Conclusie
11/02653
mr. J. Spier
Zitting 16 maart 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser 1]
Boekel de Nerée N.V.
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.
tegen
1. de Coöperatieve Vereniging tot Exploitatie van een Parkeergarage Herengracht
(hierna: de Vereniging)
2. [Verweerster 2],
3. [Verweerder 3],
4. [Verweerder 4],
5. [Verweerder 5],
6. [Verweerder 6],
7. [Verweerder 7],
8. [Verweerder 8],
9. [Verweerder 9],
10. [Verweerder 10],
11. [Verweerder 11]
12. [Verweerder 12],
13. [Verweerder 13],
14. [Verweerder 14],
15. [Verweerder 15],
16. [Verweerder 16],
17. [Verweerder 17],
18. [Verweerster 18],
19. [Verweerder 19],
(verweerders 2 t/m 19 hierna gezamenlijk: de Herengrachtparkeerders en gezamenlijk: de Vereniging c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 De projectontwikkelaar v.o.f. F&F Vastgoed (hierna: F&F) heeft in 1995 in het gebouw Herengracht [1-30] (hierna: pand Herengracht) en het gebouw Singel [1-4] (hierna: pand Singel) te Amsterdam een appartementencomplex ontwikkeld met onder meer bijbehorende parkeerplaatsen in een te bouwen parkeergarage. [A] B.V. (hierna: [A]) was als architect betrokken bij het project en heeft zorg gedragen voor het aanvragen van de vergunningen.
1.2 De gemeente Amsterdam heeft op 30 januari 1995 een bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning I) voor het realiseren van 44 woningen met parkeerruimte voor 34 auto's, waaronder begrepen parkeerruimte voor 12 auto's ten behoeve van het pand Singel.
1.3 De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 17 maart 1995 met als doel - kort gezegd - de exploitatie van de parkeergarage behorend bij het pand Herengracht. Zij heeft daartoe op 17 maart 1995 eveneens van F&F de eigendom verkregen van het appartementsrecht, recht gevend op het uitsluitend gebruik van de parkeergarage voor het pand Herengracht (hierna: Herengrachtgarage).
1.4 Op 7 juli 1995 heeft [A] namens F&F een tweede bouwaanvraag ingediend als aanvulling op en in afwijking van bouwvergunning I. Volgens deze tweede bouwaanvraag zou de garage worden vergroot, in die zin dat 16 extra parkeerplaatsen worden gerealiseerd onder de binnentuin van het pand Herengracht en het pand Singel tot in totaal 50 parkeerplaatsen; dit gedeelte wordt hierna aangeduid als Singelgarage.(2) Nadien heeft [A] het aantal parkeerplaatsen op de bouwaanvraag - ten koste van 16 plaatsen van de Herengrachtgarage - gewijzigd van (in totaal) 50 naar 34. Van deze 34 plaatsen bevonden zich 18 in de Herengrachtgarage en 16 in de Singelgarage ten behoeve van de bewoners van het pand Singel (hierna: de Singelparkeerders).
1.5 Op 23 oktober 1995 heeft de gemeente Amsterdam de gewijzigde bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning II), waarbij parkeerruimte voor 34 auto's werd toegestaan.
1.6 In de parkeergarage zijn 50 parkeerplaatsen gerealiseerd, waarvan 34 voor de Herengrachtgarage en 16 in de Singelgarage.
1.7 F&F en de Vereniging hebben de 34 rechten op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de Herengrachtgarage tussen 17 maart 1995 en eind 1995 verkocht en geleverd aan haar (toenmalige) leden, waarbij de akte van levering steeds is opgemaakt door [eiser 1]. Elke parkeerplaats is met een nummer (1 - 34) aangeduid.
1.8 Vanaf 17 januari 1996 tot 7 februari 1997 is [eiser 1] parkeerplaatsen in de Singelgarage gaan "leveren" aan de Singelparkeerders. In de afzonderlijke leveringsaktes is op zijn instigatie de volgende clausule opgenomen:
"met betrekking tot het verkochte sub 4 verklaarde koper dat hem bekend is dat het gebruik en de inrichting geheel voor eigen rekening en risico is. Het is koper bekend dat de Gemeente hiervoor geen vergunning heeft afgegeven. Indien het gebruik door de overheid wordt ontzegd om welke reden dan ook, zal koper in dezen nimmer de verkoper aanspreken, ook al geeft de inrichting een indicatie voor parkeerruimte."
1.9 De gemeente heeft op 24 oktober 1996 aan de Vereniging bestuursdwang aangezegd strekkende tot verwijdering van 16 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage. Deze bestuursdwangaanzegging is onherroepelijk geworden.
1.10 In een brief van 25 maart 1997 heeft de gemeente geschreven aan de raadsman van de Vereniging:
"Bij besluit van 23 oktober 1995 is vergunning verleend om in afwijking van de bouwvergunning d.d. 30 januari 1995 het binnenterrein gelegen en behorend bij het gebouw Herengracht (...) te onderbouwen met bestemming daarvan tot parkeergarage en het verenigen daarvan met het souterrain van hetzelfde gebouw, het geheel met een totale parkeercapaciteit van 34 parkeerplaatsen.
(...)
Daarbij zij opgemerkt dat in het kader van de bestuursdwang onzerzijds dan wel is aangesloten op de uitgevoerde vergunning van 23 oktober 1995, hetgeen voor de uitvoering de minst ingrijpende variant is, maar dat van gemeentezijde expliciet is aangegeven dat iedere andere (evt. civielrechtelijk afgedwongen) keuze waarbij tot een maximaal aantal van 34 parkeerplaatsen wordt gekomen in beginsel acceptabel is. Duidelijk moge zijn dat voor de gemeente niet relevant is wie civielrechtelijk in persoon rechten kan doen gelden op één der 34 parkeerplaatsen. (...)"
1.11 Op 5 maart 2002 is tussen de Vereniging en de gemeente overeenstemming bereikt over de afkoop van de bestuursdwang voor € 22.689,01 per parkeerplaats (in totaal € 363.024,17). De Vereniging heeft zich voorts jegens de gemeente verbonden om met ingang van 1 juli 2002 16 parkeerplaatsen zonder kosten ter beschikking te houden ten behoeve van de gemeente, op werkdagen van 9.00 uur tot 18.00 uur. De Vereniging heeft hiertoe een roulatiesysteem in het leven geroepen, zodanig dat die last op alle lidmaatschapsrechten gelijkelijk drukt. Deze regeling geldt voor een periode van 10 jaar.
2. Procesverloop
2.1 Op 24 mei 2005 hebben verweerders in cassatie, alsmede negen anderen die thans geen rol meer spelen, [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben (na wijziging van eis in prima) gevorderd [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vereniging c.s., althans aan de Herengrachtparkeerders van € 1.260.826, althans een ander door de Rechtbank vast te stellen bedrag,(3) een en ander met nevenvorderingen. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiser 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door willens en weten en in strijd met een op hem rustende wettelijke verplichting tot handelen dan wel nalaten, meer parkeerplaatsen te leveren dan de 34 die maximaal waren toegestaan. [Eiser 1] heeft daarnaast in strijd met de waarheid in de akten tot levering van de parkeerplaatsen voor de Singelgarage opgenomen dat de gemeente voor die parkeerplaatsen geen vergunning had verleend, terwijl dat wel zo was. Aldus heeft [eiser 1] gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht en met zijn verplichting om uitleg te geven over de te verwachten consequenties van een contract, de zogenoemde Belehrungsplicht.(4)
2.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 19 december 2007 16 eisers geheel en [verweerder 13] gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. De vorderingen van de overige eisers heeft zij afgewezen.
