ECLI:NL:PHR:2012:BW1264 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over waardering en schadeloosstelling bij ontei...

Conclusie

Nr. 11/01628

MR. R.L.H. IJZERMAN

Conclusie van 6 april 2012

[Eiseres]

tegen

Gemeente Heerlen

1. Inleiding

1.1 In deze procedure heeft [eiseres] (hierna: eiseres) beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank te Maastricht (hierna: de Rechtbank) van 26 januari 2011, nr. 121714 / HA ZA 07-706.

1.2 Eiseres is eigenaar van door de gemeente Heerlen onteigende landbouwgrond. In cassatie komt eiseres op tegen de waardering van het onteigende en daarmee tegen de hoogte van de door de Rechtbank aan haar wegens onteigening toegekende schadeloosstelling.

1.3 Overigens zijn partijen in verzet gekomen tegen de hoogte van het in cassatie in rekening gebrachte griffierecht.

1.4 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop bij de Rechtbank besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld(1), met conclusie in onderdeel 5.

2. Feiten en procesverloop bij de Rechtbank

2.1 Eiseres had de eigendom van een perceel landbouwgrond ter grootte van 0.26.10 ha (hierna: het perceel). Het perceel is kadastraal bekend gemeente Heerlen, sectie [A], nummer [001].

2.2 Op 27 november 2002 is het bestemmingsplan 'Hoogveld' van de gemeente Heerlen (hierna: de Gemeente) bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State onherroepelijk geworden.(2) Ter realisatie van het bestemmingsplan is het perceel onteigend, ingevolge Koninklijk Besluit van 23 september 2005.(3)

2.3 De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2008 ten name van de Gemeente de vervroegde onteigening uitgesproken van het perceel. Voorts heeft de Rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor eiseres vastgesteld op € 56.376, de som van de door de Gemeente door middel van een bankgarantie te stellen zekerheid bepaald op € 6.264 en deskundigen benoemd om de schadeloosstelling te begroten.

2.4 Eiseres heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank, met name gericht tegen de door haar toegewezen vordering tot vervroegde onteigening. Op 24 april 2009 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen onder verwijzing naar artikel 81 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie.(4)

2.5 Het perceel is op 12 november 2009 in eigendom overgegaan van eiseres op de Gemeente door inschrijving van het vonnis van de Rechtbank van 5 maart 2008 in de kadastrale registers.

2.6 De deskundigen hebben in hun rapport, ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd op 19 mei 2010, geadviseerd de schadeloosstelling voor eiseres vast te stellen op € 104.400 (2.610 m2 à € 40,-); met vergoeding van wettelijke rente over het verschil tussen het door de rechtbank vastgestelde voorschot op de schadeloosstelling van € 56.376 en de geadviseerde schadeloosstelling van € 104.400, vanaf 12 november 2009 tot de datum van het eindvonnis.

2.7 De Rechtbank heeft, voor zover thans in cassatie relevant, bij eindvonnis van 26 januari 2011 overwogen:

2.4. In de aan dit advies ten grondslag liggende afwegingen hebben de deskundigen in het bijzonder betrokken het bestemmingsplan 'Hoogveld', in het kader waarvan het onderhavige perceel is onteigend, de tussen de Gemeente Heerlen en Hoogveld Heerlen B.V. gesloten exploitatieovereenkomst, het feit dat Hoogveld Heerlen B.V. zich op grond van die overeenkomst heeft verplicht om de verschillende functies binnen het 45 ha bestrijkende bestemmingsplangebied te realiseren in vijf ontwikkelingsfasen, alsmede het feit dat de derde fase, waarin het onteigende perceel is opgenomen, niet vóór 2012/2013 is voorzien.

2.5. Met inachtneming van de uitgangspunten zoals neergelegd in de artikelen 40a, 40b en 40c van de Onteigeningswet (Ow) zijn de deskundigen vervolgens tot het oordeel gekomen dat het onteigende perceel, dat vóór de inschrijving van het onteigeningsvonnis in gebruik was voor landbouw, zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. Bij de taxatie van die waarde dient gezien de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de deskundigen tevens het bepaalde in artikel 40d Ow in acht te worden genomen. Voorts zijn de deskundigen van oordeel dat de waarde van het onteigende het best kan worden vastgesteld aan de hand van de vergelijkingsmethode. Onder hantering van deze uitgangspunten hebben de deskundigen op basis van vergelijking met de prijsvorming in het plangebied Hoogveld en met een aantal, naar hun oordeel, vergelijkbare gebieden in de provincie Limburg, de werkelijke waarde voor ruwe bouwgrond in het zuidelijk deel van Limburg op de peildatum geschat op € 40,- per m2.

2.6. Naar aanleiding van de reactie van [eiseres] op het concept-rapport, waarin zij toepassing van de top down-methode bepleit, hebben de deskundigen in het definitieve rapport vermeld dat zij die methode afwijzen voor de bepaling van de werkelijke waarde. Daartoe stellen zij dat de ontwikkeling in dit deelgebied dermate onzeker is dat naar hun oordeel de uitkomst van een top down-berekening geen juist beeld van het prijsniveau kan bieden. De termijn van uitgifte, het prijsniveau van bouwkavels en de renteontwikkeling zijn volgens de deskundigen al te onzekere factoren.

2.7. De rechtbank kan, gelet ook op de ingevolge artikel 40 c Ow buiten beschouwing te laten voordelen en nadelen welke door het werk en de plannen voor het werk teweeg worden gebracht, instemmen met het door de deskundigen gekozen uitgangspunt, waarbij wordt aangenomen dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. De deskundigen hebben onder verwijzing naar artikel 40c terecht het standpunt van [eiseres] verworpen dat de grond als bouwrijp dient te worden aangemerkt, daar de infrastructuur op basis waarvan de grond als dusdanig zou kunnen worden aangemerkt wordt aangelegd in het kader van het werk en dus weggedacht dient te worden. Dat deze infrastructuur door Hoogveld Heerlen BV wordt aangelegd op basis van een exploitatieovereenkomst speelt daarbij naar het oordeel van de rechtbank geen rol. Het blijven voordelen die in het kader van het werk teweeg worden gebracht.

2.8. De Gemeente Heerlen kan wel instemmen met de uitgangspunten van de deskundigen, doch stelt zich op het standpunt dat, alle vergelijkingstransacties beschouwende, de deskundigen niet tot een gemiddelde grondprijs van € 40,- per vierkante meter hadden kunnen komen. Volgens de Gemeente Heerlen hadden de deskundigen de waarde op € 35,- per vierkante meter moeten schatten.

2.9. [Eiseres] acht de door de deskundigen gemaakte keuze voor de waarderingsmaatstaf voor de schatting van de grondprijs niet juist en heeft betoogd dat de deskundigen tot een waardering op basis van de egalisatieregel (top down-methode) hadden dienen te komen, althans deze methode naast de vergelijkingsmethode hadden dienen te hanteren. Tot dat standpunt komt [eiseres] aan de hand van een uitvoerig commentaar op iedere afzonderlijke door de deskundigen gebruikte vergelijkingstransactie.

2.10. De rechtbank overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat de deskundigen vrij zijn in het maken van een keuze voor een bepaalde methode van waardering. Beide door de deskundigen besproken methodes, zowel de vergelijkingsmethode als de top down-methode kunnen worden gebruikt voor de waardering van de grond in het onteigende perceel en de deskundigen zijn vrij in het maken van een keuze voor één van de twee methodes. Het staat de deskundigen ook vrij om tot een waardering te komen op basis van schatting aan de hand van hun intuïtie en ervaring, mits aangevuld met een deugdelijke motivering. De deskundigen zijn in dit geval op basis van het geheel van de door hen in de vergelijking betrokken transacties tot een waardering gekomen, waarbij hun intuïtie en ervaring hebben meegespeeld. Zij hoeven daarbij niet op basis van iedere afzonderlijke door hen gemaakte vergelijking te motiveren hoe zij tot de door hen geschatte waarde zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen voldoende gemotiveerd waarom zij voor deze methode hebben gekozen en waarom zij de top down-methode in dit geval uitsluiten. De door de deskundigen gegeven onderbouwing vormt voor de rechtbank geen aanleiding tot twijfel aan de door hen geschatte waardering van de grond.

2.11. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat het advies van de deskundigen moet worden overgenomen. Het totaalbedrag van de schade door het verlies van het eigendomsrecht van de grond wordt aldus bepaald op € 104.400,-.

2.8 De Rechtbank heeft beslist:

De rechtbank:

(...)

stelt de schadeloosstelling voor [eiseres] terzake de onteigening van het voornoemde perceel door de Gemeente Heerlen vast op € 104.400,- te vermeerderen met gederfde rente, te berekenen als de wettelijke rente over € 48.024,- over de periode vanaf 5 maart 2008 tot en aan de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken en over € 56.376,- over de periode vanaf 5 maart 2008 tot aan de dag waarop dat voorschot is voldaan;

veroordeelt de Gemeente Heerlen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 48.024,- te vermeerderen met gederfde rente, te berekenen als de wettelijke rente over de periode vanaf 5 maart 2008 tot aan de dag waarop dit vonnis wordt uitgesproken en over € 56.376,- over de periode vanaf 5 maart 2008 tot aan de dag waarop dat voorschot is voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen over dat totale bedrag aan schadeloosstelling over de periode vanaf de dag dat dit vonnis wordt uitgesproken tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Procesverloop in cassatie

3.1 Eiseres heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.(5) De Gemeente heeft een conclusie van antwoord genomen. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten ter rolzitting van 4 november 2011. Nadien heeft eiseres een 'conclusie', oftewel nota, van repliek ingediend.

3.2 Partijen zijn op grond van artikel 29 van Pro de Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) in verzet gekomen tegen de hoogte van het door de griffier van de Hoge Raad vastgestelde griffierecht van respectievelijk € 5.894 (de Gemeente) en € 1.670 (eiseres). De gemeente heeft:

(...) ter onderbouwing van het onderhavige verzet gemakshalve verwezen naar (de inhoud van) het verzetschrift van eiseres in cassatie (...), dat als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

3.3 Eiseres heeft in haar verweerschrift, verkort weergegeven, gesteld:

De Wgbz is op 1 november 2010 in werking getreden en vervangt de Wet tarieven in burgerlijke zaken (hierna: 'Wtbz'). Uit de Memorie van Toelichting op de Wgbz blijkt dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd ten aanzien van het verschuldigde griffierecht in onteigeningsprocedures. (...) Tot voor de wetswijziging werd voor cassatieprocedures in onteigeningszaken het tarief voor 'alle andere gevallen' gehanteerd. (...) Aangezien de wetgever geen wijziging van de regeling omtrent griffierechten in onteigeningsprocedures heeft beoogd, komt de hoogte van het in rekening gebracht griffierecht in voorliggende procedure incorrect voor.

