Conclusie
Nr. 11/00845
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 10 februari 2011 verdachte wegens a) "een ander door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, meermalen gepleegd", b) "een persoon meenemen met het oogmerk die persoon in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling", c) opzettelijk voordeel trekken uit seksuele handelingen van een ander met een derde tegen betaling, terwijl hij weet dat die ander zich onder de onder artikel 250a, eerste lid, onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht genoemde omstandigheden beschikbaar stelt tot het plegen van die handelingen, meermalen gepleegd, d) een ander door misleiding bewegen hem uit de opbrengst van haar seksuele handelingen met een derde te bevoordelen, meermalen gepleegd, en e) "mensenhandel, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen omtrent in beslag genomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 20.000,-, aan verdachte een dienovereenkomstige schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, een en ander zoals bepaald in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, een middel van cassatie voorgesteld. Mr. U.H. Hansma, advocaat te Groningen, heeft namens de benadeelde partij een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het namens verdachte voorgestelde middel
4.1. Het middel klaagt over de bewijsmotivering.
4.2. Het middel komt tevergeefs op tegen de bewijswaardering die aan het Hof is voorbehouden. Het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom het in weerwil van het door de verdediging gevoerde verweer de verklaringen van aangeefster betrouwbaar acht. Het Hof heeft daarbij uiteenzet dat die verklaringen - anders dan die van de verdachte, die beweerde niets met de prostitutie te maken te hebben en nooit geld te hebben ontvangen van aangeefster - op belangrijke punten kloppen met de overige onderzoeksbevindingen. De desbetreffende overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.
4.3. Dat het bewijs dat verdachte aangeefster heeft misleid door haar te vertellen dat de helft van de verdiensten voor haar zouden zijn en dat hij dat geld voor haar op een spaarrekening zou zetten, uitsluitend berust op de verklaringen van aangeefster doet daaraan niet af. Ik merk daarbij op dat door de verdachte - die als gezegd ontkende iets met de prostitutie te maken te hebben - geen aannemelijke andere verklaring is aangedragen voor het feit dat aangeefster het overgrote deel van haar verdiensten aan verdachte afdroeg. Gelet op dat laatste kan niet gezegd worden dat de verklaring van aangeefster over de misleiding uit de lucht is gegrepen. Van strijd met 342 lid 2 Sv is dan ook geen sprake. Ook de onschuldpresumptie is niet geschonden. Een en ander behoeft geen nadere motivering, nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom het middel niet tot cassatie kan leiden.
4.4. Het middel faalt.
5. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel
5.1. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van de benadeelde partij voor zover die betrekking heeft op de materiële schade.
5.2. Het Hof heeft met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij het volgende overwogen:
"Benadeelde partij [betrokkene 1]
Gebleken is dat de benadeelde partij zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, dat haar vordering in eerste aanleg deels is toegewezen en dat zij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in het geding in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd.
Vaststaat dat door de onder 1 onder I en II bewezen verklaarde feiten de benadeelde partij schade heeft geleden, waarvoor verdachte jegens genoemd slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is. De benadeelde partij heeft een vergoeding gevorderd voor materiële schade (gederfde inkomsten) tot een bedrag van € 1.561.868,= en immateriële schade tot een bedrag van € 20.000,=. Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot een bedrag van € 20.000,=. Verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij bestreden, daartoe stellende, dat hij de onder 1 onder I en II ten laste gelegde feiten niet heeft gepleegd. Het hof passeert dit verweer, nu het deze feiten bewezen acht. De vordering van de benadeelde partij behoort derhalve te worden toegewezen tot een bedrag van € 20.000,=. Het komt het hof gewenst voor om dit bedrag tevens toe te wijzen in de vorm van een schadevergoedingsmaatregel.
Het hof is van oordeel dat een verantwoorde behandeling en beoordeling van de vordering van de benadeelde partij betreffende de materiële schade een zodanige onevenredige belasting voor het strafgeding oplevert, dat zij zich niet leent voor behandeling in het strafgeding. Gelet op het bepaalde in artikel 361, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dient de benadeelde partij in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard, met bepaling dat de benadeelde partij haar vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Gelet op het vorenstaande dient de verdachte, als de - overwegend - in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken."