2.4 Alle eisers in prima hebben tegen dit vonnis (en tegen de tussenvonnissen van 29 maart 2006 en 5 juli 2006) hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben het beroep bestreden; zij hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
2.5.1 In zijn arrest van 22 februari 2011 heeft het Hof - voor zover in cassatie nog van belang - het vonnis van 19 december 2007 vernietigd en eisers tot cassatie - met uitzondering van [verweerder 4] -alsnog ontvankelijk verklaard en [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan de Vereniging c.s. van € 363.024,17 en € 50.000, alsmede aan ieder der eisers tot cassatie € 15.000.
2.5.2 In een herstelarrest van 31 mei 2011 heeft het Hof geprobeerd [verweerder 4] alsnog in zijn vordering ontvangen, des dat [eiser] c.s. ook aan hem € 15.000 moeten betalen. In het dictum is dat evenwel niet te lezen; in het dictum staat wel een precisering ten aanzien van [verweerder 13]. De omissie met betrekking tot [verweerder 4] is alsnog hersteld in het arrest van 20 september 2011, waaruit tevens blijkt dat de onder 2.5.1 genoemde veroordeling van € 50.000 tevens strekt ten gunste van [verweerder 4].
2.5.3 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof ten gronde overwogen:
3.14 (...) In de periode vanaf 17 maart 1995 heeft de Notaris in totaal 34 lidmaatschapsrechten van de Vereniging geleverd aan de verschillende kopers. Deze lidmaatschapsrechten gaven aanspraak op een parkeerplaats in de Herengrachtgarage. Aanvankelijk was er geen probleem; de parkeerplaatsen waren gedekt door Bouwvergunning I. Een wezenlijk nieuwe situatie ontstond echter op het moment van verlenen van Bouwvergunning II, op 23 oktober 1995. In die Bouwvergunning waren immers 16 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage geschrapt, zodat 16 kopers van een lidmaatschapsrecht een aanspraak kregen op een parkeerplaats waarvoor geen bouwvergunning bestond.
3.15 Uit de processtukken blijkt dat de notaris in ieder geval de tekst van Bouwvergunning II kort na afgifte daarvan in oktober 2005, onder ogen heeft gehad. Dat dat het geval is geweest, is ter zitting in hoger beroep ook door de Notaris zelf bevestigd. Op dat moment bleek de Notaris derhalve dat niet 50, maar (nog steeds) 34 parkeerplaatsen waren vergund. Dit was aanleiding voor de Notaris, zo is eveneens door hem zelf ter zitting verklaard en blijkt ook uit de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], om de ontstane situatie te bespreken met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [A]. Bovendien is door of namens de Notaris contact opgenomen met de gemeente; daarbij is bevestigd dat inderdaad 34 parkeerplaatsen waren verleend. Vervolgens hebben kennelijk verschillende besprekingen tussen genoemde personen plaatsgevonden, erin uitmondend dat is afgesproken dat bij de levering van de appartementsrechten aan de Singelbewoners, een voorwaardelijk recht op een parkeerplaats zou worden geleverd. Het hof verwijst naar de bij punt 2.9 genoemde clausule, waarvan de tekst is opgesteld door de Notaris. Naar eigen zeggen van de Notaris bestond hierbij bij hem de veronderstelling dat de parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage 'zeker'(gedekt door de bouwvergunning), en die van de uitbreiding ten behoeve van de Singelparkeerders 'onzeker' (niet gedekt door de bouwvergunning) waren.
3.16 Het hof moet echter constateren dat indien de Notaris, toen hij kennis nam van Bouwvergunning II, ook de van die bouwvergunning deel uitmakende en als zodanig gewaarmerkte kaart zou hebben geraadpleegd, hij er zonder meer achter zou zijn gekomen dat de in de vorige alinea omschreven veronderstelling onjuist was. Uit die kaart blijkt immers duidelijk - en dit is ook niet betwist door de Notaris en ter zitting in hoger beroep door hem erkend - dat het juist de parkeerplaatsen ten behoeve van de Singelparkeerders waren die gedekt werden door een bouwvergunning (Bouwvergunning II), en dat in de Herengrachtgarage 16 parkeerplaatsen niet meer waren ingetekend en derhalve niet meer gedekt werden door een bouwvergunning; het totale aantal plaatsen van 34 was immers niet veranderd.
3.17 Gegeven het feit dat de Notaris bij raadpleging van de van Bouwvergunning II deel uitmakende kaart ontdekt zou hebben dat door het verstrekken van Bouwvergunning II een deel van de reeds geleverde parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage niet langer gedekt werd door een bouwvergunning, moet worden geoordeeld dat de Notaris, door dit na te laten, zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Het hof tekent hierbij aan dat niet bestreden is dat de Notaris een ervaren vastgoednotaris is, die bekend was met de stringente parkeernormen in de Amsterdamse binnenstad, en die - zoals overigens elke notaris - eveneens bekend mag worden geacht met de betekenis van de bij een bouwvergunning behorende en daarvan deel uitmakende bouwtekening.
3.18 Indien de hierboven omschreven normschending achterwege zou zijn gebleven en de Notaris wel de bouwtekening had geraadpleegd, zou de Notaris in of kort na oktober 1995 hebben ontdekt dat de in r.o. 3.[1]5 genoemde veronderstelling onjuist was. Hij zou zich dan ook hebben gerealiseerd dat het leveren van voorwaardelijke parkeerplaatsen in de Singelgarage geen oplossing zou hebben geboden voor de ontstane problematiek. De Notaris had dan kunnen bewerkstelligen dat tussen alle betrokkenen - F&F én de gemeente én de Singelparkeerders én de Herengrachtparkeerders - overleg zou hebben plaatsgevonden over een mogelijke oplossing. Daarbij had de Notaris - als uitvloeisel van de op hem rustende zorgplicht - zonder meer ook een waarschuwing moeten doen uitgaan naar de Vereniging c.q. naar de kopers van een lidmaatschapsrecht voor een parkeerplaats in de Herengrachtgarage. De belangen van de Vereniging c.q. de kopers van een parkeerplaats waren immers eveneens in het geding; deze waren aangetast door Bouwvergunning II. Het hof kan in dezen niet onderschrijven de stelling van de Notaris, dat de Vereniging en de Herengrachtparkeerders 'slechts' derden waren, met wie hij verder niets te maken had. De Notaris kende de belangen van de Vereniging en de Herengrachtparkeerders; de Notaris was betrokken bij de eerdere levering van lidmaatschapsrechten aan de Herengrachtparkeerders in de Vereniging; en de Notaris had kunnen en behoren te weten dat de belangen van de Herengrachtparkeerders en de Vereniging in het geding waren.
3.19 Naar 's hofs oordeel is in voldoende mate komen vast te staan dat, indien de Notaris niet normschendend zou hebben gehandeld, de schade van de Herengrachtparkeerders en de Vereniging niet zou zijn ontstaan. Niet omdat de gemeente alsnog 50 parkeerplaatsen zou hebben vergund, maar door de 34 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage alsnog te legaliseren (door een derde bouwvergunning) of door anderszins tot een oplossing te komen. Het hof verwijst hier naar de brief van de gemeente van 25 maart 1997, aangehaald onder punt 2.11, waaruit duidelijk naar voren komt dat de gemeente zonder meer bereid was tot een oplossing te komen en voor haar niet van belang was om vast te houden aan de vergunde parkeerplaatsen voor de Singelparkeerders.