3.4 Op 10 februari 2012 heeft de Hoge Raad in een gelijkluidend verzet uitspraak gedaan en dat verzet gegrond verklaard.(6) Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen:

2.3 Ingevolge het tot 31 oktober 2010 geldende art. 2 lid Pro 2, onder f, Wet tarieven burgerlijke zaken (Wtbz) was de hoogte van het griffierecht in onteigeningszaken in eerste aanleg gerelateerd aan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling. Voor het griffierecht in onteigeningszaken in cassatie ontbrak echter in de Wtbz een specifieke regeling, zodat in cassatie griffierecht werd geheven zoals dat gold voor zaken met betrekking tot vorderingen van onbepaalde waarde (vgl. HR 27 april 2007, LJN AZ8747, NJ 2007/260).

Nu de wetgever bij de invoering van de Wgbz blijkbaar niet heeft beoogd wijziging te brengen in de maatstaf voor de vaststelling van het griffierecht in onteigeningszaken, moet ervan worden uitgegaan dat ook onder de werking van de Wgbz voor het vaststellen van het griffierecht in onteigeningszaken in cassatie moet worden aangesloten bij het griffierecht dat geldt voor zaken met betrekking tot vorderingen van onbepaalde waarde, zodat in het onderhavige geval een griffierecht van € 710,-- verschuldigd is. Het verzet is dus gegrond.

Opmerking verdient dat op 2 december 2011 bij de Tweede Kamer is ingediend het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet van 30 september 2010 tot invoering van een nieuw griffierechtenstelsel in burgerlijke zaken (Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken). In dit wetsvoorstel is onder meer opgenomen dat aan het hiervoor in 2.1 genoemde art. 10 lid 2 Wgbz Pro een zin wordt toegevoegd, inhoudende dat in onteigeningszaken in cassatie griffierecht wordt geheven ter hoogte van de vordering van onbepaalde waarde op basis van de tabel die als bijlage bij deze wet is gevoegd (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 108, nr. 2, blz. 2-3).

3.5 Naar aanleiding van dit arrest heeft de griffier van de Hoge Raad in casu het griffierecht nader vastgesteld op € 710 voor de Gemeente en € 294 voor eiseres, met restitutie van het teveel betaalde.

3.6 Eiseres heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel luidt:

Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de onjuiste toepassing van de artikelen 39 tot en met 40d van de Onteigeningswet bij de waardering van de onteigende gronden, (...).

3.7 De toelichting op het eerste middel luidt:

2.1 Artikel 40a en 40b Onteigeningswet: de werkelijke waarde op de peildatum

2.1.3 Door [eiseres] is het gebruik van de top-downmethode voor de bepaling van de werkelijke waarde bepleit. Uit rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 van het in cassatie bestreden vonnis volgt dat de rechtbank deze methode niet bruikbaar acht wegens het feit dat de ontwikkeling in dit deelgebied dermate onzeker is dat naar hun oordeel de uitkomst van een top down-berekening geen juist beeld van het prijsniveau kan bieden. De termijn van uitgifte, het prijsniveau van de bouwkavels en de renteontwikkeling zijn volgens de deskundigen en de rechtbank al te onzekere factoren. De rechtbank lijkt het risico voor de onzekerheid van de realisatie van het werk waarvoor onteigend is, te verdisconteren in de grondwaarde op de peildatum.

2.1.4 [Eiseres] acht zulks onder meer in strijd met het urgentiebeginsel, waaraan onteigeningen moeten voldoen.

2.1.5 Dit beginsel houdt in, zoals volgt uit de vaste lijn van de Kroon bij het nemen van de Kroonbesluiten tot besluit van de administratieve onteigeningsprocedure, dat een onteigening pas urgent (en zodoende gerechtvaardigd) is, wanneer de onteigenende overheid voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, binnen vijf jaar na de start van de administratieve onteigeningsprocedure een aanvang wordt gemaakt.

2.1.6 Door verweerster in cassatie (hierna: "de gemeente") is op verschillende momenten in de administratieve en gerechtelijke onteigeningsprocedure aangegeven dat binnen de vijfjaarstermijn met de realisatie van het werk waarvoor onteigend wordt aangevangen zal worden. De gemeente stelde dat "volgens het door de raad vastgestelde voortgangsschema in 2006 respectievelijk 2007" of "nog dit jaar" (i.c. 2008) met het bouwrijp maken gestart zou worden.

2.1.7 De peildatum van voorliggende onteigening ligt op 12 november 2009. Blijkens het in cassatie bestreden vonnis zal niet vóór 2012/2013 met de werkzaamheden aangevangen worden. Inmiddels komt dus zelfs tussen de termijn van eigendomsverkrijging door de gemeente en de start van de werkzaamheden bijna een periode van vijf jaar te liggen. Zulks voldoet niet aan het urgentiebeginsel. Daar op de peildatum de rechtbank heeft verondersteld, en in navolging daarvan uw Raad, dat in 2008 (althans direct na verkrijgen van de eigendom van de onteigende gronden door de gemeente) met de realisatie van het werk waarvoor onteigend is, aangevangen zou worden, en daarmee heeft aangenomen dat de onteigening rechtmatig is, dient het uitstel van de werkzaamheden geheel voor rekening van de gemeente te blijven. Indien op de peildatum immers daadwerkelijk met de realisatie van het werk waarvoor onteigend is, aangevangen zou zijn, zou van een dergelijke risico aftrek of dergelijke kosten (ook in het vrije commerciële verkeer) geen sprake zijn.

2.1.8 Door het risico van de onzekerheid van de ontwikkelingen en de rentelasten zijdens de onteigenaar ten laste van [eiseres] te brengen heeft de rechtbank artikel 40b, meer specifiek het tweede lid van dit artikel en de bijhorende arresten als genoemd in 13 van deze dagvaarding niet juist toegepast.

2.1.9 [Eiseres] zou als redelijk handelend verkoper de door de rechtbank (onjuist) vastgestelde waarde ad € 40,00 niet accepteren. [Eiseres] zou namelijk de verdiscontering van de onzekerheid van de ontwikkelingen (die [eiseres] overigens niet erkent, daar een onherroepelijk bestemmingsplan ten behoeve van de ontwikkelingen is vastgesteld, waardoor de ontwikkelaar op elk gewenst moment aan de slag kan) en de rentelasten in de verkoopprijs niet accepteren en desnoods wachten tot de koopgegadigde met een beter bod zou komen. Aangezien [eiseres] een in hetzelfde plangebied gelegen stuk grond reeds in 2008 is gewaardeerd op € 167,35 per vierkante meter in het kader van de prijsoordeelprocedure onder vigeur van de Wet voorkeursrecht gemeenten, is zij zeker van het feit dat de werkelijke waarde van de gronden in het plangebied 'Hoogveld' hoger ligt dan de thans vastgestelde € 40,00 per vierkante meter.

2.1.10 Bovendien moet het uitstel van de voorgenomen ontwikkelingen, welk uitstel van na de peildatum als bedoeld in artikel 40a van de Onteigeningswet dateert, beoordeeld worden als een verandering met het kennelijke doel om de schadeloosstelling (i.c. de vermogensschade) te verlagen. [Eiseres] stelt dat de samenhang van artikel 40a van de Onteigeningswet, gelezen in samenhang met een contraire uitleg van artikel 39 van Pro de Onteigeningswet, in de weg staat aan het ten laste brengen van de onzekerheid van de ontwikkelingen en rentelasten aan de werkelijke waarde van de gronden. Zeker wanneer deze na de peildatum bekend is geworden.

2.1.11 De combinatie van de artikelen 39, 40a en 40b van de Onteigeningswet verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn grondslag vindt in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6, waardoor het oordeel in strijd is met het recht, althans het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het voorgaande.

2.2 Artikel 40c Onteigeningswet: elimineren van voor- en nadelen die ontstaan door het werk waarvoor onteigend is

2.2.1 De andere factor waardoor naar het oordeel van de rechtbank de door [eiseres] bepleite top-downmethode niet toegepast kan worden, zoals overwogen in rechtsoverweging 2.7, is dat de infrastructuur die in het kader van het werk waarvoor onteigend is met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet weggedacht dient te worden. Daarbij acht de rechtbank het feit dat Hoogveld Heerlen B.V. de infrastructuur zal aanleggen niet relevant.

2.2.2 [Eiseres] acht dit oordeel in strijd met de leer die uit de arresten "gemeente Arnhem/O'Ancona", "gemeente Almelo/Hemmink-Voskamp" en "gemeente Den Haag/Tanke" volgt. Op grond van deze leer mag de voordeelsverrekening alleen plaatshebben, indien het voordeel door niets anders is veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenende partij zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt.

2.2.3 In casu heeft de gemeente een exploitatieovereenkomst gesloten met Hoogveld Heerlen B.V. De gemeente gaat- zo volgt ook uit het in cassatie bestreden vonnis - zelf geen werkzaamheden verrichten ten behoeve van de realisatie van het werk waarvoor onteigend is. Dat het geval zijnde, kan artikel 40c van de Onteigeningswet geen toepassing hebben.

2.2.4 Hoogveld Heerlen B.V. zal in het kader van de exploitatieovereenkomst onder meer de infrastructuur in het plangebied aanleggen. Het gegeven dat de infrastructuur door Hoogveld Heerlen B.V. wordt aangelegd, is blijkens rechtsoverweging 2.7 van het in cassatie bestreden vonnis de (enige) reden om de grond als ruwe bouwgrond in plaats van bouwrijpe grond aan te merken. Aangezien de aanleg van de infrastructuur niet weggedacht had mogen worden in het licht van de in 2.2.2 genoemde arresten, heeft de rechtbank ten onrechte de grond aangemerkt als ruwe bouwgrond en om die reden ten onrechte de werkelijke waarde van de onteigende gronden vastgesteld op € 40,00 per vierkante meter.

2.2.5 Door te oordelen dat het voordeel dat [eiseres] zal krijgen wegens de aan te leggen infrastructuur "weg" kan worden gedacht met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet heeft de rechtbank het recht onjuist toegepast, althans heeft zij haar oordeel onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd. Reden waarom het in cassatie bestreden vonnis vernietigd dient te worden.