5.3. Het Hof is er blijkens zijn overwegingen vanuit gegaan dat art. 361 lid 3 Sv Pro, zoals dat luidt sinds het in werking treden op 1 januari 2011 van de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces (Wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1) in casu van toepassing is. In de toelichting op het middel wordt dit uitgangspunt uitdrukkelijk voor juist gehouden. Ik zal eerst bezien of dat terecht is. Het gaat daarbij om een vraag van overgangsrecht waarover de Hoge Raad zich voor zover ik weet nog niet heeft uitgelaten.
5.4. Art. 361 lid 3 Sv Pro, dat op grond van art. 415 Sv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, luidde vóór de bedoelde wetswijziging als volgt. (1)
"Indien de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."
Art. 361 lid 3 Sv Pro luidt thans als volgt.
"Indien behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."
De genoemde wet bracht ook andere wijzigingen in de regeling van de vordering van de benadeelde partij. Hier verdient vermelding dat het bepaalde in art. 51b, leden 1 en 2 Sv verhuisde naar art. 51g, leden 1 en 3 Sv. Art. 421 lid 3 Sv Pro werd daaraan opmerkelijk genoeg niet aangepast. Het artikellid verwijst nog steeds naar de artt. 51b tot en met 51f Sv. Aangenomen moet worden dat sprake is van een kennelijke misslag van de wetgever die zich voor verbeterde lezing leent.
5.5. De wijziging van art. 361 lid 3 Sv Pro is het gevolg van een door de Kamerleden Wolfsen en Teeven ingediend amendement. Het nieuwe criterium was volgens de indieners "strenger" dan het oude criterium. Daarmee beoogden zij "te bewerkstelligen dat de strafrechter zoveel als mogelijk - en vaker dan nu het geval is - inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist".(2) Voor het niet-ontvankelijk verklaren van de vordering zou dus in minder gevallen grond zijn.
5.6. De enige bepaling van overgangsrecht die de Wet versterking positie slachtoffer in het strafproces rijk is, is te vinden in art. X van die wet. Dit artikel luidt als volgt.
"Artikel I, onderdeel I, onder 2, en artikel II, onder 1, zijn niet van toepassing op strafbare feiten die zijn begaan voor het moment van inwerkingtreding van deze wet. Ten aanzien van die feiten blijft het recht van toepassing zoals het gold voor inwerkingtreding van deze wet."
Art. I, onderdeel I, onder 2 van de Wet betreft een wijziging van het tweede lid van art. 361 Sv Pro. Die wijziging verruimde de mogelijkheid om een vordering schadevergoeding in te dienen tot ad informandum gevoegde feiten. Art. II, onder 1 van de Wet betreft de invoeging van een zesde lid in art. 36f Sr. Op de bij amendement in de Wet terechtgekomen wijziging van het derde lid van art. 361 Sv Pro heeft art. X dus geen betrekking. Hoe de wetgever het overgangsrecht met betrekking tot de wijziging van het derde lid heeft gedacht, blijkt noch uit de toelichting op het amendement, noch elders uit de wetsgeschiedenis.
5.7. Het mag intussen opmerkelijk heten dat de wetgever de toepasselijkheid van het nieuwe tweede lid van art. 361 Sv Pro afhankelijk maakte van het tijdstip van het plegen van het strafbare feit. Om een verandering van het materiële recht gaat het hier immers niet. Opmerkelijk mag ook heten dat de wijziging van het tweede lid en die van het derde lid van art. 361 Sv Pro wat het overgangsrecht betreft verschillend werden behandeld. Beide wijzigingen betreffen immers de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij. Beide wijzigingen verruimden ook de mogelijkheid om de schade in het strafprocesrecht vergoed te krijgen. Deze overeenkomst levert mijns inziens echter onvoldoende grond op om genoemd art. X analoog van toepassing te achten op de wijziging van art. 361 lid 3 Sv Pro. Voor het bepaalde in art. X had de wetgever namelijk een specifieke reden. De wijziging van het tweede lid van art. 361 lid 2 Sv Pro hing zijns inziens zo nauw samen met een wijziging van het eerste lid van art. 36f Sr (waardoor het mogelijk werd de schadevergoedingsmaatregel op te leggen voor een ad informandum gevoegd feit), dat voor beide wijzigingen het regime van art. 1 lid 2 Sr Pro diende te gelden.(3) Juister lijkt mij dan ook om, a contrario redenerend, aan te nemen dat voor het nieuwe art. 361 lid 3 Sv Pro niet geldt dat het oude recht van toepassing blijft op strafbare feiten die voor de wetswijziging zijn begaan. Die uitkomst strookt met de hoofdregel die inhoudt dat veranderingen in het procesrecht onmiddellijke toepassing vinden.
