met name beoogt te voorkomen dat de aandeelhouder met een machtspositie vrij van inkomstenbelasting over een inkomenswaarde zou beschikken;

dat de veronderstelling van zodanige machtspositie geacht moet worden mede ten grondslag [te] liggen aan het middellijk aandeelhouderschap dat blijkens de bepaling van artikel 39, lid 3, van evengenoemde wet ook in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling of een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht;

dat geen reden valt aan te wijzen waarom in deze veronderstelling niet zowel onmiddellijk als middellijk aandeelhouderschap, niet alleen voor wat betreft de belastingplichtige, maar ook voor wat betreft de in laatstgenoemde bepaling bedoelde andere personen, bij deze beoordeling in aanmerking moet worden genomen;

dat het middel dus gegrond is, zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven;

6.7 In het arrest HR 18 maart 1987, nr. 23 674, LJN: AW7732, BNB 1987/229 merkte de Hoge Raad certificaathouders nog aan als middellijk aandeelhouders:

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat ook de certificaathouders voor de toepassing van genoemd artikel 39, lid 3, als middellijk aandeelhouders zijn aan te merken, doordat de overeenkomst aan hen zodanige rechten tegenover het Administratiekantoor toekent, dat zij het economisch belang bij die aandelen bezitten.

A-G Van Soest schreef in zijn conclusie onder meer:

2.3.3. L.J.M. Nouwen, Over het aanmerkelijk belang, Fed's fiscale brochures, IB:6.1, 1965, deel 1, blz. 17, noemt als voorbeeld van middellijk aandeelhouderschap:

,,Aandelen ondergebracht in een stichting waarin de belastingplichtige de enige machthebber is'';

2.3.4. HR 1 december 1971, BNB 1972/25* met noot J.E.A.M. van Dijck (Vakstudie-Nieuws (V-N) 6 januari 1972, blz. 32, punt 15, FED, IB '64: Art. 39 : 12 met noot A.J. van Soest, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1979/5490, blz. 526 met noot F.E. Sprey.), overwoog, dat de aanmerkelijk-belangheffing met name beoogt te voorkomen dat de aandeelhouder met een machtspositie vrij van inkomstenbelasting over een inkomenswaarde zou beschikken; dat de veronderstelling van zodanige machtspositie geacht moet worden mede ten grondslag te liggen aan het middellijk aandeelhouderschap''.

In dit geval nam Uw Raad met de partijen aan, dat van middellijk aandeelhouderschap sprake is bij iemand die met zijn broer, ieder voor de helft, aandeelhouder is van de vennootschap die de in aanmerking te nemen aandelen houdt.

Van Dijck merkt in zijn annotatie bij dit arrest over het onderscheid tussen 'middellijk' en 'onmiddellijk' aandeelhouderschap op:

4. De Hoge Raad beslist - ongevraagd - dat de certificaathouder als middellijk aandeelhouder is aan te merken indien hij het economisch belang bij de aandelen bezit. Deze beslissing is belangrijk. J. van Soest herhaalt in zijn conclusie zijn reeds eerder verdedigde standpunt dat voor het aandeelhouderschap van art. 39, derde lid, een combinatie van macht en belang nodig is. De Hoge Raad had in het verleden dit standpunt niet uitdrukkelijk afgewezen maar wel impliciet de certificaathouder voor a.b.-winst belastbaar geacht. In dit arrest wordt voor de eerste maal expliciet het standpunt ingenomen dat het economisch belang voldoende is. Men moet aannemen dat de Hoge Raad hier geen argeloze beslissing heeft genomen, maar - de controverses op dit punt in de literatuur kennend - met deze formulering voor ogen heeft dat enige vorm van macht of invloed met betrekking tot dividendvaststelling of anderszins geen rol speelt voor de vraag of men aandeelhouder is in de zin van art. 39, derde lid. De Hoge Raad gaat er verder kennelijk vanuit dat ,,het economisch belang'' een bekend en vaststaand begrip is. Hieronder zal men moeten verstaan hetgeen door anderen wel wordt aangeduid als ,,economische eigendom'': de civielrechtelijke verhouding die teweeg brengt dat waardeveranderingen van een goed volledig voor rekening en risico van iemand zijn.

5. De Hoge Raad noemt de certificaathouder een middellijk aandeelhouder. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de wetgever de certificaathouder zag als onmiddellijk aandeelhouder. Het begrip onmiddellijk aandeelhouderschap heeft dan betrekking op aandelen waarover a.b.-winst berekend kan worden, het ziet op de kwaliteit van het aandeelhouderschap, namelijk op de rechten op aandelen die tot de heffing van a.b.-winst kunnen leiden. Het begrip middellijk aandeelhouderschap vervult alleen een kwantitatieve rol voor de vraag of aan het hoeveelheidscriterium van art. 39, derde lid is voldaan. De aandelen die middellijk voor belanghebbende van betekenis zijn, kunnen niet door de aandeelhouder vervreemd worden en leiden dus ook niet tot a.b.-winst.

Volgt men deze begripsinhoud niet en noemt men de certificaathouder een middellijk aandeelhouder dan is er natuurlijk geen man overboord. De systematiek is hoogstens wat onduidelijker.

Blokland reageert als volgt (citaat zonder voetnoten):(20)

In dit arrest werden én de aandeelhouder van het aandelenkapitaal én de certificaathouder aangewezen als middellijk aandeelhouder. Kritiek daartegen is bepaald denkbaar: de aandeelhouder van het aandelenkapitaal heeft wel (middellijke) aandeelhoudersmacht doch geen economisch belang, en de certificaathouder heeft wel een economisch belang doch juist geen aandeelhoudersmacht.

6.8 In zijn arrest van 6 maart 1996, nr. 30 870, BNB 1996/164 merkt de Hoge Raad de certificaathouder aan als houder van een onmiddellijk aanmerkelijk belang. In het arrest van 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178 herhaalt de Hoge Raad dat een certificaathouder die het economische belang bij de aandelen heeft behouden onmiddellijk aandeelhouder is:

Immers in cassatie is niet bestreden dat ook na omwisseling van de aandelen voor certificaten uitgegeven door de Stichting AK ACP, Ontw.mij NH het economische belang bij de aandelen in belanghebbende is blijven behouden. Daaruit volgt dat Ontw.mij.NH onmiddellijk en derhalve de Provincie Noord-Holland middellijk aandeelhouder in de zin van artikel 2, lid 7, van de Wet is gebleven.

In zijn conclusie voor dit arrest vermeldt plv. P-G Van Soest onder meer:

3.6. F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV, 1966, blz. 123, betoogt dat

'(...) de certificaathouder economisch eigenaar is van het aandeel en dus onmiddellijk aandeelhouder. (...)'

(in gelijke zin J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk-belangregeling, Fed's fiscale brochures, IB, 6e druk, 1995, nr. 2.3.4, blz. 60).

(...)

5.7. De rechts- en wetsgeschiedenis van art. 39, lid 3, Wet IB 1964 suggereert zelfs, dat voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling reeds van middellijk aandeelhouderschap kan worden gesproken indien de betrokken natuurlijke persoon meer dan één derde houdt van de aandelen in een vennootschap (A) die op haar beurt meer dan één derde houdt van de aandelen in een andere vennootschap (B). Ik zou evenwel denken dat het totale belang van de betrokkene in die situatie niet groot genoeg is om als een aanmerkelijk belang gekwalificeerd te worden. Daarentegen lijkt het mij wel evident dat iemand middellijk aandeelhouder in vennootschap B kan zijn op grond dat hij houder is van de meerderheid van de aandelen - dus wel minder dan alle aandelen - in vennootschap A en vennootschap A op haar beurt de meerderheid van de aandelen in vennootschap B houdt. Het is voor de thans te beslissen zaak niet van belang nauwkeuriger in te gaan op de voor de aanmerkelijk-belangregeling in dergelijke constellaties te trekken grenzen.

5.8. Ik meen dat op grond van de duidelijke woorden van de wet een publiekrechtelijk lichaam middellijk aandeelhouder in een vennootschap (B) kan zijn op grond dat het onmiddellijk een (groot) gedeelte van de aandelen houdt in een vennootschap (A) die alle aandelen in die vennootschap (B) houdt.