2.3 Artikel 40c en 40d van de Onteigeningswet: elimineren en egaliseren

2.3.1 De rechtbank heeft - in navolging van deskundigen - aangenomen dat het onteigende deel uit maakt van een complex als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet. De rechtbank heeft tevens voordelen die gevolg zijn van de aanleg van de infrastructuur in het plangebied met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet weggedacht, waardoor de rechtbank tot het oordeel komt dat de onteigende gronden als ruwe bouwgrond in het complex aangemerkt moet worden en dat die gronden een waarde van € 40,00 per vierkante meter hebben.

2.3.2 Overigens heeft de rechtbank nagelaten te motiveren, althans omschrijven (in navolging van deskundigen) van welk complex zij is uitgegaan bij de vaststelling van de waarde van het onteigende. Zonder vast te stellen van welk complex het onteigende deel uitmaakt, althans welke omvang het complex heeft, kan de rechtbank niet de waardering van het onteigende baseren op artikel 40d van de Onteigeningswet. Ook om deze reden dient het in cassatie bestreden vonnis vernietigd te worden.

2.3.3 [Eiseres] stelt dat de gecombineerde en cumulatieve toepassing van de eliminatie en egalisatieregels, zoals deze volgen uit de artikelen 40c en 40d van de Onteigeningswet tot een zogenaamde "dubbele aftrek" leiden. Deze dubbele aftrek heeft tot gevolg dat de rechtbank niet de werkelijke waarde voor de onteigende gronden heeft vastgesteld en [eiseres] zodoende niet conform artikel 40 van Pro de Onteigeningswet volledig schadeloos is gesteld.

2.3.4 [Eiseres] bedoelt met de dubbele aftrek het volgende. Indien sprake is van een complex worden alle negatieve en positieve, oftewel onrendabele en rendabele bestemmingen over alle in het complex gelegen gronden uitgesmeerd. Per perceel wordt uitgegaan van dezelfde grondwaarde, omdat een redelijk handelend koper in deze situatie rekening zal houden met alle kosten en baten van de realisatie van het complex.

2.3.5 In het onderhavige geval heeft de rechtbank aangenomen dat sprake is van een complex en heeftzij zodoende de werkelijke waarde vastgesteld met inachtneming van alle rendabele en onrendabele bestemmingen van het complex. Algemeen bekend is dat infrastructuur een onrendabele bestemming is. De kosten voor de aanleg van de infrastructuur zijn bij de berekening van de waarde van de gronden op basis van de complexgedachte reeds een negatieve component in die berekening.

2.3.6 De rechtbank heeft in het onderhavige geval, althans de rechtbank lijkt zulks te bedoelen, bij de berekening van de waarde van de onteigende gronden van de complexwaarde - waarin dus alle baten en lasten, waaronder de kosten voor de aanleg van de infrastructuur reeds betrokken zijn - bovendien ook nog toepassing gegeven aan artikel 40c van de Onteigeningswet waar de kosten van de aanleg van de infrastructuur reeds drukken op de waarde van de gronden in het complex, wordt in het geval van [eiseres] ook nog een aftrek op die waarde toegepast omdat de aanleg van de infrastructuur een voordeel zou zijn dat met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet weggedacht dient te worden (zulks overigens ten onrechte). Waar de kosten voor de aanleg van de infrastructuur ten laste van [eiseres] worden gebracht, meent de rechtbank dat zij niet mee mag delen in de baten die het gevolg zijn van het maken van de kosten voor de aanleg van infrastructuur.

2.3.7 Door te oordelen dat het voordeel dat [eiseres] zal krijgen wegens de aan te leggen infrastructuur weg kan worden gedacht met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet, terwijl de kosten van de infrastructuur reeds via de complexbenadering ten laste van de grondwaarde zijn gebracht, heeft de rechtbank het recht onjuist toegepast althans heeft zij haar oordeel onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd. Reden waarom het in cassatie bestreden vonnis vernietigd dient te worden.

2.4 Artikel 40d van de Onteigeningswet: ter plaatse geldende voorschriften en gebruiken betreffende lasten en baten, welke uit de exploitatie van de zaak of het complex voortvloeien.

2.4.1 De rechtbank heeft de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en Hoogveld Heerlen B.V. betrokken in de vaststelling van de complexwaarde, als bedoeld in artikel 40d van de Onteigeningswet, van de onteigende gronden. Deskundigen hebben aan deze exploitatieovereenkomst de veronderstelling verbonden dat in het vrije commerciële verkeer Hoogveld Heerlen B.V. van een derdekoopgegadige (een andere ontwikkelaar/zelfrealisator) een financiële bijdrage zou vorderen voor de openbare werken die Hoogveld Heerlen B.V. op grond van de exploitatieovereenkomst dient aan te leggen. De rechtbank heeft dit advies van deskundigen niet nader besproken, waardoor het vonnis - in het licht van het door [eiseres] in eerste aanleg gestelde - reeds onvoldoende gemotiveerd is. [Eiseres] leidt evenwel uit het stilzwijgen van de rechtbank op dit punt af dat de rechtbank zich verenigt met het advies van deskundigen.

2.4.2 [Eiseres] heeft tegen dit advies van deskundigen aangevoerd dat de vigerende regelgeving kostenverhaal in casu niet is toegestaan, waardoor het Hoogveld Heerlen B.V. en/of de gemeente aan de rechtsgrond(en) ontbreekt om met succes een financiële bijdrage van een derdekoopgegadige aan de realisatie van de openbare werken af te dwingen.

2.4.3 Het gebrek aan een rechtsgrondslag voor kostenverhaal dient aangemerkt te worden als een uitvloeisel van ter plaatse geldende voorschriften en gebruiken betreffende lasten en baten, welke uit de exploitatie van de zaak of het complex voortvloeien. Immers, de geldende voorschriften laten kostenverhaal niet toe. Dit het geval zijnde hadden deskundigen de door Hoogveld Heerlen B.V gewenste financiële bijdrage niet ten laste van de waarde kunnen brengen en had de rechtbank dit advies van deskundigen niet over kunnen nemen, te meer niet daar elke motivering voor dit oordeel in het in cassatie bestreden vonnis ontbreekt.

3.8 Het tweede middel ziet op:

Tweede middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van motivering van het vonnis wat betreft de aangewende vergelijkingstransacties, (...).

3.9 Met toelichting:

(...)

1.2 Uit het procesdossier van de procedure in eerste aanleg volgt dat zijdens [eiseres] zeer gedetailleerd is gereageerd op de door deskundigen aangewende vergelijkingstransacties.

1.3 Indien de rechtbank het oordeel van deskundigen overneemt, kan zij in beginsel ter motivering van het overgenomen oordeel volstaan met verwijzing naar het advies van deskundigen. Dit ligt evenwel anders indien (een deel van) het advies het centrum van de rechtsstrijd tussen partijen is. In dat geval dient de rechtbank te motiveren om welke reden het advies van deskundigen aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag gelegd kan worden.

1.4 De door deskundigen, naar het oordeel van [eiseres] ten onrechte, aangewende vergelijkingstransacties vormen de exclusieve basis voor het oordeel van de rechtbank voor de waarde van de onteigende gronden. Dat maakt dit deel van het advies van deskundigen het centrum van de rechtsstrijd. In het licht van het door [eiseres] aangevoerde in eerste aanleg had de rechtbank niet kunnen volstaan met de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10, maar had zij moeten reageren op de door [eiseres] geconstateerde gebreken in de door deskundigen aangewende vergelijkingstransacties. In zoverre is het in cassatie bestreden vonnis onvoldoende gemotiveerd.

3.10 Het derde middel is:

Derde middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen ten aanzien van de beslissing tot vergoeding van de door [eiseres] gemaakte deskundigenkosten, (...).

3.11 Aldus toegelicht:

(...)

1.2 De rechtbank heeft op basis van de hiervoor geciteerde overweging aldus geen integrale proceskostenvergoeding aan [eiseres] toegekend, zulks in strijd met artikel 50, lid 4, van de Onteigeningswet.

1.3 Het oordeel van de rechtbank met de verwijzing naar de proceskostenvergoeding die [eiseres] reeds op grond van een andere onteigeningsprocedure verkregen zou hebben is in strijd met het recht. De in die procedure ingediende declaratie is een deel van de totale declaratie voor genoemde onteigeningsprocedure. Op basis van dat deel heeft de rechtbank een inschatting gemaakt van de voor die procedure redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komende kosten. De inschatting op basis van dat deel van de declaratie impliceert dat de rechtbank niet de volledige declaratie voor ogen heeft gehad bij het maken van de inschatting, waardoor de redenering dat die inschatting voor alle werkzaamheden voor beide onteigeningsprocedures geldt, geen stand kan houden en [eiseres] zodoende geen volledige vergoeding van de redelijkerwijs gemaakte deskundigenkosten heeft gekregen.

4. Beoordeling van de middelen

Het eerste middel: er is sprake van bouwrijpe grond waarvan de waarde berekend dient te worden door toepassing van de top-downmethode en niet door toepassing van de vergelijkingsmethode?

4.1 Eiseres stelt zich in het eerste middel van cassatie op het standpunt dat sprake is van bouwrijpe grond, waarvan de waarde berekend dient te worden door toepassing van de top down-methode.(7)

4.2 De deskundigen hebben ter bepaling van de schadeloosstelling als uitgangspunten genomen dat het perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond en dat de waarde van het onteigende het beste kan worden vastgesteld aan de hand van de vergelijkingsmethode.(8) De deskundigen hebben in hun definitieve rapport vermeld dat zij hantering van de door eiseres bepleite top down-methode afwijzen voor de bepaling van de werkelijke waarde van het perceel, aangezien:(9)

2.6. (...) de ontwikkeling in dit deelgebied dermate onzeker is dat naar hun oordeel de uitkomst van een top down-berekening geen juist beeld van het prijsniveau kan bieden. De termijn van uitgifte, het prijsniveau van bouwkavels en de renteontwikkeling zijn volgens de deskundigen al te onzekere factoren.