5.8. Die zogenaamde onmiddellijke werking van het procesrecht moet overigens niet worden mis verstaan. Daarmee is vooral bedoeld uit te drukken dat het procesrecht niet gekoppeld is aan het toepasselijke materiële recht. Voor het strafrecht betekent dit dat het nieuwe procesrecht ook van toepassing is bij de berechting van feiten die voor de inwerkingtreding ervan zijn begaan. De onmiddellijke werking van het procesrecht houdt evenwel niet in dat de rechter het procesrecht moet toepassen dat geldt op het moment waarop hij oordeelt. Als bijvoorbeeld de wettelijke betekeningsregeling (art. 588 Sv Pro) wordt gewijzigd, moet de rechter de oude wet toepassen als het gaat om dagvaardingen die voor de wetswijziging zijn betekend (en niet de wet die geldt op het moment waarop hij oordeelt). Meer in het algemeen kan gezegd worden dat de rechter de wet moet toepassen die geldt of gold op het moment waarop de daarin geregelde materie voorvalt of voorviel. Een moeilijkheid daarbij is dat het procesrecht bestaat uit een samenstel van onderling vaak nauw samenhangende regels. Wijzigingen van onderdelen raken dan al gauw het proces als geheel. Het verdient dan vaak de voorkeur om het proces als geheel (of het proces in een bepaalde instantie) als de materie te zien die door de gewijzigde wet wordt geregeld. Als op dit punt een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, zal de rechter zelf aan de onmiddellijke werking van het procesrecht een invulling moeten geven die recht doet aan de daarbij betrokken belangen.
5.9. De overwegingen van het Hof in deze zaak maken niet duidelijk van welk moment het Hof de toepasselijkheid van het nieuwe procesrecht heeft laten afhangen. Ik merk op dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep plaatsvond op 27 januari 2011, dus na de inwerkingtreding van de wetswijziging. Eerdere "pro forma" behandelingen van de zaak vonden echter plaats op 6 april 2010, 2 juli 2010, 13 augustus 2010 en 5 november 2010, dus telkens vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging.
5.10. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd, en wel door ondertekening en terugzending van een door het ressortsparket Leeuwarden toegezonden formulier. Dit ondertekende formulier kwam op 20 juli 2010 bij dat parket binnen. Gelet op art. 421 lid 3 jo Pro. art. 51b lid 1 (oud) Sv vond de voeging in hoger beroep op die datum plaats, en dus vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging.
5.11. Het Hof stelt in zijn hiervoor weergegeven overwegingen vast dat voldaan is aan de in art. 421 lid 3 Sv Pro gestelde eis dat de voeging in hoger beroep binnen de grenzen van de eerste, in eerste aanleg ingediende vordering geschiedt. De vraag is of met deze door de wetgever gewilde binding aan de grenzen van de eerste vordering valt te rijmen dat in hoger beroep andere grenzen worden gesteld aan de ontvankelijkheid van de vordering dan in eerste aanleg het geval was. De binding aan de vordering in eerste aanleg vormt met andere woorden een argument om de regels met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering niet tijdens de rit te wijzigingen. Een dergelijke wijziging zou meebrengen dat de benadeelde partij die haar vordering op voorhand beperkte tot wat "eenvoudig van aard" genoemd kan worden, wordt achtergesteld bij de benadeelde partij die, anticiperend op de te verwachten wetswijziging in hoger beroep, haar vordering wel in volle omvang indiende. Een dergelijke wijziging zou ook mee kunnen brengen dat de vordering van de benadeelde partij maar in één instantie inhoudelijk wordt beoordeeld, hetgeen in feite betekent dat de verdachte een rechtsmiddel wordt onthouden.
5.12. Gelet op het voorgaande meen ik dat de toepasselijkheid van het nieuwe recht niet afhankelijk moet worden gemaakt van het tijdstip waarop de (eerste) inhoudelijke behandeling van de vordering van de benadeelde partij in hoger beroep plaats vindt en evenmin van het tijdstip waarop de zaak in hoger beroep voor het eerst (pro forma) wordt behandeld of van het tijdstip waarop de benadeelde partij zich in hoger beroep voegt. Met dergelijke oplossingen wordt onvoldoende recht gedaan aan de nauwe samenhang die bestaat tussen de verschillende bepalingen die betrekking hebben op de vordering van de benadeelde partij.