(...)

5.14. In de onderhavige zaak behoeft de kwalificatie van de Ontw.mij.NH als certificaathoudster dus niet aan de orde te komen.

5.15. Voor geval die kwalificatie wel aan de orde komt, verklaar ik mij voorstander van de opvatting van Grapperhaus en Van Dijck , te weten dat de certificaathouder als onmiddellijk aandeelhouder geldt, en van de mening van Van Dijck , te weten dat zulks ook door Uw Raad in het arrest van 1996 is aanvaard.

6.9 Uit verschillende zaken die aan de rechter zijn voorgelegd, blijkt dat in de praktijk ervan wordt uitgegaan dat een middellijk of indirect belang in de dochtervennootschap aanwezig is ingeval een belastingplichtige aandelen houdt in een holdingvennootschap en die belastingplichtige niet rechtstreeks aandelen of winstbewijzen in de dochtervennootschap bezit. Ter illustratie noem ik HR 5 september 2003, nr. 37 651, LJN AE8398, waarin een Belgische directeur-grootaandeelhouder middellijk aandeelhouder was in een Nederlandse besloten vennootschap en HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345 waarin de terbeschikkingstellingsregeling werd toegepast ter zake van een indirect aanmerkelijk belang als bedoeld in de eerste volzin.

Literatuur

6.10 Volgens Prinsen diende de uitdrukking 'middellijk aandeelhouder' ertoe te voorkomen dat schijntransacties een juiste heffing in de weg zouden staan:(21)

De uitdrukking "middellijk of onmiddellijk aandeelhouder" is zonder nadere toelichting minder duidelijk. Men dient er m.i. in te zien een bepaling van dezelfde orde als de invoeging "hetzij alleen, hetzij tezamen met zijn verwanten". De wetgever heeft hiermede terecht een al te formeele beoordeeling van het zijn van aandeelhouder willen uitsluiten; van een "middellijk aandeelhouder" zal bijv. sprake zijn, ingeval de eenige eigenaar van een bedrijf bij inbreng daarvan in een naaml. vennootschap (tijdelijk) een of meer aandeelen door zijn boekhouder of accountant doet nemen. Men kan in juridisch opzicht bezwaar hebben tegen de uitdrukking "middellijk aandeelhouder"; in verband met de grens getrokken bij het begrip "aanmerkelijk belang" was het noodzakelijk te voorkomen, dat schijntransacties een juiste heffing zouden in den weg staan.

6.11 Mülder merkt over de begrippen middellijk en onmiddellijk in artikel 19, lid 2 van het Besluit IB 1941 onder andere op (citaat zonder voetnoten):(22)

Als voorbeeld van indirect aandeelhouderschap noemde de "Toelichting" o.m. het aandeelhouderschap door middel van NV's, waarin met zeggenschap had, waarbij het echter "logisch" was, dat de aandeelhouder ook in de tussenliggende NV een aanmerkelijk belang had. De "Toelichting" kan hier bedoeld hebben hetzij a) zeggenschap òf aanmerkelijk belang, hetzij b) zeggenschap èn aanmerkelijk belang in de tussenliggende NV.

De eerste mogelijkheid (sub a) lijkt niet waarschijnlijk, gezien de formulering van het aanmerkelijk belang, welke alléén ziet naar de kapitaalparticipatie. Wanneer men met deze participatie - in strijd met de tekst van het Besluit - zeggenschap gelijk zou stellen, zou het gehele wettelijke begrip "aanmerkelijk belang "op losse schroeven komen te staan, (...). Resteert dus de mogelijkheid, dat de "Toelichting" voor dit indirecte aandeelhouderschap via een andere NV zeggenschap èn aanmerkelijk nodig achtte.

(...)

Ook over het middellijk aandeelhouderschap kan men vrijelijk fantaseren. Volgens de "Toelichting" moest men deze persoon "feitelijk in zijn macht" hebben. Valt hieronder dan een ondergeschikte of de facto ondergeschikte (grootleverancier bijv.) van belastingplichtige? De tekst der wet geeft weinig grond tot ontkenning.

(...)

Uit het bovenstaande moge blijken dat

a. het begrip "middellijk aandeelhouderschap" in de zin van art. 19 lid 2 IB Pro dermate onbepaald is, dat fiscus en belastingplichtige bijna nooit met zekerheid kunnen weten of een bepaalde deelneming, geen aanmerkelijk belang zijnde, door middellijk aandeelhouderschap niet toch een aanmerkelijk belang vormt; (...).

6.12 Nouwen verstaat onder een middellijk belang:(23)

Van middellijk aandeelhouderschap is sprake indien men niet rechtstreeks maar door middel van een andere natuurlijke persoon of een rechtspersoon de zeggenschap over aandelen heeft. Aandelen ondergebracht in een stichting waarin de belastingplichtige de enige machthebber is, tellen o.i. dan ook mee bij de vraag of er een ab is. Middellijk aandeelhouderschap via een andere n.v. wordt door de Administratie slechts aanwezig geacht indien de persoon in kwestie ook in die andere vennootschap een ab heeft.

6.13 Van Dijck is van mening dat aandelen die middellijk worden gehouden niet tot een aanmerkelijk belang behoren, doch alleen rekenkundig een rol spelen:(24)

Ook voor het middellijk aandeelhouderschap geldt dat tot het a.b. alleen behoren de aandelen waarop a.b.-winst gemaakt kan worden. Met andere woorden: die voldoen aan het kwalitatieve criterium. De middellijke aandelen 'behoren' niet tot het a.b. Zij spelen alleen rekenkundig een rol voor de vraag of de aandelen van een belastingplichtige een a.b. vormen.

(...)

Uit deze toelichting [a-g: Leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941] blijkt dat ook de wetgever het middellijke aandeelhouderschap slechts ziet als een kwantitatief criterium. Zou immers de wetgever hierin een kwalitatief criterium aanwezig achten, dan had uiteraard de certificaathouder als meest normale vorm van middellijk aandeelhouderschap genoemd moeten worden.

(...)

Uit de rechtspraak kan men afleiden dat het middellijk aandeelhouderschap beperkt dient te blijven tot het aandeelhouderschap via een andere vennootschap. Alle andere gevallen waarin een aandeelhouder zeggenschap kon uitoefenen met hem economisch niet toe te rekenen aandelen werden niet als middellijk aandeelhouderschap beschouwd.

6.14 Blokland schrijft over middellijk aandeelhouderschap (citaat zonder voetnoten):(25)

In deze passages wordt gesproken van aandeelhouder door middel van rechtspersonen waarin men zeggenschap heeft en door middel van natuurlijke personen die men feitelijk in zijn macht heeft. Het gaat hier kennelijk allereerst om zogenoemde gestalde aandelen. Het economische belang bij die aandelen berust niet bij de bedoelde rechtspersonen en natuurlijke personen.

Zij houden de aandelen voor rekening en risico van een ander - de middellijk aandeelhouder - ten behoeve van die ander. Ook oefenen zij de aandeelhoudersmacht uit voor die ander en naar aannemelijk is geheel conform de wensen en opdrachten van die middellijk aandeelhouder. Het is dan niet zo relevant of die middellijk aandeelhouder in de intermediërende vennootschap zelf een aandelenbelang of zelfs een aanmerkelijk belang heeft. Het is voldoende dat de intermediërende vennootschap - evenals een intermediërende natuurlijk persoon - de aandeelhoudersmacht uitoefent conform de instructies van de middellijk aandeelhouder en ten behoeve van die middellijk aandeelhouder.

6.15 Rijkers en Van Dijck schrijven over (on)middellijk aandeelhouderschap (citaat zonder voetnoten):(26)

Voor de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is het niet anders.

(...)