4.3 De Rechtbank heeft overwogen:

En:

4.4 Eiseres stelt in cassatie:

2.1.3 (...) de rechtbank deze methode niet buikbaar acht wegens het feit dat de ontwikkeling in dit deelgebied dermate onzeker is dat naar hun oordeel de uitkomst van een top down-berekening geen juist beeld van het prijsniveau kan bieden. De termijn van uitgifte, het prijsniveau van de bouwkavels en de renteontwikkeling zijn volgens de deskundigen en de rechtbank al te onzekere factoren. De rechtbank lijkt het risico voor de onzekerheid van de realisatie van het werk waarvoor onteigend is, te verdisconteren in de grondwaarde op de peildatum.

2.1.4 [Eiseres] acht zulks onder meer in strijd met het urgentiebeginsel, waaraan onteigeningen moeten voldoen.

4.5 Ik merk op dat het op zichzelf juist is dat de Rechtbank alle geconstateerde risico's heeft verdisconteerd bij de bepaling van de grondwaarde op peildatum. Voorts komt het mij voor dat de vergelijkingsmethode, indien toepasbaar, de meest concrete aanknopingspunten biedt, zodat die methode in het algemeen een zekere voorkeur kan hebben.(10) Verder heeft de Rechtbank, in navolging van de deskundigen, mijns inziens voldoende gemotiveerd waarom in dit geval haar keuze is gevallen op de vergelijkingsmethode.

4.6 Niettemin verlangt eiseres, thans in cassatie, toepassing van de top down-methode. Er zou sprake zijn van strijd zijn met het urgentiebeginsel. Eiseres stelt:

4.7 Dienaangaande merk ik op dat in de overwegingen die ten grondslag liggen aan een Koninklijk Besluit tot goedkeuring van een gemeentelijk raadsbesluit tot onteigening wordt ingegaan op de noodzaak en urgentie van het besluit tot onteigening. Daarbij wordt onder meer gelet op de zekerheid van het beoogde bestemmingsplan en de concrete plannen daartoe.(11) De Rechtbank heeft daarover reeds in haar (tussen)vonnis met betrekking tot de vordering van de Gemeente tot vervroegde onteigening overwogen:(12)

3.2.3 Terzake van de door [eiseres] betwiste urgentie en noodzaak overweegt de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat, nu met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt een aanvang wordt gemaakt binnen de gemeenlijk op vijf jaren te stellen urgentietermijn, de voorgenomen onteigening gerechtvaardigd is. Bij pleidooi is namens de gemeente Heerlen gesteld dat met de werkzaamheden nog dit jaar zal worden aangevangen.

3.2.4 Het oordeel van de Kroon, dat de noodzaak tot onteigening voldoende is komen vast te staan, nu - onder meer - na onderzoek is gebleken dat aan het op de locatie Hoogveld te bouwen type woning in de duurdere koopsector grote behoefte bestaat, alsmede uit het oogpunt van de doelmatigheid van het te realiseren 'Beeldkwaliteitplan Park Hoogveld Heerlen', komt de rechtbank eveneens juist voor.

4.8 De onteigeningstitel is definitief vast komen te staan met de uitspraak van de Hoge Raad van 24 april 2009, NJ 2009/207.(13) In dit arrest heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van eiseres verworpen onder verwijzing naar artikel 81 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie. In haar conclusie voor dit arrest heeft A-G Rank-Berenschot geschreven:

3.15 Het middel onder 3.4 is kennelijk gericht tegen de overweging (3.2.3, laatste zin) dat "bij pleidooi (..) namens de Gemeente [is] gesteld dat met de werkzaamheden nog dit jaar zal worden aangevangen." Het middel leest die overweging aldus dat de rechtbank daarmee oordeelt dat namens de Gemeente "de harde mededeling of de garantie dat met de werkzaamheden nog dit jaar zal worden aangevangen" is gegeven. De klacht houdt in dat dat oordeel onbegrijpelijk is nu de stukken van het civiele onteigeningsgeding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat er slechts een voorstelschema met betrekking tot de jaren 2007/2008 is gemaakt voor de aanvang van de werkzaamheden, met betrekking waartoe is verklaard dat de Gemeente dit "zal trachten te halen."

De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. De rechtbank beoordeelt in rechtsoverweging 3.2.3 (ex tunc) of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de onteigening urgent was. De aangevallen overweging is derhalve een overweging ten overvloede.

4.9 Inderdaad kan het thans alleen nog gaan om vaststelling van de schadeloosstelling. Binnen deze procedure kan enig beroep op vertraging met betrekking tot de aanvang van het werk waartoe werd onteigend, geen invloed hebben op de hoogte van de schadeloosstelling. Naar mijn mening is er in deze procedure geen plaats voor het beroep van eiseres op strijd met het urgentiebeginsel, wat daar overigens ook van zij. Daarop stuit deze klacht af.

4.10 Eiseres stelt zich vervolgens op het standpunt dat de Rechtbank 'artikel 40b, meer specifiek het tweede lid van dit artikel en de bijbehorende arresten' zoals door haar genoemd in 1.3 van haar dagvaarding niet juist heeft toegepast; in haar schriftelijke toelichting stelt eiseres dat zij per abuis heeft verwezen naar 1.3 terwijl verwezen had moeten worden naar 2.1.2.

4.11 Artikel 40b van de Onteigeningswet luidt:

Artikel 40b

1.De werkelijke waarde van de onteigende zaak, niet de denkbeeldige, die de zaak uitsluitend voor de persoon van de rechthebbende heeft, wordt vergoed.

2.Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.

3.In bijzondere gevallen wordt de werkelijke waarde naar andere maatstaf bepaald.

4.12 Eiseres heeft gesteld:

En met betrekking tot de 'bijbehorende arresten':

2.1.2 Op grond van de arresten Van Lynden van Sandenburg/Staat en Provincie Limburg/Seegers geldt dat in het kader van de bepaling van de werkelijke waarde gelet moet worden op de prijs die de onteigenaar als redelijk handelend koper, zonder dreiging met het dwangmiddel van onteigening, bereid zou zijn te besteden en die de verkoper, zonder misbruik te maken van de dwangpositie van de wederpartij, die juist de voor realisering van het voorgenomen werk nodige percelen in eigendom moet verwerven, redelijkerwijs zou bedingen.

4.13 Eiseres stelt verder met betrekking tot haar beroep op artikel 40b van de Onteigeningswet in haar schriftelijke toelichting:

8. Opmerkelijk aan het deskundigenrapport, zoals dit bij het in cassatie bestreden vonnis volledig door de rechtbank is overgenomen, is de overweging van deskundigen in 7.1 van het rapport, waarin deskundigen overwegen "beslissend is niet het perspectief dat [eiseres] zegt te hebben op uitgifte van bouwkavels, het gaat er om hoe een koopgegadigde de mogelijkheden van het perceel bij verkoop op de peildatum beoordeelt."

(...)

10. [Eiseres] heeft in de procedure veelvuldig aangegeven dat een redelijk handelend koper in haar geval zou wachten met verkoop. Kern van de motivatie van [eiseres] is dat zij weet dat op enig moment Hoogveld Heerlen tot ontwikkeling van de betreffende fase waarin het perceel [A 001] is gelegen, zal overgaan en de kavels zullen worden verkocht. [Eiseres] zal dan ook in het vrije commerciële verkeer een koopsom, waarin de onzekerheid van de realisatie is verdisconteerd niet hebben geaccepteerd. Dit aspect wordt door deskundigen weggeschreven door middel van voorgaande overweging. Dit maakt in ieder geval de motivering van het vonnis gebrekkig.

4.14 Van der Feltz e.a. hebben geschreven omtrent de werkelijke waarde:

405. De staat van de zaak, peildatum. De werkelijke waarde is de volledige waarde van grond in het commerciële verkeer, waarbij zowel de actuele bestemming als redelijke verwachtingen omtrent een mogelijke toekomstige bestemming een rol zullen spelen. Uitgangspunt is, dat de rechter zich richt naar de staat waarin de zaak zich op het tijdstip van de uitspraak bevindt. Dan immers, om precies te zijn (art. 40a): op de dag van inschrijving van het vonnis ingevolge art. 37 lid Pro 2, art. 54t lid 2 c.q. 54m, gaat de eigendom over (...). De regel dat de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers maatgevend is voor de bepaling van de schadeloosstelling, belet niet om rekening te houden met feiten en omstandigheden op de peildatum (in dit geval: verontreiniging met asbest) waarvan pas blijkt uit rapporten van latere datum. Zie HR 29 april 2005, NJ 2005, 456 (Greeve/Zuid-Holland).

4.15 Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen schrijven:(14)

Gevonden moet worden de werkelijke waarde, dat is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad en thans volgens artikel 40b de prijs waarop partijen zich bij een vrijwillige verkoop op commerciële basis zouden vinden, waarbij wordt verondersteld dat koper en verkoper als redelijk handelende partijen optreden. Daaronder moet worden verstaan, dat de onteigenaar niet dreigt met onteigening en bereid is een redelijke prijs te betalen, terwijl de eigenaar geen misbruik maakt van de omstandigheid dat de eigenaar juist deze grond voor de uitvoering van zijn plannen nodig heeft en de eerste genoegen neemt met een prijs waarvoor een redelijke handelend eigenaar bereid zou zijn de zaak af te staan. Het is duidelijk dat men met dat uitgangspunt nog niet veel verder is, want beantwoord zal moeten worden wanneer wel en wanneer niet redelijk gehandeld wordt. Daarvoor zal de rechter objectieve maatstaven moeten aanleggen, want het is zeer wel mogelijk dat een bepaalde eigenaar subjectief gezien niet geheel onredelijk handelt door voor geen enkele prijs zijn zaak vrijwillig af te staan.

4.16 Uitgangspunt is dat bij de bepaling van de werkelijke waarde uitgegaan dient te worden van een vrijwillig tot stand gekomen overeenkomst tussen een redelijk handelende koper en verkoper op peildatum. Van het afwachten van een 'beter bod' kan derhalve geen sprake zijn. De door eiseres genoemde arresten doen daaraan niet af. De klacht dat de Rechtbank 'artikel 40b, meer specifiek het tweede lid van dit artikel en de bijbehorende arresten' onjuist heeft toegepast, treft dan ook geen doel.

4.17 Eiseres vervolgt:

2.1.10 (...) [Eiseres] stelt dat de samenhang van artikel 40a van de Onteigeningswet, gelezen in samenhang met een contraire uitleg van artikel 39 van Pro de Onteigeningswet, in de weg staat aan het ten laste brengen van de onzekerheid van de ontwikkelingen en rentelasten aan de werkelijke waarde van de gronden. Zeker wanneer deze na de peildatum bekend is geworden.

