Conclusie
11/02724
mr. J. Spier
Zitting 16 maart 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1 Het gaat in deze zaak thans nog om het volgende. [Verweerder] heeft in opdracht en voor rekening van Bero Bouw B.V. (hierna Bero Bouw) kozijnen gemaakt voor een bouwproject (44 bedrijfsunits te Zaandam). Op of omstreeks 31 januari 2002 heeft [eiseres] daarvoor 3.345 meter kozijnprofielen geleverd van gelamineerd en gevingerlast merantihout voorzien van een grondverflaag. Kort na plaatsing door Bero Bouw in het werk vertoonden de kozijnen gebreken, bestaande in verfonthechting en delaminatie en/of scheurvorming. In eerste instantie is in opdracht van Bero Bouw geprobeerd dit te verhelpen door de kozijnen af te schuren, bij te werken en opnieuw te verven. Dit heeft niet (afdoende) geholpen.
1.2 Bero Bouw is door haar opdrachtgever (Duinweg Vastgoed B.V.) voor de gebreken van de kozijnen aansprakelijk gesteld. Bero Bouw heeft op haar beurt [verweerder] aansprakelijk gesteld en [verweerder] heeft (bij brief van 14 april 2003) [eiseres] aansprakelijk gesteld.
1.3 In overleg tussen de betrokken partijen (waaronder [eiseres]) is aan TNO Bouwsystemen te Delft de opdracht verstrekt om de gebreken te onderzoeken. De bevindingen van TNO Bouwsystemen zijn neergelegd in een concept rapport van 2 september 2003. Dit rapport houdt in, voor zover van belang, dat
"op veel plaatsen ernstige scheurvorming in het hout (...) [is] waargenomen. Dit betekent dat de houtkwaliteit niet optimaal is" en dat "[d]e verfonthechting voor[komt] in de zeer dik aangebrachte grondlaag", met conclusie:
"Hoe het probleem is ontstaan is niet volledig duidelijk omdat de gegevens ontbreken van de leverancier. Wel kan worden aangenomen dat een dikke grondlaag de hechting van het verfsysteem negatief beïnvloedt. (...), de kwaliteit van het hout is verre van optimaal."
1.4 Op advies van TNO Bouwsystemen is [A] B.V. benaderd. In opdracht van Duinweg Vastgoed B.V. heeft [A] de kozijnen met toepassing van het zogeheten Lamikon-systeem hersteld voor € 105.650. Dit bedrag is door Duinweg Vastgoed doorberekend aan Bero Bouw.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 4 februari 2004 heeft Bero Bouw [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar (in de hoofdzaak) en gevorderd - kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang - veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding op grond van wanprestatie doordat [verweerder] gebrekkige kozijnen heeft geleverd.
2.1.2 [Verweerder] heeft [eiseres] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot al hetgeen waartoe [verweerder] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Daarnaast hebben nog enkele andere thans niet relevante verwikkelingen plaatsgevonden.
2.2 De Rechtbank heeft in haar op 26 oktober 2005 gewezen tussenvonnis in de hoofdzaak geoordeeld dat de door [verweerder] geleverde kozijnen niet hebben beantwoord aan de overeenkomst met Bero Bouw en dat [verweerder] daarom jegens haar schadeplichtig is (rov. 4.8). Ter bepaling van de omvang van de schadevergoedingsplicht heeft de Rechtbank (in haar tussenvonnis van 1 maart 2006) deskundigenbericht en vervolgens (in haar tussenvonnis van 13 december 2006) een aanvullend deskundigenbericht bevolen. Ing. R.J.E. Hillebrink, verbonden aan SHT Hout Research, is als deskundige benoemd.
2.3 De desbetreffende berichten van SHR Hout Research dateren van 7 juni 2006, respectievelijk 26 april 2007. Het eerste bericht houdt in, voor zover van belang, dat het herstel met gebruikmaking van het Lamikon-systeem voor genoemde € 105.650 gerechtvaardigd is. Volgens het tweede (aanvullende) bericht zijn de kosten voor 60% toe te rekenen aan de (gebrekkige) kwaliteit van het hout en voor 10% aan de (foutief uitgevoerde) detaillering. [Verweerder] wordt in dat bericht voor 100% aansprakelijk gehouden voor de (gebrekkige) kwaliteit van het hout op de grond dat [verweerder] het door [eiseres] geleverde hout bij ontvangst in zijn werkplaats - in strijd met wat in de branche te doen gebruikelijk is - niet aantoonbaar heeft gecontroleerd op vochtgehalte en kwaliteit. [Verweerder] en Bero Bouw worden voorts in dat bericht ieder voor 5% aansprakelijk gehouden voor de (foutief uitgevoerde) detaillering.(2)
2.4 De Rechtbank heeft in het in de hoofdzaak gewezen eindvonnis van 21 november 2007 overeenkomstig de deskundigenberichten beslist en heeft de vordering van Bero Bouw toewijsbaar geoordeeld tot 65% van € 105.650 (dus € 68.672,50).