Bij het middellijk aandeelhouderschap via een vennootschap moet men zich het volgende realiseren. De aandelen in de dochtermaatschappij zijn juridisch en economisch in het bezit van de moedermaatschappij. De aandeelhouder van de moedermaatschappij bezit de dochteraandelen dus in geen enkel opzicht. Ter zake van deze aandelen kan hij dus geen aandeelhouder en geen aanmerkelijkbelanghouder zijn. De kwaliteit van middellijk aandeelhouder die hem door de wet werd aangemeten, kon uitsluitend aandelen betreffen die wel in zijn bezit waren. Voor die aandelen was hij uiteraard al aandeelhouder. Het middellijk aandeelhouderschap kon dus - in zoverre - alleen een kwantitatieve functie vervullen voor deze aandelen. Het bezitspercentage van deze aandelen werd opgeteld bij het middellijke bezitspercentage. Overigens kon deze optelling alleen plaatsvinden indien de aandeelhouder in de moedermaatschappij een aanmerkelijk belang had.

(...)

In de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling heeft het middellijk aandeelhouderschap daarentegen naast de kwantificerende een wezenlijk kwalificerende functie.

(...)

Voor de aanmerkelijkbelangregeling zijn die certificaten gewoon als aandelen te behandelen. Het ligt dan ook in de rede dat de rechter in deze gevallen zal pogen onmiddellijk aandeelhouderschap vast te stellen. Het middellijk aandeelhouderschap kan beter gereserveerd blijven voor gevallen waarin een belastingplichtige de aandelen niet in economische zin bezit.

(...)

Evenals voorheen komt het middellijk aandeelhouderschap alleen aan de orde indien de belastingplichtige 'in de tussenhangende vennootschap zelf een aanmerkelijk belang heeft.

6.16 Stevens acht een indirect belang slechts aanwezig indien er een belang is in de houdstervennootschap:(27)

Van middellijk aandeelhouderschap was toen sprake indien een aandeelhouder via een houdstervennootschap een belang had bij een dochtervennootschap. De middellijk gehouden aandelen telden echter pas mee, indien de belastingplichtige in de houdstervennootschap een aanmerkelijk belang had.

6.17 Eerder schreef hij:(28)

De vraag waar de grenzen van het middellijk aandeelhouderschap liggen is echter uit de wetsgeschiedenis niet duidelijk geworden. De HR besliste dienaangaande (1 december 1971, BNB 1972/25), dat middellijk aandeelhouderschap ook in aanmerking komt indien geen onmiddellijk aandeelhouderschap aanwezig is, en dat van middellijk aandeelhouderschap via een andere NV kan worden gesproken indien belanghebbende in die andere NV een a.b. heeft.

6.18 Dusarduijn merkt op (citaat zonder voetnoten):(29)

Nu de positie van het indirecte aandeelhouderschap gereserveerd dient te blijven voor aandeelhouders die op geen enkele wijze kunnen beschikken over het economische belang is het principieel juister om elke certificaathouder als direct aandeelhouder te beschouwen. Ieder certificaat geeft immers in meer of mindere mate aanspraak op het kapitaal en de winst van een vennootschap.

6.19 Heithuis, Kavelaars en Schuver merken op (citaat zonder voetnoten):(30)

Van een indirect (...) ab is sprake als de belastingplichtige via een aandelenbezit in een (holding)vennootschap een ab heeft in een onderliggende vennootschap. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat in dit geval alleen sprake is van een ab in de onderliggende vennootschap als de belastingplichtige in de tussenliggende (houdster)vennootschap een ab heeft. Toch is de bepaling daarmee niet geheel duidelijk en bovendien niet onomstreden, terwijl daarenboven het belang ervan is toegenomen met de totstandkoming van de tbs-regeling in de Wet IB 2001. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of men een middellijk ab heeft in een dochtervennootschap van de holdingvennootschap - in welke laatste men een ab heeft - indien men in de dochtervennootschap niet zelf rechtstreeks een aandeel of winstbewijs heeft. Als het antwoord op die vraag ontkennend luidt, kan de tbs-regeling niet worden toegepast op aan de dochtervennootschap ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen. Overigens menen wij dat dit niet juist is en heeft de aandeelhouder in de geschetste situatie een indirect ab, zodat bijvoorbeeld de tbs-regeling van toepassing is.

6.20 De Cursus Belastingrecht vermeldt:(31)

Van direct aandeelhouderschap is bijvoorbeeld sprake wanneer de aandeelhouder zelf eigenaar is van de aandelen. Indirect aandeelhouderschap doet zich voor wanneer de aandeelhouder bijvoorbeeld via een houdstervennootschap zeggenschap heeft over de aandelen in de dochtermaatschappij. Het a.b. in de dochtermaatschappij heeft geen op zichzelf staande betekenis. Men is immers a.b.-houder in de houdstermaatschappij. Het indirecte belang werkt echter bij de samentelregel voor partners, bij de meesleep- en bij de meetrekregeling.

Heeft een aandeelhouder een belang in een NV/BV, zowel rechtstreeks als via een houdstervennootschap, dan tellen voor de vraag of hij een a.b. heeft de indirect gehouden aandelen mee. Op grond van een toezegging tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964 geldt dit overigens alleen indien men in de houdstervennootschap een a.b. heeft.

7. Transparantie van de Vereniging

Jurisprudentie

7.1 In zijn arrest van 14 september 1977, nr. 18 167, BNB 1978/15 oordeelde de Hoge Raad dat in het voorliggende geval het vermogen van belanghebbende en het vermogen van de stichting voor de heffing van inkomstenbelasting niet op één lijn kon worden gesteld. A-G Van Soest geeft in zijn conclusie een overzicht van de ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van deze problematiek en merkt onder andere op:

Ik meen dan ook, dat voor de belastingheffing bij die civielrechtelijke werkelijkheid moet worden aangesloten. Indien een van de belastingplichtige onderscheiden rechtssubject is tot stand gekomen en aan dat subject is daadwerkelijk vermogen overgedragen, dan vormt die rechtstoestand de grondslag van de belastingheffing, tenzij bijzondere of algemene bepalingen van het belastingrecht (zoals art. 31 AWR Pro) anders voorschrijven dan wel dientengevolge doel en strekking van zulke bepalingen zouden worden gemist. In hoeverre van dit laatste sprake is, zal onderzocht worden bij de behandeling van het meer subsidiaire gedeelte van het middel.

7.2 In de aan het arrest van 22 juli 1981, nr. 20 657, BNB 1982/42 ten grondslag liggende hofuitspraak oordeelde het hof dat er geen onderscheid tussen het vermogen van de stichting en dat van belanghebbende bestond. Aan dit oordeel liggen ondermeer de volgende vaststellingen van het hof ten grondslag: a. het bestuur is niet onafhankelijk, b. de zeggenschap in de stichting en over haar vermogens berust uitsluitend bij de oprichter, c. het vermogen van de stichting zou zonder strijd met de statuten bij liquidatie in hetzelfde jaar aan de oprichter uitgekeerd kunnen worden en d. balansen en boekhouding ontbreken. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen voor nader feitelijk onderzoek naar de uitkeerbaarheid van het liquidatiesaldo.

Van Dijck merkt in zijn annotatie bij dit arrest op:

Van der Woerdt, WPNR 5439 blz. 394, meent dat ,,de eisen gesteld worden om een garantie te verkrijgen voor de zakelijkheid van de relatie tussen de belastingplichtige en de stichting''. Beide zienswijzen gaan er van uit dat vooraf zekerheid dient te bestaan dat de oprichter de macht niet te eigen behoeve aanwendt. Maar het is juist de vraag waarom men deze eis vooraf moet stellen en niet afwacht tot de zeggensmacht inderdaad te eigen behoeve gebruikt wordt. Ik acht het onjuist dat de zeggensmacht als zodanig een reden voor toerekening aan de oprichter vormt. De zeggensmacht zegt iets omtrent hetgeen zou kunnen gebeuren maar niets omtrent hetgeen gebeurt. Zeggensmacht is in de i.b. (afgezien van de a.b. bepalingen) eerst relevant indien deze gebruikt wordt om economische voordelen voor zich zelf te realiseren.

(...)

De zeggensmacht is - ten gevolge van zijn feitelijkheid - overigens een labiel criterium. Er is geen reële grenslijn te trekken wanneer een stichtingsbestuur feitelijk door de oprichter beheerst wordt. Een bestuur van externe, schijnbaar onafhankelijke figuren kan de facto zich even afhankelijk opstellen als een bestuur dat openlijk door de oprichter gedomineerd wordt. Er valt geen grens aan te geven hoe ver men de invloed van de oprichter in het bestuur moet ,,verdunnen'' om buiten de gevarenzone te geraken.