5.13. Beter verdedigbaar is om het tijdstip waarop de benadeelde partij zich in eerste aanleg in het geding voegde beslissend te laten zijn. Mijn voorkeur gaat echter uit naar een ander tijdstip, namelijk het tijdstip waarop de voeging van de benadeelde partij in eerste aanleg voor het laatst kon geschieden. Op grond van zowel art. 51b lid 2 (oud) Sv als art. 51g lid 3 Sv is voeging ter zitting mogelijk tot aan het requisitoir van de OvJ. Het tijdstip waarop dat requisitoir aanvangt, is aldus bepalend voor de toepasselijkheid van het nieuwe recht. Met deze oplossing wordt voorkomen dat de benadeelde partij die haar vordering pas op de zitting indiende, beter af is dan de benadeelde partij die gebruik maakte van het voegingsformulier.
5.14. In deze zaak had de benadeelde partij zich uiterlijk ter terechtzitting in eerste aanleg op 28 september 2009 kunnen voegen. Op deze datum gold nog het oude art. 361 lid 3 Sv Pro. Het Hof had dan ook, als uitgegaan wordt van de hier verdedigde opvatting, moeten beoordelen of de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Het Hof heeft anders gezegd ten onrechte het nieuwe recht toegepast.
5.15. Een reden voor cassatie levert dat niet op. Noch de verdachte, noch de benadeelde partij klagen over de toepassing van het nieuwe recht. Daar komt bij dat dit nieuwe recht "strenger" moet worden geacht dan het oude en wel in die zin, dat het minder snel tot niet-ontvankelijkheid leidt. In het oordeel van het Hof inhoudende "dat een verantwoorde behandeling en beoordeling van de vordering van de benadeelde partij betreffende de materiële schade een zodanige onevenredige belasting voor het strafgeding oplevert dat zij zich niet leent voor behandeling in het strafgeding" ligt daarom besloten dat de vordering betreffende de materiële schade niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Dat impliciete oordeel ligt in cassatie ter toetsing voor.
5.16. Ik kom daarmee toe aan de eigenlijke bespreking van het middel, dat onder meer klaagt over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(4) Het middel miskent dat niet. Betoogd wordt dat het Hof de vordering ook gedeeltelijk had kunnen toewijzen en dat het Hof - zo begrijp ik - de benadeelde partij dus partieel, in het gedeelte van haar vordering dat van eenvoudige aard is, ontvankelijk had kunnen achten. Dat is inderdaad een begaanbare weg. Zie in het bijzonder HR 19 maart 2002, LJN AD8963, NJ 2002/497. Gelet op de bewezenverklaarde mensenhandel gedurende een periode van acht jaren en gelet op de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen - op grond waarvan het Hof op p. 15 van zijn arrest oordeelde dat de benadeelde partij gemiddeld ongeveer € 1000,- per dag verdiende en dat de verdachte, hoewel de helft van die verdiensten voor de benadeelde partij waren, zich nagenoeg de gehele opbrengst heeft toegeëigend - is het mijns inziens zonder meer duidelijk dat de benadeelde partij grote materiële schade heeft geleden. 's Hofs oordeel dat de vordering in haar geheel niet van eenvoudige aard is, komt mij dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk voor.
5.17. Het middel slaagt derhalve. Ik merk daarbij op dat het middel niet expliciet klaagt over de beslissing van het Hof tot oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, een maatregel die door het Hof werd gekoppeld aan de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij voor zover die betrekking had op de immateriële schade. Gelet op het nauwe verband dat het Hof heeft gelegd tussen de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, zou ik het middel welwillend willen lezen en dus zo willen verstaan dat het er mede over klaagt dat met betrekking tot de materiële schade waarvan vergoeding werd gevorderd, geen schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. Het middel slaagt ook in zoverre.
6. Het namens de verdachte voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij voor zover die betrekking heeft op geleden materiële schade en het niet opleggen van een schadevergoedingsmaatregel ter zake, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Dit artikellid werd ingevoerd bij wet van 28 januari 1999, Stb. 1999, 30 en gold van 17-02-1999 tot 01-01-2011.
2 Kamerstukken II 2007-2008, 30143, nr. 16 (Amendement met Toelichting).
3 Zie Kamerstukken II, 2007-2008, 30 143, nr. 17 (Gewijzigd amendement van Wolfsen en Teeven ter vervanging van dat gedrukt onder nr. 12).
4 HR 21 maart 2006, LJN AV1137, nr. 00338/05 (niet gepubliceerd).