3.20 Bij het voorgaande is bovendien van groot belang dat op het moment dat de Notaris kennis kreeg van Bouwvergunning II, in oktober 1995, maar naliet de bijbehorende bouwtekening te raadplegen, nog geen enkele levering van een onverdeeld aandeel in het appartementsrecht voor een parkeerplaats aan de Singelparkeerders had plaatsgevonden. Hiermee heeft de Notaris pas een aanvang genomen in januari 1996, doorlopend tot februari 1997, derhalve nota bene tot ná de aanschrijving bestuursdwang. Weliswaar heeft de Notaris deze rechten geleverd met de clausule vermeld onder punt 2.9, maar dit is geen deugdelijke weg gebleken om de reeds aan de Herengrachtparkeerders geleverde rechten zeker te stellen. Bovendien was de clausule inhoudelijk onjuist; anders dan vermeld was voor de aan de Singelparkeerders (..) geleverde parkeerplaatsen immers wél een vergunning verleend door de gemeente. Indien de Notaris niet zou zijn overgegaan tot levering van parkeerplaatsen aan de Singelparkeerders, zou niet de onomkeerbare situatie zijn ontstaan dat méér parkeerplaatsen waren geleverd dan de 34 plaatsen die door de gemeente waren vergund. Ook dit handelen heeft derhalve bijgedragen aan de situatie dat de Vereniging geconfronteerd werd met de gemeentelijke aanschrijving bestuursdwang. En ook in dit opzicht heeft de Notaris onzorgvuldig gehandeld jegens de Vereniging c.s.
Overigens heeft de Notaris ter zitting ook erkend dat bij hem op zeker moment twijfel is ontstaan of het leveren van parkeerrechten aan de Singelparkeerders, wel terecht was. Toen is hij gestopt met het passeren van aktes aan de Singelparkeerders en heeft een andere notaris de nog resterende werkzaamheden overgenomen."
2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld (22 mei was een zondag). De Vereniging c.s. hebben het beroep bestreden, behoudens ten aanzien van onderdeel 7 waaromtrent zij zich hebben gerefereerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Vereniging c.s. nog hebben gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1.1 In cassatie staat vast dat [eiser 1] leveringsaktes heeft opgemaakt voor de levering van 50 parkeerplaatsen terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat slechts een vergunning bestond voor 34. Hij is daarmee doorgegaan toen de gemeente bestuursdwang aangezegde.
3.1.2 Dat [eiser 1] op de hoogte was, blijkt onder veel meer uit de op zijn instigatie opgenomen clausule in een aantal leveringsaktes, hiervoor geciteerd onder 1.8. Een clausule die trouwens een verkeerde indruk wekt. Naast elkaar staat immers 1) dat geen vergunning is afgegeven en 2) dat als het gebruik van de parkeerplaats, waarvoor geen vergunning bestond, door de gemeente wordt ontzegd, geen verhaal mogelijk is op de verkoper. Onduidelijk is evenwel wat wordt bedoeld met "ontzegd" nu immers geen parkeerrecht bestaat. Zelfs met deze clausule heeft [eiser 1] de kopers op het verkeerde been gezet. Eens te meer tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.2 wordt vermeld.
3.2 [Eiser 1] wist, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, dat het gemeentelijk beleid was om niet meer dan 34 parkeerplaatsen toe te staan; hij heeft dat trouwens zelf verklaard bij de mondelinge behandeling ten Hove.(5) Bij die stand van zaken heeft hij moeten weten, of ten minste moeten begrijpen, dat serieuze problemen zouden (kunnen) ontstaan door de door hem gevolgde handelwijze.
3.3.1 [Eiser 1] heeft, het valt te begrijpen, geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij, in 's Hofs bewoordingen (rov. 2.9), parkeerplaatsen is gaan "leveren" die niet mochten worden gebruikt. Een rechtvaardiging voor dergelijk handelen van een notaris valt ook niet licht te bedenken.
3.3.2 In het licht van [eiser 1]s onder 3.1.1 en 3.2 genoemde wetenschap is ook duister wat hij bedoelt met zijn bij de mondelinge behandeling ten Hove dat een "voorwaardelijk recht" werd geleverd.
Juridisch kader
3.4 De vraag of een notaris in zijn ambtsbediening tekort is geschoten, moet worden beantwoord aan de hand van een aantal factoren. Allereerst wordt zijn handelen, evenals dat van andere beroepsbeoefenaren, getoetst aan hetgeen verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot.(6) Met betrekking tot notarissen speelt de positie die zij in het maatschappelijk verkeer innemen en het op basis van deze positie in hen gestelde vertrouwen een rol.(7)
3.5 De norm die geldt voor het handelen van de notaris wordt geformuleerd als een zorgplicht die op de notaris rust.(8) Deze zorgplicht is eveneens weergegeven in art. 17 lid 1 Wna Pro, welk artikel de notaris voorschrijft zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uit te oefenen.(9) Kennelijk meent [eiser 1] en zijn kantoor (nog steeds) dat een notaris, die - naar hij weet of behoort te weten - is betrokken bij de levering van - kort gezegd - meer parkeerplaatsen dan voorhanden handelt in overeenstemming met de aldus door hem te betrachten voorzichtigheid. Dat is een opmerkelijke gedachte.
3.6 Bij het verlijden van een akte heeft de notaris een zwaarwegende zorgplicht, zoals blijkt uit het arrest Credit Lyonnais/T,(10) waarin Uw Raad overwoog:
"Op de notaris die een akte verlijdt, waarbij namens een partij wordt opgetreden door een vertegenwoordiger, rust de verplichting zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.
Deze verplichting vloeit voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de meerbedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden, waaronder degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld" (rov. 3.3).
3.7 Volgens Boks ligt aan deze zwaarwegende zorgplicht de gedachte ten grondslag dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandeling. Niet alleen het individuele belang van partijen is gediend met de totstandkoming van een geldige rechtshandeling, de tussenkomst van de notaris dient er óók toe te voorkomen dat de noodzakelijke zekerheid van het rechtsverkeer op onaanvaardbare wijze wordt verzwakt.(11)
3.8 De (notariële) zorgplicht is evenwel niet onbeperkt. Ook op partijen rust in voorkomende gevallen een eigen verantwoordelijkheid. Bolt heeft in dit verband onder meer opgemerkt:
"Dat een beroepsbeoefenaar, zoals hiervoor voor de advocaat bleek maar ook voor andere beroepsbeoefenaren geldt, onnodige risico's voor de cliënt of patiënt moet vermijden, is een logisch uitvloeisel van het centrale aansprakelijkheidscriterium. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot laat zijn cliënt of patiënt geen vermijdbaar risico lopen. Dat betekent niet dat een beroepsbeoefenaar - voor zover dat al mogelijk zou zijn - ieder denkbaar risico behoort uit te sluiten. Het betekent ook niet dat iedere tekortkoming of beoordelingsfout, die vanzelfsprekend risico's voor de cliënt/patiënt meebrengt, zonder meer tot aansprakelijkheid leidt. Waar het om gaat is dat cliënten en patiënten niet behoren te worden blootgesteld aan onnodige risico's. Een risico is onnodig in de hier bedoelde zin wanneer het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico's in het leven zouden zijn geroepen. Hiermee blijkt dat de voorzienbaarheid van het risico dat een beroepsbeoefenaar in een concreet geval neemt en daarmee de voorzienbaarheid van schade voor de cliënt of patiënt een belangrijk gegeven kan zijn bij de beoordeling van de aansprakelijkheid."(12)
3.9 Waar de grens ligt tussen de zorgplicht van de notaris en de eigen verantwoordelijkheid van partijen wordt mede bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.(13) Hierbij kan onder andere een rol spelen voor welke rechtshandeling de notaris is ingeschakeld. Verder valt bijvoorbeeld te denken aan de aard van het risico, de mate van deskundigheid van de cliënt, de kenbaarheid voor de notaris van de risico's aan de zijde van de cliënt en zijn deskundigheid met betrekking tot die risico's. Hoe groter de risico's en de ondeskundigheid van de cliënt, hoe zwaarwegender de zorgplicht. Breedveld-de Voogd legt in dit verband een parallel met de bijzondere zorgplicht van banken bij het verlenen van medewerking aan risicovolle transacties.(14)
3.10 Concrete verplichtingen die uit de zorgplicht voortvloeien en dus onder het algemene begrip 'zorgplicht' vallen, zijn bijvoorbeeld een informatieplicht, een onderzoeksplicht, een waarschuwingsplicht, een ministerieplicht en een plicht om de vertegenwoordigingsbevoegdheid te controleren. Voor een uitgebreid overzicht van uitspraken waarin de zorgplicht van de notaris aan de orde kwam verwijs ik naar de (reeds genoemde) Losbladige Kluwer-bundel Onrechtmatige daad onder nr. 117.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.11 Onderdeel 2 (onderdeel 1 is een inleiding en behelst geen zelfstandige klacht) is gericht tegen de rov. 3.15 - 3.17 waarin het Hof - kort samengevat - heeft geoordeeld dat [eiser 1] zijn onderzoeksplicht jegens de Vereniging c.s. heeft geschonden door na het verlenen van Bouwvergunning II niet ook de daarbij behorende bouwtekening te raadplegen.