Een terrein waar deze beheersing van anderen nooit werkelijkheid geworden is heeft betrekking op het middellijk aanmerkelijk belang. In de Leidraad IB 1941 par. 26 was hierover opgemerkt dat daartoe ook behoort het indirecte aandeelhouderschap ,,door middel van natuurlijke personen die men feitelijk in zijn macht heeft''. Gelukkig is hieraan nimmer inhoud gegeven.

7.3 In het arrest van 30 oktober 1985, nr. 22 715, BNB 1986/16 oordeelde de Hoge Raad dat een stichting als transparant kan worden aangemerkt:(32)

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar in feite over het vermogen en de inkomsten van de stichting heeft kunnen beschikken. Hiermee heeft het Hof klaarblijkelijk bedoeld dat belanghebbende over het vermogen van de stichting heeft kunnen beschikken als ware het zijn eigen vermogen.

Het Hof is tot dit oordeel gekomen door het - niet weerlegd geoordeelde - vermoeden uit te spreken dat belanghebbende geheel binnen het kader van de statuten vrijelijk kan beschikken over de in de stichting aanwezige inkomens- en vermogensbestanddelen. Dit vermoeden heeft het Hof gebaseerd op het oordeel dat de in de artikelen 2 en 3 van de statuten genoemde ondersteuningsgronden niet wezenlijk beperken belanghebbendes bevoegdheid om ten laste van de stichting tot elk gewenst bedrag uitkeringen toe te kennen aan zich zelf of aan zijn kinderen.

De omschrijving van de gevallen waarin ingevolge deze artikelen van de statuten uitkeringen kunnen worden verricht, is echter zodanig dat niet zonder nadere motivering duidelijk is waarom sprake is van een niet wezenlijke beperking als door het Hof bedoeld. 's Hofs uitspraak is derhalve in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, behoeft niet aan de in het middel bedoelde nadere vereisten te worden voldaan om het in de stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomsten- en vermogensbelasting te behandelen als ware het vermogen van de belastingplichtige zelf. De desbetreffende klacht is mitsdien ongegrond.

4.3. Namens belanghebbende is bij pleidooi betoogd dat het Hof met zijn in het middel bestreden oordeel omtrent de beschikkingsmacht van belanghebbende over het in de stichting aanwezige vermogen in strijd is gekomen met het in artikel 1, lid 3, van de in 1975 nog van kracht zijnde Wet op stichtingen (later artikel 285, lid 3, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek) vervatte verbod uitkeringen te doen aan hen die deel uitmaken van het bestuur van de stichting. Ook deze klacht faalt. Bedoeld wettelijk verbod, waarmee de in de statuten opgenomen doelomschrijving geen rekening houdt, heeft het Hof geen reden gegeven over de beschikkingsmacht van belanghebbende anders te oordelen dan het heeft gedaan, omdat van het bestaan van buiten de statuten gelegen beletselen om de uit de statuten voortvloeiende zeggenschap en beschikkingsmacht daadwerkelijk uit te oefenen aan het Hof niet is gebleken. In de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat belanghebbende, zelf van de aanvang af enig bestuurder van de stichting, en zijn in 1953 en 1956 geboren kinderen steeds de enige nakomelingen van de oprichtster zijn geweest, heeft het Hof kennelijk redenen gevonden om aan te nemen dat hij te dezen in feite van niemand iets te duchten had.

Moltmaker betoogt in zijn conclusie in deze zaak:

4.7.2. In de literatuur wordt in dit verband wel een vergelijking gemaakt tussen een stichting en een BV. Gesteld wordt dan, dat beide rechtspersoon zijn en dat er geen goede argumenten zijn om de stichting anders te beoordelen dan de BV. Ook bij de BV heeft de directeur/enig aandeelhouder veelal de beschikkingsmacht over inkomen en vermogen van de BV, zonder dat de fiscus zich gedrongen voelt om dat te vereenzelvigen met het inkomen en vermogen van de belastingplichtige prive. Zie o.m. Van Dijck, noten BNB 1978/15* en BNB 1982/42*, Langereis t.a.p. en Aardema t.a.p. Vgl. ook G. van der Woerdt, WPNR 5439 (1978) blz. 394/5.

De stelling, dat de fiscale wetgeving geen aanleiding geeft om de stichting in beginsel anders te benaderen dan de BV, lijkt mij juist. Het argument, dat de BV aan vennootschapsbelasting is onderworpen en de stichting (meestal) niet, is ook naar mijn mening (cf Aardema t.a.p. en Van Dijck noot BNB 1982/42*, sub 4) ondeugdelijk.

Toch is er een groot verschil tussen de stichting en de BV. Bij de BV blijft het inkomen en vermogen binnen het gezichtsveld. Men vindt de waarde ervan terug in de waarde van de aandelen. Voorts blijft het inkomen van de BV binnen het bereik van de inkomstenbelasting, t.w. als het wordt uitgekeerd tijdens het bestaan van de BV als dividend en bij liquidatie voor zover de uitkering het gestorte kapitaal te boven gaat, zulks nog afgezien van de aanmerkelijk-belangregeling. Bovendien heeft de fiscus via de vennootschapsbelasting controle op vermogensverschuivingen tussen de BV en de aandeelhouder (uitdelingen). Ook bij verhuizing van de aandeelhouder naar het buitenland verliest de fiscus niet geheel zijn greep (art. 49, lid 1, letter b, 5e en letter c). Bij de stichting ligt dit alles geheel anders. Het vermogen verdwijnt fiscaal uit het vizier. Het vererft niet en heffing van inkomstenbelasting ter zake van uitkering is geenszins zeker (wat is - afgezien van een onder art. 30, letter c, vallende uitkering - de bron?). En hoe komt men vermogensoverhevelingen van de stichting naar de machthebber op het spoor? Er is dus naar mijn mening alle reden om - met behoud van het uitgangspunt dat tussen stichting en BV als rechtspersoon in beginsel geen wezenlijk verschil bestaat - bij een stichting kritisch te kijken naar de onderlinge verhoudingen en aan de fiscale zelfstandigheid van een stichting zwaarder eisen te stellen.

Literatuur

7.4 In het rapport 'Stichtingen' van de Vereniging voor Belastingwetenschap wordt over 'durchgriff' onder andere opgemerkt:(33)

Aangenomen kan worden dat reeds sprake is van 'kunnen beschikken als ware het zijn eigen vermogen', wanneer de bij de stichtingen betrokken natuurlijke persoon bij voorgenomen handelingen geen wezenlijke feitelijke ('zelfstandige' andere bestuursleden) en statutaire belemmeringen op zijn weg vindt.

7.5 Moszkowics gaat onder andere in op de vraag waarom de 'transparence' benadering door de fiscus alleen wordt bepleit ten aanzien van stichtingen die niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting.(34)

7.6 Elbers schrijft over de transparence fiscale bij stichtingen en de indicatoren hiervoor (citaat zonder voetnoten):

Transparante stichtingen doen zich vervolgens voor, als er materieel gezien geen onderscheid gemaakt kan worden tussen het vermogen van de stichting en dat van de bij de stichting betrokken persoon. Vaak heeft de oprichter en/of bestuurder nog de beschikkingsmacht over het stichtingsvermogen, als ware dit zijn eigen vermogen. In dat geval rekent de fiscus de inkomens- en vermogensbestanddelen toe aan de bij die stichting betrokken (natuurlijke of rechts)persoon. Deze toerekening noemt men ook wel 'transparence fiscale'. Sommigen zien deze transparantie bij stichtingen ook als een vorm van fiscaalrechtelijke vereenzelviging/'Durchgriff'.

De Hoge Raad acht in beginsel de beschikkingsmacht van een ander over de inkomens- en/of vermogensbestanddelen van een stichting doorslaggevend voor transparantie. Die beschikkingsmacht vloeit voort uit de feiten. Vooral de statutaire bepalingen zijn daarvoor relevant. Het al dan niet feitelijk beschikken is hier (wellicht tot voor kort) kennelijk niet van belang. In zijn arrest van 10 januari 1996, gewezen voor de loonbelasting, neemt de Hoge Raad volgens mij echter wel enige afstand van het beschikkingsmachtcriterium [A-G: BNB 1996/94].