4.18 Artikel 39 en Pro artikel 40a van de Onteigeningswet luiden:

Artikel 39

Bij de berekening der schadevergoeding wordt niet gelet op veranderingen, welke kennelijk zijn tot stand gebracht om de schadevergoeding te verhogen; evenmin wordt gelet op veranderingen, tot stand gebracht na terinzagelegging als bedoeld in artikel 3:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, tenzij het normale of noodzakelijke veranderingen betreft die aansluiten bij de aard en de wijze van gebruik van de onroerende zaak ten tijde van die nederlegging.

Artikel 40a

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de dag, waarop het vonnis van onteigening, bedoeld in artikel 37, tweede lid, of artikel 54t, tweede lid, wordt uitgesproken, met dien verstande, dat ingeval het vonnis, bedoeld in artikel 54i, eerste lid, binnen de in artikel 54m bedoelde termijn wordt ingeschreven in de openbare registers, wordt uitgegaan van de dag, waarop dit vonnis wordt ingeschreven.

4.19 Zie onderdeel 4.5 van deze conclusie en r.o. 2.10 van de Rechtbank.(15) Op grond daarvan treft de klacht geen doel. Voor zover de klacht een motiveringsklacht behelst(16) treft de klacht evenmin doel. Artikel 39 en Pro 40a van de Onteigeningswet doen daaraan niet af.

4.20 Eiseres stelt:

4.21 Artikel 40c Ow luidt:

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door

1o het werk waarvoor onteigend wordt;

2o overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3o de plannen voor de werken onder 1o en 2o bedoeld.

4.22 Onder toepassing van de eliminatieregel van artikel 40c wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling een uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend zijn de omstandigheden zoals bij het inschrijven van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers aanwezig, de peildatum. De uitzondering houdt in dat geen rekening wordt gehouden met waardeverhogende- of verlagende omstandigheden die op de peildatum aanwezig zijn en die door niets anders zijn veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenaar zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt.

4.23 Eiseres stelt dienaangaande verder:

2.2.2 [Eiseres] acht dit oordeel in strijd met de leer die uit de arresten "gemeente Arnhem/D'Ancona", "gemeente Almelo/Hemmink-Voskamp" en "gemeente Den Haag/ Tanke" volgt. Op grond van deze leer mag de voordeelsverrekening alleen plaatshebben, indien het voordeel door niets anders is veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenende partij zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt.

(...)

2.2.4 (...) Het gegeven dat de infrastructuur door Hoogveld Heerlen B.V. wordt aangelegd, is blijkens rechtsoverweging 2.7 van het in cassatie bestreden vonnis de (enige) reden om de grond als ruwe bouwgrond in plaats van bouwrijpe grond aan te merken. Aangezien de aanleg van de infrastructuur niet weggedacht had mogen worden in het licht van de in 2.2.2 genoemde arresten, heeft de rechtbank ten onrechte de grond aangemerkt als ruwe bouwgrond en om die reden ten onrechte de werkelijke waarde van de onteigende gronden vastgesteld op € 40,00 per vierkante meter.

4.24 Eiseres klaagt dus over de motivering van de Rechtbank met betrekking tot de kwalificatie van het perceel als ruwe bouwgrond in plaats van als bouwrijpe grond. Zij stelt dat 'het gegeven dat de infrastructuur door Hoogveld Heerlen B.V. wordt aangelegd, is blijkens rechtsoverweging 2.7 van het in cassatie bestreden vonnis de (enige reden) om de grond als ruwe bouwgrond in plaats van bouwrijpe grond aan te merken.' Over de kwalificatie van het perceel als ruwe bouwgrond hebben de deskundigen in hun rapport opgemerkt:(17)

7.4 Deskundigen zijn van oordeel dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. (...)

7.4.1 [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat het onteigende juridisch bouwrijp is en dat technisch het onteigende in een ver gevorderd stadium van bouwrijpheid is gebracht. De hoofdontsluitingswegen zijn aangelegd evenals het hoofdriool met bijbehorende hoofdbekabelingen en buizen. Het bestek, de bestektekeningen, het hele bouwrijp maken is aanbesteed aan een wegenbouwer die met de uitvoering bezig is.

7.4.2 Deskundigen merken op dat art. 40c van de Onteigeningswet zich keert tegen de benadering van [eiseres]. Voor- of nadelen door de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, moeten worden weggedacht. Naar het oordeel van deskundigen is het onteigende daarenboven niet bouwrijp omdat nog wegen moeten worden aangelegd, ter ontsluiting van bouwpercelen op het onteigende. Ook van juridische bouwrijpheid is geen sprake. Naar deskundigen begrijpen, zou in de visie van [eiseres] de hoogste waarde van het onteigende bereikt worden indien een projectontwikkelaar, niet zijnde Hoogveld Heerlen, of een grondhandelaar het onteigende koopt met als uitgangspunt dat de gemeente geen kostenverhaal kan toepassen. Dan zou een prijs bereikt kunnen worden die de prijs van bouwrijpe grond benadert. In die benadering wordt naar het oordeel van deskundigen opnieuw over het hoofd gezien dat de koper zaken zal moeten doen met Hoogveld Heerlen om tot realisatie van de woonbestemming te komen.

4.25 De Rechtbank heeft overwogen:

(...)

2.7. De rechtbank kan, gelet ook op de ingevolge artikel 40c Ow buiten beschouwing te laten voordelen en nadelen welke door het werk en de plannen voor het werk teweeg worden gebracht, instemmen met het door de deskundigen gekozen uitgangspunt, waarbij wordt aangenomen dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. De deskundigen hebben onder verwijzing naar artikel 40c Ow terecht het standpunt van [eiseres] verworpen dat de grond als bouwrijp dient te worden aangemerkt, daar de infrastructuur op basis waarvan de grond als dusdanig zou kunnen worden aangemerkt wordt aangelegd in het kader van het werk en dus weggedacht dient te worden. Dat deze infrastructuur door Hoogveld Heerlen BV wordt aangelegd op basis van een exploitatieovereenkomst speelt daarbij naar het oordeel van de rechtbank geen rol. Het blijven voordelen die in het kader van het werk teweeg worden gebracht.

4.26 De Rechtbank heeft in r.o. 2.7 overwogen dat zij kan instemmen met het door deskundigen gekozen uitgangspunt dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. Daartoe voert zij ter motivering aan 'gelet ook op de ingevolge artikel 40c Ow buiten beschouwing te laten voordelen en nadelen welke door het werk en de plannen voor het werk teweeg worden gebracht.' Ter motivering van het door hen gekozen standpunt hebben de deskundigen gesteld dat artikel 40c van de Onteigeningswet zich tegen de benadering van eiseres keert (derhalve niet tegen een kwalificatie als bouwrijpe grond), dat er nog wegen moeten worden aangelegd en dat er evenmin sprake is van juridische bouwrijpheid van het perceel. Naar mijn mening is de door de Rechtbank, in navolging van de deskundigen, hier gegeven motivering voor het oordeel dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond, niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door deskundigen en partijen terzake is gesteld. Daarop stuit deze klacht af.

4.27 Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat omdat de aanleg van de infrastructuur op basis van een exploitatieovereenkomst niet weggedacht had mogen worden in het licht van de leer die uit de arresten "gemeente Arnhem/D'Ancona", "gemeente Almelo/Hemmink-Voskamp" en "gemeente Den Haag/ Tanke" voortvloeit, de Rechtbank ten onrechte de grond heeft aangemerkt als ruwe bouwgrond en om die reden ten onrechte de werkelijke waarde van de onteigende gronden heeft vastgesteld op € 40,00 per vierkante meter.

4.28 Van der Feltz e.a. hebben over de eliminatieregel met betrekking tot de realisatie van (overheids)werken vermeld:(18)

306. Tot hetgeen aldus bij de bepaling van de schadeloosstelling wegens het verlies van de onroerende zaak buiten beschouwing moet worden gelaten, behoren de voordelen of nadelen teweeggebracht door (1) het werk waarvoor onteigend wordt, (2) overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt, en (3) de plannen voor de werken onder 1 en 2 bedoeld (art. 40c). De onteigenaar die voldoet aan zijn verplichting om de onteigeningsplannen tijdig, integraal en gedetailleerd bekend te maken, kan daarmee de schadeloosstelling - positief dan wel negatief - beïnvloeden. Eenzelfde invloed kan hebben de omstandigheid dat de onteigenaar op in de nabijheid van het onteigende gelegen gronden met de uitvoering van werken is begonnen. Het buiten beschouwing laten - het elimineren of "wegdenken" - van de bedoelde voordelige of nadelige invloeden wordt wel aangeduid als het toepassen van de eliminatieregel van art. 40c (...).

(...)

HR 21 november 1962, NJ 1963, 56 (Arnhem / d'Ancona): bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende moet buiten aanmerking worden gelaten de waardeverhoging- of verlaging welke door niets anders is veroorzaakt dan door hetgeen de onteigenaar zelf heeft aangelegd of gaat aanleggen in het kader van het plan waarvoor onteigend wordt. (...)

En:(19)

310. Het gaat bij de in art. 40c sub 1 en 2 bedoelde "(overheids)werken" niet slechts om het realiseren van fysieke voorzieningen zoals het aanleggen van voorzieningen van openbaar nut of het bouw- of woonrijp maken van gronden, maar bijvoorbeeld ook om het intrekken van vergunningen of ontheffingen, of uitplaatsing van huurders (...).

(...)

In alle geval geldt voor de toepasselijkheid van de eliminatieregel dat vast moet staan dat het werk waarvoor wordt onteigend ook het annexe werk teweegbrengt. Indien een onmiddellijke samenhang - in de causaliteitsbewoordingen van "rechtstreeks en noodzakelijk gevolg" ontbreekt, mag de regel niet worden toegepast.

En:(20)

314. Voor eliminatie van de invloed op de schadeloosstelling van een (plan voor het) werk waarvoor onteigend wordt, is nodig dat de werken in de naaste omgeving van het onteigende zijn of worden gerealiseerd door de onteigenaar zelf, of door een andere overheid dan de onteigenaar indien die werken in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt. Het moet daarbij gaan om uitvoering van het werk en niet alleen van een voorfase daarvan, en die uitvoering moet in handen zijn van de overheid, voor eigen rekening en risico.