3.12 Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof de strekking van de hiervoor onder 1.8 geciteerde clausule onjuist geïnterpreteerd door onder "vergunning" een bouwvergunning te verstaan. Dit is volgens subonderdeel 2.1 een onjuiste en onbegrijpelijke interpretatie nu "onmiskenbaar" is gesteld/bedoeld dat een parkeervergunning en niet een bouwvergunning ontbrak. Dit zou hieruit blijken dat (i) het gaat om een vergunning "voor het gebruik"; (ii) uit het betoog van [eiser 1] zoals is opgenomen in het p-v; en (iii) uit het feit dat hij meende dat hij ministerie moest verlenen aan de Singelparkeerders ter zake van de aan hen te leveren parkeerplaatsen, welke verplichting niet op hem zou hebben gerust indien het ging om het ontbreken van een bouwvergunning.
3.13 Als ik het goed begrijp dan menen [eiser] c.s. dat [eiser 1]s handelen de toets der kritiek zou kunnen doorstaan als hij (slechts) wist dat - kort gezegd - de parkeerplaatsen, bij de levering waarvan hij zijn notariële diensten verleende, niet konden worden gebruikt omdat de daarvoor vereiste parkeervergunning ontbrak. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is die stelling onbegrijpelijk (en ook onjuist). Als het onderdeel iets anders tot uitdrukking wil brengen, is onduidelijk wat dat zou kunnen zijn. Bij die stand van zaken mist de klacht belang. Het is lood om oud ijzer of het probleem was gelegen in het ontbreken van een bouw- of een parkeervergunning nu, zoals geschetst onder 3.2, [eiser 1] wist dat de gemeente niet meer dan 34 parkeerplaatsen zou toestaan.
3.14.1 De onderdelen 2.2 en 2.3, alsmede 3 en 4 zijn - met een schier eindeloze reeks subklachten - gericht tegen 's Hofs oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht heeft geschonden.
3.14.2 De onderdelen 2.2 en 2.3 (onderdeel 2.4 mist zelfstandige betekenis) betogen dat het Hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven met betrekking tot de op [eiser 1] rustende onderzoeksplicht omdat:
a. het feit dat een onderzoek bepaalde kennis oplevert, nog niet betekent dat dit onderzoek ook (rechtens) had moeten worden verricht;
b. de uit de tekst van bouwvergunning II blijkende hoeveelheid van 34 parkeerplaatsen in overeenstemming was met de stringente parkeernormen in de Amsterdamse binnenstad, zodat deze normen hem na kennisname van bouwvergunning II zelf geen aanleiding gaven tot raadpleging van de bouwtekening;
c. een notaris in beginsel mag afgaan op de tekst van een bouwvergunning en zijn onderzoeksplicht niet uitstrekt tot het opvragen/raadplegen van bouwtekeningen;
d. de onderzoeksplicht van de notaris zich niet uitstrekte tot de belangen van de Herengrachtparkeerders die ten tijde van de verlening van Bouwvergunning II al rechten hadden verkregen.
3.15.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het in rov. 3.18 geformuleerde oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht jegens de Vereniging c.s. heeft geschonden door hen niet te waarschuwen voor de gevolgen van bouwvergunning II, alsmede door niet actief een oplossing te bewerkstelligen.
3.15.2 Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 geeft slechts een samenvatting van 's Hofs overwegingen) meent dat de 'voorwaardelijke' levering (door middel van de onder 1.8 geciteerde clausule) aan de Singelparkeerders wel degelijk kon bijdragen aan een oplossing met betrekking tot het gerezen probleem nu toch de gemeente, volgens het Hof, zonder meer daartoe bereid was.
3.15.3 Onderdeel 3.3 komt op tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot de op [eiser 1] rustende plicht een bespreking tussen alle betrokken partijen te initiëren. Het acht dat om meerdere redenen onjuist en/of onbegrijpelijk. Hiertoe wordt het volgende aangevoerd:
a. niet valt in te zien waarom de Herengrachtparkeerders wier parkeerplaats door de Bouwvergunningen I en II waren gedekt bij een dergelijk overleg hadden moeten worden betrokken. Hun rechten waren immers niet in het geding;
b. hetzelfde geldt voor de Singelparkeerders;
c. op het moment dat [eiser 1] meewerkte aan de levering van de parkeerplaatsen aan de Herengrachtparkeerders waren deze plaatsen nog gedekt door Bouwvergunning I en was er dus niets mis met de levering;
d. niet het optreden van [eiser 1], maar dat van [A] heeft ervoor gezorgd dat F&F tekort schoot in haar verplichtingen jegens de bewoners die een parkeerplaatsen kochten die niet meer was gedekt door bouwvergunning II zodat hij, gelet op zijn rol en positie, niet rechtens was gehouden een overleg tussen alle betrokkenen te initiëren.
3.15.4 Onderdeel 3.4 keert zich tegen het oordeel dat op [eiser 1] een waarschuwingsplicht rustte jegens de Herengrachtparkeerders die recht hadden op een parkeerplaats gedekt door Bouwvergunning I en II. Dit omdat de belangen van deze groep niet (voor [eiser 1] kenbaar) in het geding waren, want zij waren niet aangetast door bouwvergunning II. Dat de belangen van deze groep voor [eiser 1] niet kenbaar waren, wordt onderbouwd met de stellingen dat:
1. het feit dat deze groep later heeft ingestemd met een afkoopregeling die ook hun rechten inkortte voor [eiser 1] niet te voorzien was op het moment dat hij de waarschuwing had moeten geven;
2. de 'coulante' opstelling van de gemeente evenmin voor hem kenbaar was op het moment dat hij, volgens het Hof, had moeten waarschuwen. Bovendien doet deze opstelling van de gemeente er niet aan af dat het door deze groep verkregen gebruiksrecht op een parkeerplaats in alle opzichten geldig en bruikbaar was gebleven en hun rechten dus niet in het geding waren (totdat zij zelf met de afkoopregeling instemden).
3.16.1 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.20 waarin het Hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage.
3.16.2 De onderdelen 4.2 en 4.3 (onderdeel 4.1 geeft slechts een samenvatting van 's Hofs oordeel) richten zich tegen 's Hofs vaststelling dat a) [eiser 1] na verlening van Bouwvergunning II aan de Singelparkeerders heeft geleverd, dat b) de clausule geen soelaas bood en bovendien inhoudelijk onjuist was. Zij voeren aan dat deze omstandigheden niet tot onrechtmatig handelen jegens de Vereniging c.s. kunnen leiden omdat de aanschrijving van de bestuursdwang slechts zag op een beperkt aantal parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage en de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage deze rechten niet aantast.
3.16.3 Onderdeel 4.4 betoogt - kort gezegd - dat het Hof heeft miskend dat afzien van de levering aan de Singelparkeerders de bestuursdwang niet zou hebben voorkomen nu de bestuursdwang zag op geheel andere parkeerplaatsen (te weten de niet door bouwvergunning II gedekte). Onderdeel 4.5 vertolkt een voortbouwende klacht die geen wezenlijke nieuwe gezichtspunten biedt.