(...)

Hoewel het beschikkingsmachtcriterium door HR 10 januari 1996 mogelijk enigszins gerelativeerd is, vormen de in de rechtspraak ontwikkelde indicatoren voor een transparante stichting feitelijk een nadere concretisering van het begrip 'beschikkingsmacht'. Indicatoren voor 'transparence fiscale' kunnen zijn:

1 Als enige het beheer en de beschikking over het vermogen hebben (eventueel met de echtgenoot), of in het algemeen een zeggenschapsverhouding die de onafhankelijkheid ondergraaft.

2 Een levenslange benoeming tot voorzitter van het bestuur.

3 Een ruime bevoegdheid om de statuten (en ook de doelomschrijving) te wijzigen.

4 Ruime statutaire mogelijkheden tot liquidatie.

5 De bestemming van het liquidatiesaldo ten eigen bate.

6 Een economische verwevenheid in de vorm van verstrekte leningen, het voorbehouden van vruchtgebruik en een privé-gebruik van de activa van de stichting.

7 Het ontbreken van een balans, een boekhouding, akten en overeenkomsten.

Ook bij dit leerstuk treffen we dus kenmerken aan als vermogensoverheveling, vermogensvermenging en afhankelijkheid van de rechtspersoon. Hoewel de 'transparence fiscale' in mijn ogen strikt genomen niet kwalificeert als een vorm van eigenlijke (fiscaalrechtelijke) vereenzelviging, bestaan dus wel degelijk overeenkomsten met een figuur als de 'verschijningsvorm'.

7.7 Boer merkt op over 'buitenwettelijke transparantie':(35)

Van 'buitenwettelijke transparantie' kan worden gesproken in situaties waarin de gevolgen van rechtssubjectiviteit, anders dan op basis vaneen wettelijke bepaling, binnen een specifieke context terzijde wordt gesteld. Het is in dergelijke gevallen de rechter die in een concrete situatie de uitkomst van het reguliere fiscale kwalificatieproces op grond van een bijzonder leerstuk (gedeeltelijk) terzijde stelt.

(...)

Het betreft daarentegen telkens de gevolgtrekking dat in het licht van een wettelijke bepaling of een rechtsnorm het vermogen en/of inkomen - voorbijgaand aan een in beginsel zelfstandige rechtsvorm - dient te worden toegerekend aan een ander rechtssubject. Het verlenen van voorrang aan deze bepaling of rechtsnorm geschiedt los van de principiële, daaraan voorafgaande, vraag naar de fiscale kwalificatie van een rechtsfiguur. De zelfstandigheid vaneen rechtsvorm wordt in deze gevallen op incidentele grond terzijde geschoven, teneinde een door de wetgever of rechter gewenst eindresultaat te bereiken.

8. De coöperatie of de vereniging op coöperatieve grondslag in het ab-regime

Wetgeving

8.1 De relevante wettelijke bepaling luidt als volgt:

Artikel 4.5a. Coöperaties

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. een lidmaatschapsrecht, of een daarmee op één lijn te stellen bewijs van deelgerechtigdheid tot het vermogen, van een coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag gelijkgesteld met een winstbewijs;

b. een coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag gelijkgesteld met een vennootschap.

2. Het eerste lid is niet van toepassing op rechten van lidmaatschap van coöperaties indien die rechten direct en uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het recht op uitsluitend of nagenoeg uitsluitend gebruik belichamen van een gebouw of van een gedeelte daarvan dat blijkens zijn inrichting is bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.

Parlementaire geschiedenis

8.2 In de Memorie van toelichting is over de achterliggende reden van de gelijkschakeling van een lidmaatschapsrecht van een coöperatie met een winstbewijs opgemerkt:(36)

In de literatuur die naar aanleiding van het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001 is verschenen, is door een aantal schrijvers opgemerkt dat de rechtsvorm van de coöperatie een aantrekkelijk alternatief zou zijn voor een besloten vennootschap of naamloze vennootschap omdat het degene die van deze figuur gebruik maakt, in staat stelt de werking van het aanmerkelijkbelangregime te ontgaan. Voorts hebben mij signalen bereikt dat dergelijk ontgaansgedrag in de praktijk ook onder het huidige wettelijk systeem reeds voorkomt. In het wetgevingsoverleg van 21 januari 2000 inzake het hiervoor vermelde wetsvoorstel heb ik dan ook toegezegd maatregelen te treffen tegen het oneigenlijke gebruik van de rechtsvorm van de coöperatie. De thans voorgestelde maatregelen hebben alleen gevolgen voor belastingplichtigen die een belang hebben in een coöperatie dat van een zodanige omvang is dat het vergelijkbaar is met het belang van een aanmerkelijkbelanghouder in een vennootschap en dat niet tot een ondernemingsvermogen behoort. Voor belastingplichtigen voor wie het belang in de coöperatie tot het ondernemingsvermogen behoort, hebben de voorstellen geen gevolgen.

(...)

De gelijkstellingen in artikel 4.5a, eerste lid, regelen dat de rechtsfiguur van de coöperatie een plaats krijgt in het aanmerkelijkbelangregime. De keuze voor deze gelijkstellingen bewerkstelligt dat dit resultaat is bereikt zonder ingrijpende wijzigingen van het wettelijke systeem.

De gerechtigdheid van een derde tot het vermogen van een coöperatie kan op verschillende wijze zijn vormgegeven. Wegens de grote diversiteit die eigen is aan de rechtsvorm van de coöperatie is ervoor gekozen bij de toets of een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een coöperatie aan te sluiten bij de behandeling van winstbewijzen in een vennootschap. Daartoe is geregeld dat het lidmaatschapsrecht wordt gelijkgesteld met een winstbewijs. Of een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een coöperatie, is vervolgens afhankelijk van de toets welke is geregeld in artikel 4.6 in samenhang met artikel 4.5a, namelijk of hij uit hoofde van zijn lidmaatschapsrecht of een daarmee op één lijn te stellen bewijs van deelgerechtigdheid gerechtigd is tot 5% van de winst of 5% van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd dan wel ten minste 5% van de stemmen kan uitbrengen.

(...)

In samenhang met het gewijzigde artikel 4.6 ontstaat aldus een systeem waarin belastingplichtigen die activiteiten ontplooien met behulp van een coöperatie, en die, zij het op grond van zeggenschap uit hoofde van hun, al dan niet aan het lidmaatschaprecht verbonden, stemrecht, zij het op grond van participatiebewijzen die met lidmaatschapsrechten op één lijn kunnen worden gesteld, in voldoende mate gerechtigd zijn of kunnen worden tot de winst of de reserves van de coöperatie onder de werking van de aanmerkelijkbelangregeling vallen. Daardoor worden zij op dezelfde wijze behandeld als degenen die materieel in een identieke positie verkeren maar gebruik maken van de rechtsfiguur van de besloten of naamloze vennootschap. Deze rechtsvormneutrale benadering voorkomt de gesignaleerde mogelijkheid om het aanmerkelijkbelangregime te ontgaan door gebruikmaking van de rechtsvorm van de coöperatie.

Voorts wordt in de Memorie van toelichting over de reikwijdte van de gebruikelijkloonregeling opgemerkt:(37)

Gekozen is voor een wijziging van de tekst van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 in die zin dat de gebruikelijkloonregeling geldt voor alle belastingplichtigen die een aanmerkelijk belang hebben in een rechtspersoon. Doordat daarvan alleen sprake kan zijn bij besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen en bij coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, grijpt de bepaling alleen aan in de situaties waarvoor zij is bedoeld.

Jurisprudentie

8.3 De Hoge Raad definieerde de vereniging op coöperatieve grondslag als volgt:(38)

de vereniging, welke ten doel heeft in het economische verkeer te staan tussen de leden enerzijds, niet-leden anderzijds, ten einde daarmede voor de leden economische voordelen te behalen in de vorm van omzetdividenden, voordelige prijzen, besparing op kosten, betere kwaliteit.