HR 21 november 1962, NJ 1963, 56 (Arnhem/d'Ancona): "(...) niet voldoende is dat die gronden door de onteigenende partij zijn bouwrijp gemaakt in het kader van hetzelfde werk als waartoe ook de onteigening strekt, doch daartoe vereist is dat de bebouwing door de onteigenende partij is uitgevoerd in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt." HR 5 september 2003, NJ 2004, 385 m.nt. PCEvW ('s-Gravenhage/Tanke): in de nabijheid van de te onteigenen gronden werd een VINEX-wijk ontwikkeld door een ontwikkelingscombinatie (een publiek-privaat samenwerkingsverband). De gemeente zou daarin de gronden inbrengen, terwijl de combinatie zou overgaan tot het bouwrijp maken en de uitgifte van gronden. Nu de gemeente niet langer de regie bezat kon de waardeverhogende invloed van de woonwijk niet met toepassing van art. 40c geëlimineerd worden als voortvloeiend uit het plan voor het werk waarvoor onteigend werd.

4.29 Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen schrijven:(21)

HR 4 december 1974, NJ 1975/422, m.nt. Mörzer Bruyns, NJO 1976, Annotaties J., Almelo/Hemmink-Voskamp (Ultracentrifugeproject)

Niet gelet mag worden op waardevermeerdering door niets anders teweeggebracht dan door wat de onteigenaar zelf aanlegt of zal aanleggen in het kader van hetzelfde werk als waarvoor onteigend wordt, alsmede door de plannen daarvoor. Gelet moet worden op de mogelijkheid, dat wat de onteigenaar aanlegt of zal aanleggen een onderdeel vormt van een groter geheel van werken, waarvan de onteigenaar reeds een deel heeft tot stand gebracht of nog tot stand zal brengen. Het dient te gaan om plannen van de onteigenaar zelf; niet kunnen er toe gerekend worden activiteiten en projecten van derden zoals in casu. De ontkenning door de rechtbank dat de gemeente in een dwangpositie verkeerde is feitelijk en behoeft niet nader gemotiveerd te worden.

4.30 Eiseres verwijst in haar schriftelijke toelichting naar de punten 5.1, 5.2 en 5.7 van de exploitatieovereenkomst. Daarbij stelt zij 'De infrastructuur wordt aldus niet door de onteigenende partij of in haar opdracht aangelegd'.(22) Die punten luiden:

5.1 De exploitant zal voor eigen rekening en risico het exploitatiegebied per fase inrichten, zulks overeenkomstig de nader overeen te komen bestekken. Het moederbestek, principe, details, overzichtstekening en het waterplan van het gehele gebied dienen vóór het ondertekenen van deze overeenkomst door de gemeente te worden goedgekeurd. De gemeente zal daarbij het in de gemeente Heerlen gebruikelijke kwaliteitsniveau hanteren. De principe details, overzichtstekening, waterplan van het gehele gebied en het bestek van fase 1, wat als moederbestek zal dienen voor de resterende fasen, is bijgevoegd onder bijlage 13.

5.2 Tot de werkzaamheden voortvloeiend uit het bepaald in 5.1 behoort in elk geval de aanleg van de binnen het exploitatiegebied gelegen wegen, de nodige rioleringen en het leveren en aanbrengen van de nodige beplantingen op plantsoenen en groenstroken.

(...)

5.7 De exploitant is tevens gehouden om in de overeenkomst met aannemers voor de uitvoering van de in dit artikel bedoelde werken, bij wijze van derdenbeding ten behoeve van de gemeente, de bepaling op te nemen, dat de gemeente gerechtigd zal zijn om in de rechten van de exploitant jegens de aannemer te treden, indien en zodra de gemeente aan bedoelde aannemer(s) bij aangetekend schrijven heeft bericht, dat de exploitant, na verloop van de in de gebrekestelling te vermelden termijn van ten minste 14 dagen, jegens de gemeente in gebreke is gebleven met betrekking tot de tijdige en behoorlijke oplevering van de onderwerpelijke infrastructurele werken. Hierbij zal tevens de bepaling moeten worden opgenomen, dat aan de gemeente bij de uitoefening van vorenbedoeld recht eventuele excepties en bedingen van de aannemers jegens exploitant haar niet tegengeworpen kunnen worden.

4.31 Gezien de arresten waar eiseres naar verwijst, kan aan eiseres worden toegegeven dat de Rechtbank uitvoeriger had kunnen zijn dan in haar summiere overweging in r.o. 2.7 dat 'deze infrastructuur door Hoogveld Heerlen BV wordt aangelegd op basis van een exploitatieovereenkomst speelt daarbij naar het oordeel van de rechtbank geen rol'. Het komt mij echter voor dat hetgeen in r.o. 2.7 en voorgaande is overwogen, voldoende is te achten voor de slotoverweging van r.o. 2.7: 'Het blijven voordelen die in het kader van het werk teweeg worden gebracht.' De klacht treft aldus geen doel.

4.32 Eiseres klaagt voorts:

4.33 Artikel 40d van de Onteigeningswet luidt:

1.Bij het bepalen van de prijs van een onroerende zaak wordt rekening gehouden:

a. met ter plaatse geldende voorschriften en gebruiken betreffende lasten en baten, welke uit de exploitatie van de zaak of van een complex, waarvan zij deel uitmaakt, naar verwachting zullen voortvloeien en betreffende de omslag daarvan, voor zover een redelijk handelend verkoper en koper hiermee rekening plegen te houden;

b. met alle bestemmingen die gelden voor zaken, die deel uitmaken van het complex, in dier voege dat elke bestemming van een zaak de waardering van alle zaken binnen het complex beïnvloedt.

2.Onder een complex wordt verstaan de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken.

4.34 Onder toepassing van de egalisatieregel van artikel 40d Ow wordt bij het bepalen van de prijs van een deel van een complex rekening gehouden met alle, voor de verschillende delen van dat complex geldende, bestemmingen. Volgens Van der Feltz e.a. is de ratio van deze bepaling de volgende:(23)

(...) onteigenden dienen niet te worden beloond respectievelijk gedupeerd vanwege het feit dat binnen het complex toevallig het ene stuk grond een andere (waardevoller) bestemming heeft dan het andere.

4.35 De deskundigen hebben in het rapport opgemerkt:

7.2.1 [Eiseres] stelt zich op het standpunt dat als uitgangspunt moet dienen dat op enig moment een uitruil van percelen met de projectontwikkelaar zal plaatsvinden, zodat beide partijen bebouwbare kavels verkrijgen. De prijs van de grond benadert dan de uitgifteprijs voor bouwrijpe grond.

7.2.2 In deze visie wordt eraan voorbijgegaan dat de projectontwikkelaar hoe dan ook de kosten van bouwrijp maken die voor zijn rekening zijn gekomen zal willen verhalen. Bovendien sluit een ruiling van percelen als grondslag voor de prijsbepaling af op de complexbenadering van art. 40d van de Onteigeningswet.

(...)

7.2.4 Deskundigen zijn van oordeel dat de werkelijke waarde moet worden gevonden op basis van het in aanmerking komende complex van gronden. De feitelijke positie die Hoogveld Heerlen heeft, kan voor de prijsbepaling op basis van de complexbenadering niet worden weggedacht.

(...)

7.4 Deskundigen zijn van oordeel dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde heeft als ruwe bouwgrond. Bij de taxatie van die waarde dient het bepaalde van artikel 40d van de Onteigeningswet (omslag van baten en lasten en van bestemmingen) in acht te worden genomen.

4.36 De Rechtbank heeft overwogen:

(...)

2.11. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat het advies van de deskundigen moet worden overgenomen. (...)

4.37 In haar schriftelijke toelichting stelt eiseres:

11. (...) Uit het deskundigenrapport en uit het in cassatie bestreden vonnis is niet eenduidig af te leiden of deskundigen het plangebied 'Hoogveld' voor ogen hebben gehad of fase 3 van deze planontwikkeling. De vraag welk complex door deskundigen als bepalend is geacht, is uiteraard relevant voor de uiteindelijke grondwaarde. Waar deskundigen blijkens het rapport de onzekere ontwikkeling van fase 3 zwaar ten laste van de grondwaarde brengen, wordt direct duidelijk dat de invloed van de gevolgen van de kredietcrisis een stuk groter zijn als alleen fase 3 als complex wordt aangemerkt, terwijl het anders ligt indien het gehele plangebied als complex is aangemerkt.

12. Het vonnis is op dit punt aldus onvoldoende gemotiveerd en kan de beslissing van de rechtbank niet dragen.

4.38 Ik begrijp de klacht aldus dat eiseres zich op het standpunt stelt dat noch de deskundigen noch de Rechtbank duidelijk hebben vastgesteld wat de omvang van het complex is waarvan het onteigende deel uitmaakt. Als feit lijkt mij dat juist. Het gevolg dat eiseres daaraan lijkt te willen verbinden is dat binnen de door haar voorgestane top down-methode een andere aftrek moet worden toegepast, met doorwerking naar de waarde van haar perceel.(24) In de in feite door deskundigen - en vervolgens door de Rechtbank - toegepaste vergelijkingsmethode speelt zo een aftrek echter geen rol. Althans eiseres, op wier weg dat had gelegen, heeft niet aangegeven welke rol dat zou zijn ingeval het, anders dan eiseres beoogt, komt tot toepassing van de vergelijkingsmethode. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.

4.39 Voorts stelt eiseres:

2.3.3 [Eiseres] stelt dat de gecombineerde en cumulatieve toepassing van de eliminatie- en egalisatieregels, zoals deze volgen uit de artikelen 40c en 40d van de Onteigeningswet tot een zogenaamde "dubbele aftrek" leiden. Deze dubbele aftrek heeft tot gevolg dat de rechtbank niet de werkelijke waarde voor de onteigende gronden heeft vastgesteld en [eiseres] zodoende niet conform artikel 40 van Pro de Onteigeningswet volledig schadeloos is gesteld.

2.3.5 In het onderhavige geval heeft de rechtbank aangenomen dat sprake is van een complex en heeft zij zodoende de werkelijke waarde vastgesteld met inachtneming van alle rendabele en onrendabele bestemmingen van het complex. Algemeen bekend is dat infrastructuur een onrendabele bestemming is. De kosten voor de aanleg van de infrastructuur zijn bij de berekening van de waarde van de gronden op basis van de complexgedachte reeds een negatieve component in die berekening.

(...)