3.16.4 Onderdeel 4.6 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op de stellingen van [eiser] c.s. dat
a. de Vereniging c.s. ten opzichte van de Singelparkeerders derden waren;
b. levering aan de Singelparkeerders geen afbreuk heeft gedaan aan de rechten van de Herengrachtparkeerders;
c. voor [eiser 1] niet voorzienbaar was dat levering aan de Singelparkeerders tot schade voor de Vereniging zou kunnen leiden, nu de Vereniging c.s. sowieso geen aanspraak konden maken op de parkeerplaatsen in de "tweede kelder".
3.16.5 Onderdeel 4.7 valt in essentie in herhalingen.
3.17.1 Bij de beoordeling van al deze klachten stel ik voorop dat de verklaring van [eiser 1] - waaraan meer betekenis toekomt dan aan allicht zorgvuldig geformuleerde stellingen van zijn advocaat in de processtukken - in onderlinge samenhang gezien niet goed begrijpelijk én mede daarom niet bijster geloofwaardig is. Hij heeft onder meer verklaard dat:
a. hij, nadat hij de tweede bouwvergunning onder ogen heeft gehad, contact heeft opgenomen met de gemeente en verschillende gesprekken heeft gevoerd met "de ontwikkelaars";
b. hij de kopers heeft gewezen op het risico dat zij geen parkeerplaats zouden krijgen (wat uitgaande van zijn eigen wetenschap voor een aantal hunner een zekerheid was, zo voeg ik toe);
c. bij het passeren van de aktes geen gebruik is gemaakt van de kaart bij de tweede bouwvergunning en vervolgens
d. dat hij zich "dit" niet precies kan herinneren.
3.17.2 Ook de omstandigheid dat [eiser 1] de onder 1.8 geciteerde clausule heeft opgenomen, kan moeilijk anders worden begrepen dan dat hij van de hoed en de rand wist.
3.18.1 's Hofs oordeel moet zo worden begrepen dat [eiser 1]s handelwijze - het als notaris actief en willens en wetens betrokken zijn bij de levering van - kort gezegd - meer parkeerplaatsen dan beschikbaar waren - voorzienbaar problemen oplevert. Problemen die daarin bestaan dat een oplossing moet worden gevonden die het aantal parkeerplaatsen terugbrengt tot het toegestane. Hoewel het Hof er wellicht beter aan had gedaan dat oordeel wat nader uit te werken, ligt er voldoende in besloten waarop het Hof het oog had, te weten:
a. het gaat in casu om een coöperatieve vereniging die de appartementsrechten heeft verkregen die recht gaven op uitsluitend gebruik van de parkeergarage; zie rov. 2.4 en 2.8;
b. deze coöperatieve vereniging(15) heeft de uitsluitende gebruiksrechten verkocht en geleverd aan de toenmalige leden (rov. 2.8);
c. [eiser 1] heeft aktes gepasseerd waarbij de Singelparkeerders een onverdeeld aandeel in het appartementsrecht kregen dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van een deel van de parkeergarage (rov. 3.12 en in iets andere bewoordingen rov. 3.15 voorlaatste volzin);
d. in een situatie, met de kenmerken genoemd onder a-c, bestaat een gerede kans, zoal niet een praktische en juridische noodzaak, op problemen als door toedoen van [eiser 1] gecreëerd (kort gezegd: meer parkeerplaatsen zijn verkocht en geleverd dan beschikbaar); alle gerechtigden tezamen zullen moeten proberen een oplossing voor dat probleem te vinden,(16) wat ook genoegzaam blijkt uit de onder 1.11 vermelde feitenvaststelling. Dat het hier ging om een situatie waarin niet iedere gerechtigde eigen, wel afgebakende, rechten had blijkt ook uit de omstandigheid dat de bestuurdwangaanzegging is gericht tegen de Vereniging. Het Hof doelt in rov. 18 - in cassatie niet bestreden - ook op deze verwevenheid;
e. uit de door zekere [A] ingediende tweede bouwaanvraag blijkt dat deze diende als aanvulling op en afwijking van de eerste (rov. 2.5). Uit de tweede bouwvergunning (prod. 5 bij inl. dagv.), die [eiser 1] volgens eigen opgave kende, blijkt heel duidelijk dat de afwijking bestond uit een aantal in deze niet erg relevante omstandigheden, zoals een vluchttrap. Uit deze vergunning blijkt zonneklaar dat het in totaliteit ging om 34 parkeerplaatsen (zie onder 1.6), wat ook voor de hand ligt, alleen al omdat de aanvraag - in de versie die door de gemeente is gehonoreerd - was teruggebracht van in totaal 50 naar 34; zie hiervoor onder 1.4 en 1.5. Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser 1] de tekeningen niet behoefde te bekijken om gewaar te worden dat het totale aantal toegestane parkeerplaatsen 34 was;
f. [eiser 1] heeft zelf aangegeven de tweede aanvraag te kennen; hij heeft daarin aanleiding gezien tot overleg met deze en gene; zie onder 3.17.1 onder a. Dit laatste is onverenigbaar met de bewering van [eiser] c.s. dat [eiser 1] "van niets wist";
g. de gemeente stond, naar [eiser 1] volgens eigen opgave bekend was, slechts 34 parkeerplaatsen toe. Dat heeft hem er evenwel niet van weerhouden zijn notariële diensten te verlenen bij de overdracht van - kort gezegd - veel meer parkeerplaatsen dan ter plaatse toegestaan.
3.18.2 Onder de onder 3.18.1 genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, had [eiser 1] de conclusie moeten trekken dat ernstig rekening moest worden gehouden met de zeer serieuze mogelijkheid dat voor alle gerechtigden tot een parkeerplaats moeilijkheden zouden kunnen ontstaan en dat ze daarvoor gezamenlijk een oplossing moesten vinden. Daarbij valt, voor nodig, te bedenken dat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld - de Vereniging de eigendom van de appartementsrechten had verkregen, terwijl zij slechts, door tussenkomst van [eiser 1], gebruiksrechten heeft verkocht aan de parkeerders; zie onder 1.3 en 1.7. Nu de Vereniging werd geconfronteerd met bestuusdwang (zie onder 1.9) moest zij iets doen om het door [eiser 1] in het leven geroepen probleem (kort gezegd: zijn ministerie te verlenen bij de overdracht van 50 parkeerplaatsen waar er slechts 34 beschikbaar waren) op te lossen.
3.18.3 De onder 3.18.1 en 3.18.2 weergeven oordelen worden in cassatie niet bestreden.
3.19 Tegen de achtergrond van hetgeen is vermeld onder 3.17 en 3.18 moeten de klachten worden beoordeeld.
3.20 Pièce de résistance van de onder 3.14.2 sub d, 3.15.2, 3.15.4, 3.16.1, 3.16.2 en 3.16.4 weergegeven klachten is de creatief op verschillende manieren uitgewerkte stelling dat [eiser 1] niet bedacht behoefde te zijn op en daarom geen rekening behoefde te houden met de omstandigheid dat de rechten en belangen van - kort gezegd - appartementseigenaren die reeds door vergunningen gedekte parkeerrechten hadden verkregen, in geding zouden (kunnen) komen. Daarom zou hij jegens deze personen geen zorgplicht hebben gehad, laat staan geschonden.
3.21.1 De onder 3.20 aangeduide klachten lopen stuk op 's Hofs onder 3.19 geparafraseerd weergegeven oordelen, zoals deze moeten worden verstaan. Hierop ketst ook de onder 3.16.3 genoemde klacht af.
3.21.2 Hierbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat een notaris in voorkomende gevallen ook rekening moet houden met de positie van derden en dat hij, als hij dat niet op de juiste wijze doet, jegens die derden aansprakelijk kan zijn.(17) De eisers tot cassatie voor wie [eiser 1] in een eerder stadium aktes heeft verleden, zijn zeker geen "echte" derden zodat hij in elk geval met hun - voor [eiser 1] kenbare - belangen, die waren verweven met die van degenen te wier behoeve hij later in de tijd aktes passeerde, rekening moest houden.(18)
3.21.3 Ik laat dan nog maar rusten dat het middel 's Hofs oordeel, zoals weergegeven onder 3.18, niet bestrijdt. Ook daarop stuiten alle klachten af.