8.4 In zijn uitspraak van 15 april 2009, nr. 07/00482, LJN: BI2192, V-N 2009/3716 oordeelt hof Arnhem dat de gebruikelijkloonregeling ook geldt voor leden van coöperaties.

Literatuur

8.5 Jansen schrijft over de coöperatie:(39)

Een ander civielrechtelijk voordeel is dat de coöperatie is vormgegeven als een zelfstandige variant van de vereniging. De bepalingen inzake het verenigingenrecht zijn dan ook van toepassing op de coöperatie.

8.6 Snel schrijft over lidmaatschapsrechten:(40)

Een lidmaatschapsrecht is dus geen aandeel. Echter, de wet laat een grote ruimte toe. Het is mogelijk om een lidmaatschapsrecht van een coöperatie zo in te richten dat deze feitelijk vrijwel overeenkomt met een aandeel. Stemrecht en winstgerechtigdheid kunnen gekoppeld worden aan het gestorte kapitaal en het lidmaatschapsrecht kan overdraagbaar gemaakt worden. Onduidelijk is of een dergelijk lidmaatschapsrecht fiscaalrechtelijk moet worden beschouwd als een aandeel. Naar mijn mening is het mogelijk om een lidmaatschapsrecht fiscaal aan te merken als een aandeel, maar is daarvan slechts sprake in zeer uitzonderlijke situaties.

Naar mijn mening is een lidmaatschapsrecht in civielrechtelijke zin een vermogensrecht (...).

8.7 www.NDFR.nl, deel Inkomstenbelasting, vermeldt in aantekening 4 bij artikel 4.5a:(41)

De begrippen 'coöperatie' of 'vereniging op coöperatieve grondslag' sluiten aan bij de terminologie van art. 2, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969. Blijkens art. 2:53, lid 1, BW is de coöperatie een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Het criterium voor het begrip 'coöperatie' is van formele aard. Een coöperatie kan alleen maar totstandkomen bij notariële akte. Of een bij notariële akte opgerichte organisatie met leden een coöperatie is, wordt bepaald door de aanduiding als coöperatie in de akte van oprichting; deze aanduiding zal in de statuten dienen te geschieden.

Het begrip 'vereniging op coöperatieve grondslag' heeft betrekking op verenigingen die, nu zij bijvoorbeeld niet als coöperatie zijn opgericht, formeel niet als 'coöperatie' in de zin van titel 3, Boek 2 BW worden aangemerkt, echter wel een met een coöperatie vergelijkbare doelstelling kennen. Deze term is dus - in tegenstelling tot het begrip 'coöperatie' - feitelijk.

Volgens de memorie van toelichting valt onder coöperatie of vereniging op coöperatieve grondslag ook de onderlinge waarborgmaatschappij als bedoeld in art. 2:53, lid 2, BW.

9. Enkele aspecten van de vereniging

Wetgeving

9.1 In boek 2 BW is onder andere het volgende bepaald ten aanzien van verenigingen:

Artikel 26

1. De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel, anders dan een dat is omschreven in artikel 53 lid 1 of Pro lid 2.

2.Een vereniging wordt bij meerzijdige rechtshandeling opgericht.

3.Een vereniging mag geen winst onder haar leden verdelen

(...)

Artikel 28

1. Is een vereniging niet overeenkomstig het eerste lid van het vorige artikel opgericht, dan kan de algemene vergadering besluiten de statuten te doen opnemen in een notariële akte.

2. (...).

Artikel 29

1. De bestuurders van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte, zijn verplicht haar te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte, dan wel een authentiek uittreksel van de akte bevattende de statuten, ten kantore van dat register neer te leggen.

2. (...)

Artikel 30

(..)

2. De bestuurders zijn hoofdelijk naast de vereniging verbonden voor schulden uit een rechtshandeling die tijdens hun bestuur opeisbaar worden. Na hun aftreden zijn zij voorts hoofdelijk verbonden voor schulden, voortspruitend uit een tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling, voor zover daarvoor niemand ingevolge de vorige zin naast de vereniging is verbonden. Aansprakelijkheid ingevolge een der voorgaande zinnen rust niet op degene die niet tevoren over de rechtshandeling is geraadpleegd en die heeft geweigerd haar, toen zij hem bekend werd, als bestuurder voor zijn verantwoording te nemen. Ontbreken personen die ingevolge de eerste of tweede zin naast de vereniging zijn verbonden, dan zijn degenen die handelden, hoofdelijk verbonden.

(...)

Artikel 34

1. Het lidmaatschap van de vereniging is persoonlijk, tenzij de statuten anders bepalen.

(...)

Artikel 37

1. Het bestuur wordt uit de leden benoemd, De statuten kunnen echter bepalen dat bestuurders ook buiten de leden kunnen worden benoemd.

2. De benoeming geschiedt door de algemene vergadering. De statuten kunnen de wijze van benoeming echter ook anders regelen, mits elk lid middellijk of onmiddellijk aan de stemming over de benoeming der bestuurders kan deelnemen.

(...)

Artikel 40

1. Aan de algemene vergadering komen in de vereniging alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen.

2. Een eenstemmig besluit van alle leden of afgevaardigden, ook al zijn deze niet in een vergadering bijeen, heeft, mits met voorkennis van het bestuur genomen, dezelfde kracht als een besluit van de algemene vergadering.

(...)

Artikel 45

1. Het bestuur vertegenwoordigt de vereniging, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

2. De statuten kunnen de bevoegdheid tot vertegenwoordiging bovendien toekennen aan een of meer bestuurders. Zij kunnen bepalen dat een bestuurder de vereniging slechts met medewerking van een of meer anderen mag vertegenwoordigen.

3. Bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking van of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vereniging worden ingeroepen.

4. De statuten kunnen ook aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekennen.

Literatuur

9.2 Asser vermeldt onder meer:(42)

265 (...) De essentie van het lidmaatschap van een vereniging is naar onze mening dat het lid zeggenschapsmacht in de vereniging heeft. De vereniging is een democratisch ingerichte ledenorganisatie. Hier ligt het verschil tussen vereniging en stichting.

(...)

267 Aan het lidmaatschap van een vereniging zijn gewoonlijk rechten en verplichtingen verbonden. De wet kent als rechten de reeds genoemde zeggenschapsrechten. Omtrent verplichtingen is bepaald, dat zij slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap kunnen worden verbonden (art. 34a). De verplichting van de leden zal veelal bestaan in financiële bijdragen, de contributie. Andere verplichtingen kunnen bijvoorbeeld zijn het verrichten van bepaalde leveranties of diensten aan de vereniging, het zich onthouden van bepaalde activiteiten. De leden kunnen tegenover de vereniging recht hebben op dienstverlening, op gebruik van zaken, op financiële steun.

(...)

365 Met ontbinding houdt de vereniging niet op te bestaan. Zij blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (art. 19 lid Pro 5). Voor zover de statuten niet anders bepalen, komt het batig saldo toe aan de leden (art. 23b lid 1).

(...) De statuten kunnen de bestemming van het batig saldo anders regelen. (...)

Een andere bestemming komt in statutaire regelingen vrij veelvuldig voor. Voor een andere voorziening bestaat in het bijzonder aanleiding wanneer het doel niet is de behartiging van de belangen van de leden.

10. Beschouwing

10.1 Aan de orde is de vraag of aan belanghebbende ter zake van de werkzaamheden van A terecht een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen is opgelegd wegens toepassing van de gebruikelijkloonregeling van artikel 12a Wet LB 1964.

10.2 Dit is het geval wanneer A of zijn echtgenote in belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet IB 2001.

10.3 A en zijn echtgenote bezitten geen aandelen in belanghebbende. Wel bezitten zij ieder een lidmaatschapsrecht in de Vereniging, die alle aandelen in belanghebbende bezit. Zodoende hebben zij een zeker belang in belanghebbende.

10.4 De vraag dient zich nu aan of het zojuist bedoelde belang van A en/of dat van zijn echtgenote kwalificeert als (direct of indirect) aanmerkelijk belang.

10.5 Voor de toepassing van artikel 12a Wet LB 1964 is het onderscheid tussen een direct en indirect aanmerkelijk belang niet van belang daar voor die bepaling de aanwezigheid van een als aanmerkelijk belang kwalificerende participatie volstaat (onderdeel 4.5). De eerste klacht van belanghebbende kan niet slagen, omdat het Hof om een beslissing te nemen over artikel 12a Wet LB 1964 geen onderscheid hoefde te maken tussen een direct en een indirect aanmerkelijk belang.