2.3.7 Door te oordelen dat het voordeel dat [eiseres] zal krijgen wegens de aan te leggen infrastructuur weg kan worden gedacht met toepassing van artikel 40c van de Onteigeningswet, terwijl de kosten van de infrastructuur reeds via de complexbenadering ten laste van de grondwaarde zijn gebracht, heeft de rechtbank het recht onjuist toegepast althans, heeft zij haar oordeel onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd. Reden waarom het in cassatie bestreden vonnis vernietigd dient te worden.

4.40 De door eiseres voorgestane methode methode waarbij gewaardeerd wordt op basis van een exploitatie-begroting, in de praktijk veelal aangeduid als de top down-methode, houdt volgens Van der Feltz e.a. in:(25)

461. (...) "Top down" komt erop neer, dat men uitgaat van de (verwachte) uitgifteprijzen van de gronden in een complex (de top) en daarop in mindering brengt de kosten voor bouwrijp maken, een winstopslag en renteverlies over de periode, dat de grond nog niet "aan snee" is. (...)

En:(26)

510. Een andere methode is waardering op basis van een exploitatiebegroting (in de praktijk veelal aangeduid als "de topdown methode"). Een nadeel daarvan is dat met een aantal toekomstige, onzekere factoren moet worden gewerkt waarvan de uitkomst in concreto een overheersende invloed kan hebben op de sluitpost van de rekening zijnde de werkelijke waarde van de toekomstige bouwgrond. Een duidelijk voorbeeld daarvan is te vinden in HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151 m.nt. PCEvW (Limburg/Seegers). Andere mogelijkheden zijn - kort gezegd - de huurwaarde-, kapitalisatie- en rendementsmethode, de kuberings- en oppervlaktemethode, de vervangingswaardemethode en ten slotte, als het al te moeilijk wordt, de intuïtie van deskundigen.

4.41 Over de vergelijkingsmethode schrijven Van der Feltz e.a. in:(27)

209. De onteigeningsrechter is in beginsel vrij in zijn keuze van de wijze van waardering van het onteigende. Zijn keuze mag evenwel niet in strijd zijn met het onteigeningsrecht en dient op voldoende en begrijpelijke wijze te worden gemotiveerd. Zie HR 2 mei 1973, NJ 1973, 498 (Staat/Van der Kooij). Een van de methoden is een taxatie op basis van vergelijkingsprijzen. Uit de jurisprudentie op dit punt wordt nogal eens de conclusie getrokken dat deze wijze van waardering niet zou zijn toegelaten. Dat is geenszins het geval. Waarom het gaat is dat vergelijkingsprijzen als maatstaf voor de waarde met enige voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. De methode mag niet worden gevolgd wanneer een van de partijen bij het aangaan van de transactie in een dwangpositie verkeerde. Daarvan kan sprake zijn als de onteigenaar in tijdnood zit of indien de onteigende met een lagere prijs genoegen heeft genomen, bijvoorbeeld omdat hij als gevolg van de komende onteigening geen koper kan vinden die bereid is het volle pond te betalen. Dit neemt geenszins weg dat de prijs veelal wel onder normale omstandigheden op commerciële grondslag is overeengekomen, in vrij overleg en zonder dat een van de partijen in enigerlei dwangpositie verkeerde.

4.42 Uit de gehanteerde vergelijkingsmethode blijkt niet van een 'kostenaftrek', maar alleen van taxatie op basis van vergelijkingsprijzen, waarin een kostenaftrek niet past (zoals wel onder toepassing van de top down-methode). De klacht faalt daarmee wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4.43 Eiseres stelt voorts:

(...)

2.4.4 Door te oordelen dat de door Hoogveld Heerlen B.V. verlangde financiële bijdrage ten laste dient te komen van de waarde van de onteigende gronden, heeft de rechtbank het recht onjuist toegepast. Bovendien heeft zij haar oordeel niet en dus onvoldoende gemotiveerd. Reden waarom het in cassatie bestreden vonnis vernietigd dient te worden.

4.44 Naar mijn mening heeft eiseres onvoldoende duidelijk gemaakt wat haar beroep op de exploitatieovereenkomst hier inhoudt en wat daarvan de precieze betekenis zou zijn, zodat deze klacht geen doel kan treffen.

4.45 Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel houdt in: Doordat de rechtbank heeft nagelaten te motiveren om welke reden het advies van de deskundigen aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag gelegd kan worden is sprake van een motiveringsgebrek.

4.46 Eiseres stelt zich in het tweede middel:

1.4 De door deskundigen, naar het oordeel van [eiseres] ten onrechte, aangewende vergelijkingstransacties vormen de exclusieve basis voor het oordeel van de rechtbank voor de waarde van de onteigende gronden. Dat maakt dit deel van het advies van deskundigen het centrum van de rechtsstrijd. In het licht van het door [eiseres] aangevoerd in eerste aanleg had de rechtbank niet kunnen volstaan met de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10, maar had zij moeten reageren op de door [eiseres] geconstateerde gebreken in de door deskundigen aangewende vergelijkingstransacties. In zoverre is het in cassatie bestreden vonnis onvoldoende gemotiveerd.

4.47 In een voetnoot bij het hiervoor gestelde maakt eiseres verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, NJ 2004/74, r.o. 3.6. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:(28)

3.6. In de onderhavige zaak hebben beide partijen aan de hand van door hen geraadpleegde deskundigen van wie de rapporten in het geding zijn, hun stellingen toegelicht. Omdat deze deskundigen het niet eens waren over de waarschijnlijke oorzaak van de brand, lag het voor de hand dat, zoals ook is gebeurd, een deskundige door de rechter werd benoemd die (mede) tot taak had ten behoeve van de rechter commentaar te leveren op de rapporten van de door partijen geraadpleegde deskundigen. Indien de rechter in een dergelijk geval de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Indien de rechter in een geval als hier bedoeld - waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten - de zienswijze van de door de hem benoemde deskundige niet volgt, dient hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

4.48 De Rechtbank heeft overwogen:

2.10. De rechtbank overweegt hieromtrent in de eerste plaats dat de deskundigen vrij zijn in het maken van een keuze voor een bepaalde methode van waardering. Beide door de deskundigen besproken methodes, zowel de vergelijkingsmethode als de top down-methode, kunnen worden gebruikt voor de waardering van de grond in het onteigende perceel en de deskundigen zijn vrij in het maken van een keuze voor één van de twee methodes. Het staat de deskundigen ook vrij om tot een waardering te komen op basis van schatting aan de hand van hun intuïtie en ervaring, mits aangevuld met een deugdelijke motivering. De deskundigen zijn in dit geval op basis van het geheel van de door hen in de vergelijking betrokken transacties tot een waardering gekomen, waarbij hun intuïtie en ervaring hebben meegespeeld. Zij hoeven daarbij niet op basis van iedere afzonderlijke door hen gemaakte vergelijking te motiveren hoe zij tot de door hen geschatte waarde zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen voldoende gemotiveerd waarom zij voor deze methode hebben gekozen en waarom zij de top down-methode in dit geval uitsluiten. De door de deskundigen gegeven onderbouwing vormt voor de rechtbank geen aanleiding tot twijfel aan de door hen geschatte waardering van de grond.

4.49 Deskundigen hebben in hun rapport gereageerd op de kritiek van eiseres met betrekking tot door deskundigen gehanteerde vergelijkingstransacties.(29) In het licht daarvan is de Rechtbank mijns inziens niet gehouden voor haar onderschrijving van de onderbouwing van de deskundigen, een uitgebreidere motivering te geven dan zij reeds in r.o. 2.10. heeft gedaan.

4.50 Dat wordt niet anders 'indien (een deel van) het advies het centrum van de rechtsstrijd tussen partijen is', wat daar ook van zij. Het tweede middel slaagt niet.

Het derde middel: De Rechtbank heeft geen integrale proceskostenvergoeding aan eiseres toegekend, zulks in strijd met artikel 50, lid 4, van de Onteigeningswet.

4.51 Eiseres stelt in het derde middel:

4.52 De Rechtbank heeft overwogen:

2.14. Door de Gemeente Heerlen is verweer gevoerd tegen de door [eiseres] gevorderde deskundigenkostenvergoeding voor zover deze betrekking heeft op de declaratie van Rentmeesterskantoor Mergelland BV d.d. 27 oktober 2010 ten bedrage van € 16.917,73.

2.15. De hiervoor bedoelde declaratie van Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. bestaat uit:

1. een bedrag van € 11.675,02, dat gebaseerd is op de als bijlage 1 bijgevoegde urenspecificatie van Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. voor werkzaamheden ter zake de onderhavige onteigeningsprocedure in de periode van 14 september 2009 tot en met 5 november 2010;

2. een bedrag van € 5.242,71, dat blijkens de toelichting betrekking heeft op kosten van Rentmeesterskantoor Mergelland BV (voor 37% aan deze zaak toegerekend) over de periode 29 september 2005 tot en met 10 juli 2009, zoals genoemd in een als bijlage 2 bijgevoegde brief d.d. 13 november 2009 met urenspecificatie, alsmede kosten van mr. Brouns en Duijsters, advocaten.

In de begeleidende brief d.d. 29 oktober 2010, waarbij onder meer vergoeding van de onkosten door deskundigen wordt verzocht, heeft [eiseres] ter toelichting vermeld dat de facturen zijn gesteld op naam van Rentmeesterskantoor Mergelland BV, doch dat [eiseres] uiteindelijk de eindfactuur van Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. inclusief BTW zal moeten voldoen, zodat het bedrag voor vergoeding in aanmerking moet worden gebracht.

2.15.1. Het sub 1 gevorderde bedrag heeft betrekking op kosten voor deskundige bijstand door Rentmeesterskantoor Mergelland in het kader van de vaststelling van de schadeloosstelling. Blijkens de overgelegde stukken en de ter zitting verstrekte toelichting is deze bijstand met name verleend ten behoeve van onderzoek naar de methode van vaststelling van de schade. Deze kosten zijn naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs gemaakt. Het bedrag waarvan vergoeding wordt verzocht zal daarom ten laste van de Gemeente Heerlen worden gebracht. Daarbij in overweging nemende dat niet is gebleken dat [eiseres] de BTW in vooraftrek kan brengen, komt het totale bedrag van € 11.675,05 (inclusief BTW) ten laste van de Gemeente Heerlen.