3.22 De onder 3.14.2 onder b en c genoemde klachten missen belang. Raadpleging van de tekening was niet nodig om te constateren dat ter plaatse in totaliteit slechts 34 parkeerplaatsen waren toegestaan; zie onder 3.18.1 sub e.(19) Dat was [eiser 1] trouwens ook bekend; zie onder 3.18.1 sub f en g. Deze omstandigheden noopten hem anders te handelen dan hij heeft gedaan. Daarmee komt eveneens het belang te ontvallen aan de klacht onder 3.14.2 sub a.
3.23.1 Ten overvloede merk ik nog op dat 's Hofs oordeel (in rov. 3.18 en 3.20) dat een notaris, gewapend met de kennis die [eiser 1] volgens eigen opgave had, gehouden is om zich ofwel te onthouden van het verlenen van zijn medewerking aan een akte die voorzienbaar tot (potentieel aanzienlijke) schade kan leiden dan wel de betrokkenen indringend én onpartijdig te waarschuwen voor de aanzienlijke risico's m.i. te lankmoedig is voor een notaris. Maar zelfs wanneer we 's Hofs notarisvriendelijke maatstaf aanhouden, dan heeft [eiser 1] daartegen gezondigd. Hij heeft zich ertoe beperkt om ten opzichte van een beperkte groep personen een niet sluitende en m.i. zelfs misleidende(20) clausule op te nemen. Gezien zijn betrokkenheid bij de eerdere aktes had hij ook de andere betrokkenen moeten verwittigen. Dat ten minste dit een en ander redelijkerwijs kon worden gevergd, houdt verband met de onder 3.5 genoemde zorg die een notaris op grond van de wet moet betrachten.
3.23.2 Voor zover [eiser] c.s. in hun s.t. onder 4.8 nog willen zeggen dat een notaris, die aktes passeert over - kort gezegd - gebruiksrechten van parkeerplaatsen, zich er niet om behoeft te bekreunen of de koper deze daadwerkelijk verkrijgt en voor zover een dergelijke stelling al in één van de klachten is neergeslagen, faalt zij. In het licht van de door een notaris te betrachten "grootst mogelijke zorgvuldigheid" behoeft dat, denk ik, geen verdere toelichting.
3.24.1 Daarmee resteren nog de onder 3.15.2 en 3.15.3 samengevatte klachten. De eerste is mij niet goed duidelijk zodat ik er niet op in kan gaan. De tweede klacht snijdt op zich hout, maar zij kan [eiser] c.s. niet baten omdat zij 's Hofs oordeel te letterlijk nemen. Het Hof heeft proberen mee te denken met de notaris en enkele suggesties te geven van hetgeen hij had kunnen doen. De kern van 's Hofs oordeel is: er waren verschillende mogelijkheden geweest om aansprakelijkheid af te wenden, maar [eiser 1] heeft geen van die mogelijkheden benut. Ik merk hierbij nog op dat voor mij allerminst vanzelf spreekt dat hij had volstaan met de hier bedoelde "actie".
3.24.2 Hoe dit verder ook zij, ook de onder 3.15.3 genoemde klacht is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat door [eiser 1]s handelwijze slechts de rechten en belangen van een beperkt aantal "parkeerders" werd geraakt.
3.25.1 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.19 en 3.20. Het richt zich tegen de aanname van het Hof dat sprake is van causaal verband tussen de schade en het normschendend handelen van [eiser 1]. Onderdeel 5.1 behelst een inleiding.
3.25.2 Onderdeel 5.2 voert aan dat er geen causaal verband is tussen de schade en de geschonden onderzoeksplicht omdat het enkel verrichten van onderzoek geen schade kan voorkomen.
3.25.3 Onderdeel 5.3 meent dat ook een waarschuwing of het achterwege laten van de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage de schade niet had kunnen voorkomen. Het Hof zou hebben miskend dat de schade geheel is veroorzaakt door het verlenen van Bouwvergunning II en dat [eiser 1] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. In ieder geval heeft het Hof miskend dat de Herengrachtparkeerders hoe dan ook geen rechten konden doen gelden op "de tweede kelder".
3.25.4 Onderdeel 5.4 betoogt dat de door het Hof gesuggereerde oplossing om de 34 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage (alsnog) te legaliseren niet op zich zelf mogelijk was. Dit was alleen een reële mogelijkheid als ofwel de Singelparkeerders hun rechten zouden willen prijsgeven, danwel, als de gemeente bereid zou zijn af te zien van het maximum van 34 parkeerplaatsen. Hieromtrent heeft het Hof zich evenwel, verweer van [eiser] c.s. ten spijt, niet uitgelaten.
3.25.5 Onderdeel 5.5 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het essentiële verweer dat de gemeente niet zo maar bereid was Bouwvergunning II te wijzigen ten faveure van de Herengrachtparkeerders, nu al in overeenstemming met Bouwvergunning II was gebouwd en de Singelgarage nagenoeg was voltooid. Anders gezegd: sprake was reeds van een onomkeerbare situatie.
3.25.6 Onderdeel 5.6 klaagt dat het Hof niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd welke andere oplossing denkbaar zou zijn geweest als [eiser 1] had gewaarschuwd. De oplossingen die door de Vereniging c.s. zijn aangevoerd zijn, zijn door [eiser] c.s. immers als kansloos bestreden. Op dit verweer van [eiser] c.s. is het Hof niet (kenbaar) ingegaan.
3.25.7 Onderdeel 5.7 roept in herinnering dat [eiser 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat alleen de Herengrachtparkeerders, op wier parkeerplaatsen de bestuursdwang betrekking had, schade hebben geleden; de door de overige eisers geleden schade zou berusten op hun vrijwillige keuze omdat hun positie "op geen enkele wijze" werd aangetast. Het Hof zou niet (kenbaar) op deze stelling zijn ingegaan.
3.25.8 Onderdeel 5.8 strekt ten betoge dat de afkoopregeling van de boete niet in "conditio sine qua non-verband" staat met [eiser 1]s handelen. Ook op die stelling heeft het Hof niet (voldoende kenbaar) gerespondeerd.
3.26 's Hofs motivering waarom tussen de schade en het gewraakte handelen van [eiser 1] een condicio sine qua non-verband bestaat, is vooral te vinden in rov. 3.20. Dat oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat [eiser 1] zich ervan had moeten onthouden om - kort gezegd - transportaktes te passeren waarbij, naar hij wist, in totaliteit meer parkeerplaatsen waren betrokken dan door de gemeente werd toegestaan. We zagen reeds dat [eiser 1] het gemeentelijk beleid, dat dit aantal maximeerde op 34, kende en dat hij alleen al uit de tweede bouwvergunning (en, maar dat ten overvloede, a fortiori uit de daarbij gevoegde tekeningen) gewaar had kunnen worden dat hij doende was dit aantal te overschrijden. Dat was hem trouwens ook uit anderen hoofde bekend; zie onder 3.18.1 sub e-g. [eiser 1] heeft zijn notariële passeerdiensten verleend bij - kort gezegd - het transport van alle parkeerplaatsen; zie onder 1.7. Met juistheid trekt het Hof hieruit de - dan ook niet bestreden - conclusie dat door dit handelen een onomkeerbare situatie in het leven werd geroepen.