10.6 Omdat artikel 12a Wet LB 1964 verwijst naar het begrip aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, kwalificeert voor de toepassing van die bepaling zowel een direct als een indirect aanmerkelijk belang. Als eerste zal ik onderzoeken of het belang van A kan gelden als een indirect aanmerkelijk belang. In de rechtspraak en de literatuur is tot nu toe, naar ik meen, geen helderheid ontstaan omtrent de betekenis van dit begrip.

10.7 Uit de Leidraad bij het Besluit IB 1941 leid ik af dat de besluitgever, sprekende over een middellijk (thans: indirect) aanmerkelijk belang, het oog had op gevallen waarin iemand een aantal aandelen (rechtstreeks) bezit in een vennootschap (A) en tevens door tussenkomst van een ander door hem 'beheerst' lichaam (B), zoals een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, of een natuurlijk persoon, mede in een tweede pakket aandelen (A) belang heeft, en wel zodanig dat beide belangen samen kwalificeren voor het omvangscriterium van de aanmerkelijkbelangregeling (onderdeel 4.2). Ook uit de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964 leid ik af dat de wetgever vooral het oog heeft gehad op deze situatie (onderdelen 6.1, 6.2 en 6.5), waarbij illustratief is het voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis dat is opgenomen onder 6.1.

10.8 Dat de besluitgever deze bedoeling had, blijkt uit de toevoeging dat alleen meetellen gevallen waarin de belanghebbende in de andere vennootschap (B) reeds een aanmerkelijk belang heeft (onderdeel 4.2). Wanneer zo een geval zonder de aanwezigheid daarnaast van een 'te klein' pakket aandelen in de vennootschap (A) als indirect belang zou gelden, had het begrip geen zin want in dat geval is toch al sprake van een aanmerkelijk belang. Daarbij moet voor ogen worden gehouden er aanvankelijk geen reden was een indirect belang in vennootschap (A) fiscaal te duiden zonder dat rechtstreeks aandelen in die vennootschap worden gehouden omdat de regeling geen 'doorwerking' had naar andere fiscale bepalingen (zoals de terbeschikkingstellingsregeling en de gebruikelijkloonregeling).

10.9 Het begrip indirect aanmerkelijk belang dient oorspronkelijk derhalve om te beoordelen of een 'te klein' pakket aandelen toch kwalificeert als aanmerkelijk belang doordat de bezitter van die aandelen langs indirecte weg een toereikend economisch belang bij de desbetreffende vennootschap (A) bezit.

10.10 Naar mijn mening zou het begrip indirect belang niet moeten zien op gevallen waarin een belastingplichtige louter een indirecte participatie heeft in een vennootschap (A). Wanneer de houder van het indirecte belang niet zelf als bezitter van de aandelen kan worden aangemerkt, is hij immers eenvoudigweg niet aandeelhouder in de betreffende vennootschap (A); hij heeft geen aandelen in die vennootschap die als aanmerkelijk belang kunnen kwalificeren.

10.11 Uit de latere parlementaire geschiedenis van de Wet IB 1964 valt evenwel af te leiden dat, ondanks dat de wetgever het begrip 'middellijk' enerzijds op gelijke wijze wenste uit te leggen als aanvankelijk onder de Wet IB 1964 geschiedde (onderdeel 6.2), hij anderzijds van mening is dat niet van belang is of de belastingplichtige in de dochtervennootschap (A) ook zelf rechtstreeks aandelen bezit (onderdelen 6.2, 6.3 en 6.4). Een dergelijke uitbreidende interpretatie is vanuit het oogpunt van de wetgever ook relevant gelet op de ratio van bijvoorbeeld artikel 3.92 Wet IB 2001 en artikel 12a Wet LB 1964, maar gaat eraan voorbij dat in deze bepalingen wordt verwezen naar het begrip aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB 2001 (voorheen artikel 20a, lid 3, Wet IB 1964) dat niet met het oog op deze regelingen in het leven is geroepen. Zij is evenwel conform de heersende rechtsopvatting (onderdeel 6.9, 6.15, 6.18 en 6.19).

10.12 Een ruime interpretatie van het begrip indirect aanmerkelijk belang heeft voor de onderhavige zaak evenwel geen consequenties, nu het lidmaatschap van de Vereniging niet kwalificeert als een direct aanmerkelijk belang in een houdstervennootschap.

10.13 Er bestaan twee wegen om te geraken tot een direct aanmerkelijk belang zonder dat de aandelen in de vennootschap juridisch eigendom zijn van de belanghebbende, te weten via een tussenpersoon die handelt als 'stroman', dan wel doordat de aandelen in het bezit zijn van een rechtspersoon die met toepassing van de leer van schijn en wezen of die van de wetsontduiking moet worden genegeerd. Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en de door partijen aangevoerde stellingen komt in de onderhavige zaak louter de eerstgenoemde mogelijkheid in beeld. De tweede klacht van belanghebbende faalt derhalve.

10.14 Als de aandelen in de vennootschap (A) door een vennootschap of lichaam (B) of natuurlijk persoon (de 'stroman') worden gehouden voor rekening en risico van een belastingplichtige, wordt de belastingplichtige in de latere rechtspraak van de Hoge Raad aangemerkt als direct aandeelhouder in vennootschap (A) (onderdelen 5.2-5.5 en 6.8).

10.15 Weliswaar zou uit de toelichting bij de Wet IB 1964 (onderdelen 6.2 en 6.5) kunnen worden afgeleid dat de wetgever in dergelijke gevallen zou willen spreken van een indirect aanmerkelijk belang, doch om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, is dit niet in overeenstemming met de oorspronkelijke bedoeling van de besluit-/wetgever met dit begrip, en is het beter om dergelijke aandelen, die in die gevallen uiteindelijk rechtstreeks aan de belastingplichtige worden toegerekend, aan te merken als een direct belang.

10.16 Ten aanzien van de vraag of de Vereniging de aandelen voor rekening en risico van A houdt, heeft het Hof onder meer overwogen (r.o. 7.1) dat:

- A met zijn echtgenote 100 van de 103 stemrechten in de Vereniging bezit;

- de Vereniging alle aandelen in belanghebbende bezit en dat A als werknemer arbeid heeft verricht voor belanghebbende;

- het door belanghebbende uitgekeerde dividend nagenoeg geheel is besteed aan studie- en cultuurreizen ten behoeve van de leden van de Vereniging;

- uit de statuten van de Vereniging blijkt dat:

- de algemene ledenvergadering de bestuursleden kan benoemen en met meerderheid van ten minste tweederde van de uitgebrachte stemmen bestuursleden kan schorsen en ontslaan;

- de algemene ledenvergadering het bindende karakter aan de voordracht van nieuwe bestuursleden kan ontnemen;

- de algemene ledenvergadering bevoegd is met de vereiste meerderheid van stemmen de statuten te wijzigen;

- bij liquidatie het liquidatiesaldo pondspondsgewijs over de leden van de Vereniging wordt verdeeld;

- A en zijn echtgenote op grond van hun zeggenschap het grootste belang bij de dividenduitkeringen en bij het liquidatiesaldo hebben;

Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de Vereniging de aandelen houdt voor rekening en risico van A en zijn echtgenote.

10.17 Uit de vierde klacht van belanghebbende leid ik af dat zij zich niet kan verenigen met de overwegingen van het Hof zoals vermeld onder 10.16.