2.15.2. De facturen en specificaties die in bijlage bij het sub 2 genoemde bedrag zijn overgelegd, hebben mede betrekking op een andere onteigeningsprocedure tussen de Gemeente Heerlen en [eiseres] ten aanzien van andere onroerende zaken, met zaaknummer 121708/HA ZA 07-705. [Eiseres] heeft daarom, gerelateerd aan de omvang van de te onteigenen percelen, 37% van de kosten voor rekening van de onderhavige zaak gebracht. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 april 2010 in de zaak met zaaknummer 121708/HA ZA 07-705 is ten aanzien van de kosten waarvan door [eiseres] vergoeding wordt verzocht, door de rechtbank overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat de vermelde bedragen, die het resultaat zijn van de vermenigvuldiging van de aantallen uren opgenomen in de specificatie en een tarief, werkelijk ten laste van [eiseres] komen. Daarnaast is de rechtbank gebleken dat in de, ook thans weer overgelegde, specificatie ook uren zijn opgenomen die zijn besteed aan werkzaamheden die betrekking hebben op de cassatieprocedure en op de WVG-procedure. Daar die kosten in het kader van een onteigeningsprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komen, heeft de rechtbank overwogen dat de overgelegde urenspecificatie reeds om die redenen niet kon worden gevolgd.

2.15.3. Voorts zijn in de specificatie van Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. zowel uren voor vertegenwoordiging van [eiseres] als uren voor deskundige bijstand opgenomen. Onkosten wegens vertegenwoordiging komen echter niet voor vergoeding in aanmerking, daar dit geen kosten zijn voor andere deskundige bijstand, zoals bedoeld in artikel 50, lid 4 Ow. Redelijkerwijs door [eiseres] gemaakte kosten voor deskundige bijstand komen wel ten laste van de Gemeente Heerlen. Op basis van de specificatie van Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. kan de rechtbank niet exact vaststellen welke tijd specifiek door dit kantoor aan deskundige bijstand is besteed, daar geen uitsplitsing is aangebracht tussen de tijd die daaraan is besteed en de tijd die is besteed aan vertegenwoordiging.

2.15.4. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in vorengenoemde procedure tot het oordeel gekomen dat zij zelf diende te begroten, en voor zover gegevens ontbraken moest schatten, welke kosten voor deskundige bijstand ten laste van de Gemeente Heerlen komen. De rechtbank heeft aanleiding gezien om een vergoeding vast te stellen gelijk aan 10 uren tegen het door Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. gehanteerde tarief van € 125,- (exclusief BTW), in totaal € 1.487,50, daarbij in overweging nemende dat niet is gebleken dat [eiseres] de BTW in voor-aftrek kan brengen. Met een aan de omvang van de te onteigenen percelen gerelateerde uitsplitsing is daarbij geen rekening gehouden. De door de rechtbank vastgestelde vergoeding ziet dus aldus eveneens op de kosten voor deskundige bijstand in de onderhavige procedure. In het dictum van dit vonnis zal hiervoor daarom niet nogmaals een veroordeling worden opgenomen.

2.15.5. In het vonnis van 21 april 2010 is tevens reeds bepaald dat van de factuur van mr. Brouns een bedrag van € 1.116,05 (6,16 uren x € 152,25 + 19% BTW) door de Gemeente Heerlen dient te worden vergoed aan [eiseres]. Ook hiervoor zal daarom in het dictum van dit vonnis niet nogmaals een veroordeling worden uitgesproken.

2.15.6 De kosten van mr. Duysters betreffende kosten van de cassatieprocedure, ten aanzien waarvan in het vonnis van 21 april 2010 is overwogen dat daarover in de cassatieprocedure reeds is beslist. Het verzoek tot veroordeling van de Gemeente Heerlen in die betreffende kosten wordt daarom afgewezen.

2.16. De Gemeente Heerlen heeft in het kader van het pleidooi te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de door mr. Schipperus gedeclareerde bedragen voor juridische bijstand van € 3.516,05 en € 1.274,32. Deze bedragen zijn middels facturen van 1 mei 2010 respectievelijk 1 juli 2010 in rekening gebracht ten laste van [eiseres] .Tevens is op 10 november 2010 een bedrag van € 2.910,86 gedeclareerd, dat bij nagekomen factuur van 15 november 2010 is aangepast tot € 3.261,79. Over deze declaratie van november heeft de Gemeente Heerlen zich niet uitgelaten. Daar de nota van 10 november 2010 wel samen met de eerdere nota's is overgelegd voorafgaande aan het pleidooi, neemt de rechtbank aan dat dit op een omissie berust. De rechtbank is evenmin tot het oordeel gekomen dat de door mr. Schipperus gemaakte kosten niet redelijk zijn of niet binnen een redelijke omvang zijn gebleven. De rechtbank zal aldus bepalen dat de door mr. Schipperus gemaakte kosten voor rechtsbijstand van in totaal € 8.052,16 dienen te worden vergoed door de Gemeente Heerlen.

2.17. De Gemeente Heerlen heeft bij brief van 16 november 2010 medegedeeld dat er van die zijde geen opmerkingen zijn over de door de deskundigen op 9 november 2010 ingediende declaraties. De kosten van de deskundigen zullen gelet daarop volledig ten laste van de Gemeente Heerlen worden gebracht overeenkomstig de declaraties van de deskundigen, te weten € 18.483,60 voor de deskundige van Drooge, € 10.048,06 voor de deskundige Kerkhof en € 9.735,69 voor de deskundige De Bont.

4.53 Deze oordelen geven naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zijn voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk te achten, zodat hier geen plaats is voor nadere toetsing in cassatie. Dat betekent dat ook het derde middel niet tot cassatie kan leiden.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

2 In eerste instantie is het bestemmingsplan op 6 februari 2011 vastgesteld en integraal goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Limburg op 18 september 2001, kenmerk 2001/40946. Tegen dat goedkeuringsbesluit zijn vier appellanten in beroep gekomen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS). Bij uitspraak van 27 november 2002, nr. 200105454/1/R3 heeft de ABRS het goedkeuringsbesluit gedeeltelijk vernietigd. Die gedeeltelijke vernietiging van het goedkeuringsbesluit heeft geen betrekking op het perceel. Het bestemmingsplan is op 27 november 2002, ten aanzien van het perceel, onherroepelijk geworden.

3 Stcrt. 10 oktober 2005, nummer 196, met rectificatie in Stcrt. 23 oktober 2005, nummer 207.

4 Hoge Raad 24 april 2009, nr. 08/01686, LJN BH3188, NJ 2009/207, met concl. A-G Rank-Berenschot.

5 Het in cassatie bestreden vonnis is van 26 januari 2011. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 1 februari 2011 afgelegd. De in artikel 53 van Pro de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 22 maart 2011 plaatsgevonden, er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.

6 Hoge Raad 10 februari 2012, nr. 11/00992, LJN: BU9925, NJB 2012, 472, met concl. A-G Wesseling-Van Gent.

7 Cassatiedagvaarding 1.3, blz. 4. Zie ook 3.7 van deze conclusie.

8 Eindvonnis Rechtbank, r.o. 2.5.

9 Eindvonnis Rechtbank, r.o. 2.6.

10 Zie onderdeel 4.40 van deze conclusie, Van der Felz e.a. : 'Een andere methode is waardering op basis van een exploitatiebegroting (in de praktijk veelal aangeduid als "de topdown methode"). Een nadeel daarvan is dat met een aantal toekomstige, onzekere factoren moet worden gewerkt waarvan de uitkomst in concreto een overheersende invloed kan hebben op de sluitpost van de rekening zijnde de werkelijke waarde van de toekomstige bouwgrond.'

11 In een Koninklijk Besluit waarin goedkeuring werd onthouden aan een raadsbesluit van de gemeente Zoetermeer luidde de overweging die daaraan ten grondslag lag: "Noodzaak en urgentie (...) Wij overwegen dat gelet op het vorenstaande, de gemeente thans geen, dan wel onvoldoende zekerheid kan bieden over de beoogde kantorenbouw. Haar verwachting omtrent de ontwikkeling van de vraag naar kantoren zoals ter plaatse voorgestaan, kan zij niet nader onderbouwen. Daarbij nemen Wij tevens in ogenschouw het gegeven dat de lokale kantorenmarkt in algemene zin de laatste jaren wordt gekenmerkt door leegstandspercentages die het door de gemeente zelf als werkbaar aanvaarde frictieleegstandspercentage van 7% ruimschoots overschrijden (...). Naar Ons oordeel kan in deze situatie niet worden gesteld, dat zou blijken van een voldoende noodzaak en urgentie om in redelijkheid te kunnen overgaan tot onteigening. Datzelfde geldt voor de met de geplande kantorenbouw samenhangende voorzieningen voor de waterberging, nu de realisatie daarvan ten nauwste samenhangt met die van de kantoren. Van concrete plannen voor woningbouw binnen deze dubbelbestemming is Ons uit de stukken en het ingestelde onderzoek overigens evenmin gebleken. Gelet op het vorenstaande dient dan ook de goedkeuring te worden onthouden aan het raadsbesluit tot onteigening (...)." Stscrt. 15 december 2005, nr. 244, blz. 20.

12 Rechtbank Maastricht 5 maart 2008, nr. 121714 / HA ZA 07-706.

13 Zie 2.4.

14 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, 'Onteigening', Kluwer: Deventer 2003, blz. 81.

15 Rechtbank 26 januari 2011, r.o. 2.10.: "(...) Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen voldoende gemotiveerd waarom zij voor deze methode hebben gekozen en waarom zij de top down-methode in dit geval uitsluiten. De door de deskundigen gegeven onderbouwing vormt voor de rechtbank geen aanleiding tot twijfel aan de door hen geschatte waardering van de grond."

16 Cassatiedagvaarding 2.1.11.

17 Deskundigenrapport 18 mei 2010. Zie ook 2.6.

18 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 306, p. 39-40.

19 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 310, p. 41.

20 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 314, p. 42.

21 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, 'Onteigening', Kluwer: Deventer 2003, blz. 336.

22 Schriftelijke toelichting, punt 25.

23 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 454, p. 76-77.

24 Zie onderdeel 4.40 - 4.42 van deze conclusie.

25 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 461, p. 80.

26 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 510, p. 89.

27 Van der Feltz e.a., 'Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud.' Kluwer: 2006, nr. 509, p. 89.

28 Hoge Raad 5 december 2003, nr. C02/154, LJN AN8478, NJ 2004/74.

29 Rapport van de deskundigen, 7.4.4 - 7.5.

Hoge Raad over waardering en schadeloosstelling bij onteigening bouwgrond in bestemmingsplan Hoogveld

Conclusie