3.27.1 In het onder 3.26 kort samengevatte oordeel ligt genoegzaam besloten wat [eiser 1] had moeten doen. Hij had de keuze tussen:
a. afzien van het verlenen van zijn medewerking aan het passeren van aktes waarbij - kort gezegd - parkeerplaatsen werden overgedragen die, naar hij wist, de gemeente niet toestond, gelet op de voor hem kenbare repercussies voor anderen aan wie hij eerder zijn notariële passeerdiensten al eerder had verleend;
b. het vóór het passeren van deze aktes vinden van een oplossing. Dat betekent niet dat hij deze oplossing zelf diende te zoeken. Voldoende was dat hij zich ervan vergewiste dat alle betrokkenen zo'n oplossing hadden bereikt. Daarbij is lood om oud ijzer of juist is 's Hofs veronderstelling dat de gemeente bereid zou zijn geweest per saldo toch meer dan 34 parkeerplaatsen toe te staan al dan niet gefundeerd is en zo ja welke tegenprestatie zij daarvoor zou hebben bedongen. Zou de gemeente die bereidheid niet hebben gehad, dan had [eiser 1] moeten handelen als weergegeven onder a;
c. wellicht had [eiser 1] zijn medewerking aan het passeren van de gewraakte aktes mogen verlenen wanneer alle betrokkenen (dat wil zeggen: alle personen aan wie - kort gezegd - door zijn tussenkomst parkeerplaatsen waren geleverd en de Vereniging) welbewust het risico zouden hebben genomen van de overdracht van meer dan 34 parkeerplaatsen. De vraag of [eiser 1] deze vrijheid zou hebben gehad, kan onbeantwoord blijven omdat deze situatie zich niet heeft voorgedaan.
3.27.2 In rov. 3.19 zinspeelt het Hof nog op andere mogelijkheden dan vermeld onder 3.27.1, dan wel begeeft het zich in speculaties over de kans van slagen. Wat er van die oordelen ook zij, zij dragen de door het Hof bereikte uitkomst niet zodat de juistheid en begrijpelijkheid van de uiteenzettingen kan blijven rusten.
3.28 Bij de bespreking van de onderdelen 2-4 mocht ik reeds wijzen op de bijzondere setting van deze zaak; zie met name onder 3.17.1, 3.18.1 en 3.18.2. In dat licht bezien, snijden de verweren van [eiser] c.s. dat het gewraakte handelen de positie van anderen dan de Singelparkeerders en wellicht enkele Herengrachtparkeerders niet raakt geen hout. Het Hof slaat de spijker op de kop met zijn oordeel dat in de onderhavige setting alle eisers zijn getroffen door [eiser 1]s onrechtmatig handelen. Daarom is evenmin gefundeerd het verweer dat een aantal hunner vrijwillig en zonder noodzaak bestaande rechten heeft prijsgegeven.
3.29.1 Op hetgeen is vermeld onder 3.27 en 3.28 lopen de onderdelen 5.1 - 5.7, voor zover [eiser] c.s. daarbij al enig belang hebben omdat ze 's Hofs oordeel niet dragen, stuk. Anders dan de s.t. van mrs Mencke en Van der Wiel (onder 7.10) menen, heeft dat niet van doen met "Sinterklazerij". Het is de consequentie van de bijzondere juridische setting van deze zaak, die als een rode draad door 's Hofs arrest loopt, al had het Hof die draad wellicht wat dikker kunnen spinnen.
3.29.2 Voor zover de s.t. van [eiser] c.s. (met name onder 7.4) nog meer of andere klachten vertolkt, kunnen deze onbesproken blijven omdat ze in het middel niet zijn te lezen.
3.29.3 Voor zover hun s.t. onder 7.4 - 7.7 nog een klacht ventileert tegen 's Hofs uitleg van de in rov. 2.11 geciteerde brief geldt hetgeen onder 3.29.2 werd opgemerkt gelijkelijk. Daaraan doet niet af dat 's Hofs uitleg inderdaad niet goed begrijpelijk is, wat [eiser] c.s. om de onder 3.27.1 genoemde redenen evenwel niet had kunnen baten.
3.30.1 Met betrekking tot onderdeel 5.8 nog het volgende. Het onderdeel verwijst naar de antwoordakte na comparitie in prima onder 10.12 in fine. De noot die daar wordt gekraakt is dat geen sprake zou zijn van schade, zij het dat die stelling op geen enkele wijze wordt toegelicht.
3.30.2 In de laatste volzin (van nog geen twee regels) wordt er ,"ten overvloede", nog op gewezen dat "de verplichting tot het betalen van een boete op geen enkele wijze voortvloeit uit zijn [[eiser 1]s, A-G] handelen". Een toelichting ontbreekt.
3.31.1 Op de schadeontboezeming behoefde het Hof in het hier besproken causaliteitskader niet in te gaan; het onderdeel onderkent dat door niet naar deze passage maar naar die "ten overvloede" te verwijzen ("in fine").
3.31.2 Los daarvan en daarmee betreed ik causaliteitsgrond (de onder 3.30.2 weergegeven klacht): mij lijkt duidelijk dat [eiser 1]s handelen tot de boete heeft geleid. Immers zijn daardoor "parkeerplaatsen" overgedragen die er niet hadden mogen zijn. In elk geval kan het Hof bezwaarlijk worden verweten niet te hebben gerespondeerd op een losse opmerking "ten overvloede" die bovendien a prima vista geen hout snijdt. Daarmee faalt ook deze klacht.
3.32.1 Onderdeel 6 verwijt het Hof niet in te zijn gegaan op de stellingen dat
a. niet de leveringen van parkeerplaatsen aan de Singelparkeerders, maar bouwvergunning II de oorzaak was "van het onbruikbaar worden van parkeerplaatsen van specifieke (...) Herengrachtparkeerders";
b. niet voorzienbaar was dat de leveringen aan de Singelparkeerders schade zou berokkenen aan de Herengrachtparkeerders;
c. alleen de rechthebbenden op parkeerplaatsen waarop de bestuursaanschrijvingen betrekking hebben schade hebben geleden.
3.32.2 Deze verweren strekken er mede toe te betogen dat
a. de schade niet op de voet van art. 6:98 BW Pro aan [eiser] c.s. valt toe te rekenen;
b. de schade mede is toe te rekenen aan een oorzaak die aan "de benadeelde kan worden toegerekend".
3.33 De onder 3.321 weergegeven klachten, gepresenteerd onder het hoofdje "Schadevergoedingsverweren ten onrechte niet behandeld", zijn niet toegelicht omdat ze voor zich zouden spreken (s.t. onder 8.1).
3.34 De onder 3.32.1 sub b en c genoemde en de daarop voortbouwende onder 3.32.2 sub a genoemde klacht is in essentie een herhaling van zetten. Ik moge daarvoor verwijzen naar het voorafgaande.
3.35.1 De onder 3.32.1 onder a weergegeven stelling is inderdaad te vinden in de cva onder 5.8 en 6.2. Op de andere in voetnoot 50 genoemde vindplaatsen is op dit punt niets te vinden. De stelling heeft handen noch voeten. Zonder gedegen nadere toelichting is zij evenwel zo in het oog springend ongefundeerd dat het Hof er niet op in behoefde te gaan.
3.35.2 In de eerste plaats - het is reeds beslissend - valt niet in te zien waarom (de aanvraag en verlening van) de tweede bouwvergunning de litigieuze schade zou kunnen berokkenen. Dat zou mogelijk wél het geval kunnen zijn bij het geven van uitvoering aan die vergunning, maar die stelling hebben [eiser] c.s. niet betrokken.
3.35.3 Daar komt nog bij dat het hier gaat om een aan F&F Vastgoed verleende vergunning, zoals blijkt uit prod. 5 bij de inleidende dagvaarding. F&F Vastgoed is evenwel geen partij in deze procedure. Bij die stand van zaken behoeft nadere toelichting waarom die vergunningverlening voor de eisende partijen schade zou hebben berokkend. Dat ligt evenwel anders voor het overdragen van de parkeerplaatsen door het transport van [eiser 1].
3.35.4 Daarmee gaat ook de onder 3.32.2 sub b bedoelde klacht in rook op, nog daargelaten dat
a. niet helemaal duidelijk is wat deze klacht beoogt (ziet zij op schade, causaliteit of eigen schuld?);(21)
b. zij voor het eerst in cassatie wordt voorgedragen, terwijl beoordeling mede een onderzoek van feitelijke aard vergt.