10.18 Het Hof heeft in dit oordeel kennelijk veel gewicht toegekend aan de zeggenschap van A en zijn echtgenote in de algemene ledenvergadering en de bevoegdheden die A en zijn echtgenote op grond van de statuten toekomen. De omstandigheden die het Hof bij de afweging of A het economische belang bij de aandelen heeft, in aanmerking heeft genomen, bieden evenwel onvoldoende grond voor het oordeel dat het economische belang bij de aandelen bij A en zijn echtgenote rust. Uit de uitspraak blijkt immers niet dat het Hof in zijn afweging heeft betrokken dat de Vereniging op grond van artikel 2:26 lid 3 BW Pro niet bevoegd is winst onder haar leden te verdelen, de bevoegdheid tot het vertegenwoordigen van de Vereniging in beginsel rust bij de bestuursleden (artikel 2:45 BW Pro en artikel 11 van Pro de statuten), de leden van de Vereniging niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor verbintenissen van de Vereniging en een meerderheid van stemmen in verschillende samenstellingen kan worden verkregen. Ook is niet duidelijk wat onder de pondspondsgewijze verdeling van het liquidatiesaldo (artikel 16, lid 5 van de statuten) moet worden verstaan (naar stemrecht, inbreng of op basis van gelijkheid). Verder is het doel van de Vereniging gericht op alle leden, waardoor alle leden in gelijke mate kunnen 'profiteren' van de activiteiten van de Vereniging. Voorts is niet duidelijk of het Hof bij de totstandkoming van het oordeel is uitgegaan van de juiste samenstelling van het bestuur van de Vereniging (onderdeel 2.5).

10.19 Het vorenstaande brengt mee dat opnieuw onderzocht dient te worden of A en zijn echtgenote het economische belang houden van de aandelen in belanghebbende, waardoor de vierde klacht slaagt.

10.20 De derde klacht van belanghebbende, te weten dat de uitspraak niet in stand kan blijven omdat A en zijn echtgenote weliswaar meer dan 5% van de stemrechten in de Vereniging hebben, doch de Vereniging niet kan worden aangemerkt als een in artikel 4.5a Wet IB 2001 genoemde vereniging op coöperatieve grondslag, faalt. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat er op de voet van artikel 4.5a Wet IB 2001 sprake is van een aanmerkelijk belang.

10.21 Slotsom is dat de vierde klacht van belanghebbende slaagt en dat verwijzing moet volgen voor een (feitelijk) onderzoek naar het economische belang als uitgelegd in 10.18.

11. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en verwijzing moet volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst P.

2 Aanvankelijk waren ook de correcties over de jaren 2001 tot en met 2003 in de naheffingsaanslag begrepen. Omdat op de naheffingsaanslag evenwel het tijdvak 2004 was vermeld, is bij de uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag met deze correcties verminderd. Over 2002 en 2003 is vervolgens een nieuwe naheffingsaanslag opgelegd. Voor 2001 was dit niet meer mogelijk in verband met het verstrijken van de termijn voor het opleggen van een naheffingsaanslag.

3 Rechtbank 's-Gravenhage 8 december 2009, nr. AWB 07/8343, LJN: BK6859 en V-N 2010/22.15 (commentaar van de Redactie).

4 Hof 's-Gravenhage 8 april 2011, nr. 10/00035, niet gepubliceerd.

5 Volgens de uitspraak van de Rechtbank vormen H, I en J het bestuur van de Vereniging. Dit is conform de weergave van de feiten door de Inspecteur in zijn verweerschrift voor de Rechtbank en het Hof en de "Ledenregistratie naar de stand van 31-12-2004", die is opgenomen in bijlage 4 bij het verweerschrift voor de Rechtbank. Waarom het Hof tot een andere vaststelling komt, is mij niet duidelijk.

6 De herkomst van dit percentage is niet duidelijk. Gelet op het door de A en B-leden verschuldigde entreegeld, is het denkbaar dit percentage hoger is.

7 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. B, blz. 5-6.

8 Een vergelijkbare kwestie is aan de orde in HR 18 december 1991, nr. 27 423, LJN: ZC4843, BNB 1992/112.

9 J.E.A.M. van Dijck, 'De aanmerkelijkbelangregeling' (Fed fiscale brochure), Deventer: Uitgeverij FED bv 1995, blz. 58-59.

10 T. Blokland, 'Winst uit aanmerkelijk belang' (FM 19), Deventer: Kluwer 1999, blz. 79-81. Zie ook: T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang) belasting, WFR 2000/431 en 'Aanmerkelijk belang; rechtspraak voorjaar 2000', WFR 2000/1145.

11 A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, 'De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001', Deventer: FED 2000, blz. 60, 61.

12 R.N.F. Zuidgeest, 'Verbondenheid in het belastingrecht', Deventer: Kluwer 2008, blz. 151.

13 C.G. Dijkstra, 'Aanmerkelijk belang', in: R.E.C.M. Niessen, 'De Wet inkomstenbelasting 2001', Den Haag: SDU 2011, blz. 540. Zo ook: L.G.M. Stevens, 'Inkomstenbelasting', Deventer: Kluwer 2001, blz. 508 en Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 4.3.1.B.c.

14 Met het gebruik van verschillende begrippen is geen inhoudelijke wijziging beoogd, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 198.

15 Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, blz. 58 linker kolom.

16 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 44-45.

17 Kamerstukken I 1996/97, 24 761, nr. 62b, blz. 5.

18 Kamerstukken I 1996/97, 24 761, nt. 62d, blz. 3.

19 Kamerstukken II 1997/98, 25 692, nr. 6, blz. 3.

20 T. Blokland, 'Winst uit aanmerkelijk belang' (FM 19), Deventer: Kluwer 1999, blz. 103.

21 M.J. Prinsen, 'Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941', Weekblad der belastingen 1941/3606.

22 J. Mülder, 'Het aanmerkelijk belang in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941' (diss. UVA), Amsterdam: L.J. Veen's uitgeversmij N.V. 1955, blz. 169-171.

23 L.J.M. Nouwen, 'Over het aanmerkelijk belang (deel I)', Amsterdam: N.V. Uitgeverij FED 1965, blz. 17.

24 J.E.A.M. van Dijck, 'De aanmerkelijkbelangregeling', Deventer: Uitgeverij FED bv 1995, blz. 79.

25 T. Blokland, 'Winst uit aanmerkelijk belang' (FM 19), Deventer: Kluwer 1999, blz. 97.

26 A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, 'De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001', Deventer: FED 2000, blz. 60, 75-78.

27 L.G.M. Stevens, 'Inkomstenbelasting', Deventer: Kluwer 2001, blz. 513.

28 L.G.M. Stevens, 'Inkomstenbelasting', Deventer: Kluwer 1994, blz. 452.

29 S.M.H. Dusarduijn, 'Certificering van vermogen, vereenzelviging voor de inkomstenbelasting?', WPNR 2008/6737.

30 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, 'Inkomstenbelasting', Deventer: Kluwer 2010, blz. 524.

31 Cursus Belastingrecht, onderdeel Inkomstenbelasting, 4.3.1.B.e.

32 Vgl. HR 22 juli 1981, nr. 20 657, BNB 1982/42 (m.nt. Van Dijck).

33 'Stichtingen', Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van stichtingen, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 180, blz. 42; zie ook blz. 94 e.v.

34 R. Moszkowicz, 'Stichting en transparence: motivering; rechtsstrijd', WFR 1991/423. Zie ook: J.T.L. Nillesen, 'De durchgriff, enkele beschouwingen over de relativering en begrenzing van rechtspersoonlijkheid en belastingplicht (slot)', WFR 1986.1271 en J.T.L. Nillesen, 'Fiscale transparantie bij stichtingen: een ondoorzichtige materie of een mystieke beeldvorming?', WFR 1992/691.

35 J.P. Boer, 'De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting', Den Haag: SDU 2011, blz. 72-73.

36 Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blz. 19 en 40-41.

37 Kamerstukken II 1999/2000, 27 209, nr. 3, blz. 64.

38 HR 13 maart 1985, nr. 22 530, LJN: BH1687, BNB 1985/161 (concl. A-G Van Soest; m.nt. Van Dijck).

39 J.J.M. Jansen, 'De coöperatie als alternatieve rechtsvorm voor het MKB', Fiscaal Praktijkblad 2008/07.

40 F.P.J. Snel, 'Lidmaatschapsrechten, certificaten en winstbewijzen', Fiscaal Praktijkblad 2008/07.

41 Zie ook T.G. van Laarhoven, 'Samenwerken of samen delen?', WFR 2001/188.

42 Asser 2-II 'De rechtspersoon', par. V.

Hoge Raad over aanmerkelijk belang bij aandelen gehouden door een vereniging

Conclusie