3.35.5 Met betrekking tot de toerekeningsklacht vermeld onder 3.32.2 sub a: niet valt in te zien waarom de litigieuze schade, die alleszins voorzienbaar was, niet zou mogen worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW Pro. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat de door [eiser 1] gemaakte fout in mijn ogen tamelijk ernstig is en dat zijn tegenstrijdige relaas geen geloof verdient.
3.36 In onderdeel 7 klagen [eiser] c.s. dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel appel. Nu zij in prima in het gelijk zijn gesteld, behoefden zij niet voorwaardelijk incidenteel te appelleren om het Hof ertoe te bewegen door de Rechtbank verworpen verweren zo nodig opnieuw te verwerpen (mijn cursivering).
3.37 Het onderdeel geeft niet aan waar zij de stellingen, betrokken in de voorwaardelijke incidentele grief, in prima heeft betrokken zodat niet duidelijk is waarom sprake zou zijn van door de Rechtbank verworpen weren. Daarom valt deze klacht alleen dan niet in het zwaard van art. 407 lid 2 Rv Pro. wanneer uit het bestreden vonnis genoegzaam zou blijken dat [eiser] c.s. reeds in eerste aanleg hadden betoogd dat een aantal in de mvg inc. onder 7.1 nader omschreven eisende partijen niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard (wat, zo voeg ik toe, niet hun betoog in de cva was). Met betrekking tot de eisende partijen waar het thans om gaat heeft de Rechtbank (m.i. volstrekt begrijpelijk) het verweer niet als een ontvankelijkheids- maar als een onrechtmatigheidsverweer gezien; zie haar vonnis van 19 december 2007 rov. 9 e.v. Daarom is m.i. niet juist dat de voorwaardelijk incidentele grief overbodig was(22) omdat, zo begrijp ik, de devolutieve werking van het appel mee zou brengen dat het Hof, zo nodig, een eerder gevoerd verweer zou moeten bespreken. Immers was dat verweer niet eerder gevoerd (laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd).
3.38 Daarmee sneuvelt ook de laatste klacht. Ten overvloede ga ik er kort inhoudelijk op in voor het geval Uw Raad [eiser] c.s. op dit punt tegemoet zou willen komen. In dat scenario zal wel moeten worden aangenomen dat sprake is van een voorwaardelijke incidentele grief die niets anders te berde brengt dan een al in eerste aanleg gevoerd verweer. Hierna ga ik van die - als gezegd: m.i. onjuiste - veronderstelling uit.
3.39.1 Naar vaste jurisprudentie(23) kan de omstandigheid dat in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het Hof worden gebracht, er niet toe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - een kostenveroordeling met zich brengt.
3.39.2 De ratio hiervan verwoordde Uw Raad in HR 10 juni 1988:(24)
"De regel dat een in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweer dat in hoger beroep is gehandhaafd, door de appelrechter opnieuw onderscheidenlijk alsnog moet worden onderzocht, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, strekt ter bescherming van de geïntimeerde die daardoor wordt behoed voor de nadelige gevolgen van het niet instellen van een incidenteel beroep zijnerzijds. Met deze strekking strookt niet dat geïntimeerde die ter voorkoming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zou komen - en derhalve in zoverre niet zonder belang - ter zake van dit verweer incidenteel appelleert, in dit appel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard op grond dat de appelrechter uiteindelijk tot het oordeel komt, dit verweer ook zonder dit appel te kunnen behandelen. Dit brengt mee dat er geen grond was voor een kostenveroordeling in het incidentele appel als nodeloos gemaakt of veroorzaakt te beschouwen."(25)
3.40 Zou een feitelijke basis voor de slotklacht bestaan, dan zou zij slagen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan het arrest van het Hof Amsterdam van 22 februari 2011 onder 2.2-2.12.
2 Deze aanduiding gebruikt de Rechtbank ook, het Hof niet.
3 Zulks onder nadere clausulering als vermeld in rov. 3 van het vonnis van 19 december 2007.
4 Zie het vonnis van de Rechtbank van 19 december 2007 onder 4.
5 Zie p.v. p. 3 en wederom op p. 4. Hetgeen hij daaromtrent in de s.t. onder 4.6 doet aanvoeren, is mij niet goed duidelijk.
6 Deze norm is voor het eerst geformuleerd in het kader van de aansprakelijkheid van een arts in HR 9 november 1990, LJN AC1103, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) en geldt voor alle beroepsbeoefenaars;, zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995), nr. 12; C.G. Breedveld-de Voogd, Notariële zorgverplichtingen bij onroerendgoedtransacties in: De Goede Notaris, preadvies voor het KNB (2010), nr. 1.2 en Losbladige Kluwer-bundel Onrechtmatige daad (W.G. Huijgen), VI.2 Notaris aant. 109.
7 Zie hierover HR 20 december 2002, NJ 2003, 352 WMK rov. 3.5.1 en HR 12 juni 2009, LJN BH4723, NJ 2009, 274 rov. 3.4.
8 Zie voor een aantal arresten waarin de Hoge Raad over zorgplicht spreekt: Breedveld-de Voogd onder 2.1 in noot 12.
9 Zie nader ook de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 28 januari 2011, LJN BO5770 (de zaak is door Uw Raad afgehandeld met toepassing van art. 81 RO Pro).
10 HR 28 september 1990, LJN AC0095, NJ 1991, 473 EAAL.
11 D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, diss. 2002, p. 37 met verwijzing naar HR 8 april 1983, LJN AG4563, NJ 1984, 785 (Wever/Aruba Bank).
12 A.T. Bolt, preadv. NJV 1996, blz. 137/138 onder verwijzing naar A-G Strikwerda vóór HR 29 november 1991, LJN ZC0429, NJ 1992, 808 CJHB.
13 Zie ook A-G Wuisman voor HR 28 januari 2011, LJN BO5770 onder 2.3.
14 Breedveld-de Voogd, a.w., nr. 2.3.
15 En, volgens het Hof, F&F; maar gelet op rov. 2.4 is dat niet helemaal duidelijk.
16 Vgl. de s.t. van mr De Knijff onder 5.6 e.v.; zie uitvoerig nader Asser/Rensen 2-III* (2012) nr 214 e.v., met name ook nr 221, 224 en 229.
17 Zie bijv. HR 23 december 1994, LJN ZC1590, NJ 1996, 628 WMK; zie uitvoerig nader Boks, a.w. p. 114 e.v., 131 e.v. en voor rechtsvergelijkende opmerkingen p. 136 e.v. De tegengestelde conclusie van [eiser] c.s. is gebaseerd op hun, op de in de conclusie ontwikkelde gronden m.i. onjuiste, gedachte dat [eiser 1]s handelwijze de (financiële) belangen van de andere parkeergerechtigden niet raakte; of, iets zuiverder, dat "slechts" de belangen van vier met name genoemde personen zouden zijn geraakt (s.t. mrs Mencke en Van der Wiel onder 5.4).
18 Vgl. Boks, a.w. p. 116, 117 en 133 e.v.
19 Ook mr De Knijff wijst daarop in zijn dupliek onder 1.
20 Ik bedoel dat niet in die zin dat dit bewust is gebeurd. Dat is ook niet nodig.
21 Uit de s.t. van mr De Knijff onder 9 maak ik op dat dit ook hem niet geheel duidelijk was.
22 In elk geval niet om deze reden. Inhoudelijk kan men zich de vraag stellen of de grief nuttig en nodig was, maar dat was de soevereine keuze van [eiser] c.s.
23 Zie bijv. HR 23 december 1994, LJN AD2277/ZC1590, NJ 1996, 627-628; HR 23 november 2001, LJN AB2737, NJ 2002, 386; HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006, 289 MRM en HR 25 september 2009, LJN BJ1428, NJB 2009, 1725.
24 LJN AC1506, NJ 1989, 30 JBMV.
25 Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 223.