2.5 In haar vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank de vordering van [verweerder] in de vrijwaringszaak afgewezen omdat, kort gezegd, dat [verweerder] in strijd met art. 6 van Pro de algemene voorwaarden van [eiseres] en het gebruik in de branche, het hout niet bij ontvangst heeft gecontroleerd (rov. 3.8 van het arrest a quo).
2.6 [Verweerder] is in de vrijwaringszaak in hoger beroep gekomen van - voor zover thans nog van belang - het eindvonnis van 9 juli 2008. Hij heeft - in 's Hofs niet bestreden weergave - in hoger beroep gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot al hetgeen waartoe [verweerder] op vordering van Bero Bouw in de hoofdzaak is veroordeeld. [Verweerder] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de gebreken van de kozijnen moeten worden toegerekend aan de gebrekkige kwaliteit van het door [eiseres] geleverde hout. Het Hof tekent daarbij aan dat de Rechtbank in het bestreden vonnis van 9 juli 2008 de vordering aldus uitgelegd, dat [verweerder] vordert dat [eiseres] (in hoofdsom) wordt veroordeeld tot de 60% van de herstelkosten die in het aanvullend deskundigenbericht aan de (gebrekkige) kwaliteit van het hout zijn toegerekend (rov. 3.8 van 's Hofs arrest).
2.7.1 In zijn arrest van 2 november 2010 heeft het Hof Amsterdam overwogen:
"3.9 Bij de beoordeling van de grieven wordt als onvoldoende gemotiveerd weersproken als vaststaand tot uitgangspunt genomen, dat de gebreken van de kozijnen zijn toe te rekenen aan een ondeugdelijke kwaliteit van het door [eiseres] geleverde hout. Weliswaar heeft [eiseres] onder 37 van haar memorie van antwoord benadrukt, "dat zij primair betwist dat de partij hout die zij heeft geleverd aan [verweerder] gebrekkig zou zijn geweest", maar tegenover de hiervoor onder 4.4 [lees 3.4, A-G] aangehaalde bevindingen en conclusies van TNO Bouwsystemen kan niet worden gezegd dat ter zake sprake is van een in eerste aanleg of in hoger beroep voldoende gemotiveerde betwisting. Dat de gebrekkige kwaliteit van het hout bij [verweerder] is ontstaan, vindt geen steun in de feiten en dat [eiseres] niet zou hebben geweten dat de partij hout bestemd was voor het maken van kozijnen - voor zover al van belang voor de kwaliteit van het door haar te leveren hout - wordt weerlegd door haar eigen omschrijving "meranti kozijnprofiel" op haar desbetreffende factuur (...).
3.10 Dat brengt het hof op het door de grieven bestreden oordeel van de rechtbank dat [verweerder] zijn vorderingsrechten uit de gebrekkige kwaliteit van het hout heeft verwerkt, doordat hij in strijd met de algemene voorwaarden van [eiseres], althans met het in de branche geldende gebruik, het hout bij ontvangst niet heeft gecontroleerd."
(...)
2.7.2 Vervolgens verwerpt het Hof het beroep op de algemene voorwaarden van [eiseres] waarop het zijn gedachtegang verder vervolgt:
"3.14 Dat brengt het hof op het verweer van [eiseres] - zo begrijpt het hof haar stellingen - dat [verweerder] bij gelegenheid van een ingangscontrole, als in de branche te doen gebruikelijk, de gebrekkige kwaliteit van het hout had kunnen ontdekken, zodat de klachttermijn voor [verweerder] op het tijdstip van ontvangst van de partij hout (op of omstreeks 31 januari 2002) is gaan lopen, welke termijn [verweerder] heeft laten verstrijken door eerst in maart/april 2003 bij haar zijn beklag te doen, op straffe van verval van zijn vordering. Ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerder] de gebrekkige kwaliteit van het hout bij een ingangscontrole had kunnen en moeten ontdekken, beroept [eiseres] zich erop dat [verweerder] - naar eigen zeggen - het gebrek van de verfonthechting al in maart 2002 heeft ontdekt en voorts dat de scheurvorming het gevolg is van een te hoge vochtigheidsgraad van het hout, welk gebrek (de te hoge vochtigheidsgraad) vanwege de aard van het gebrek bij een reguliere ingangscontrole eveneens ontdekt had kunnen en moeten worden.
3.15 In dit betoog kan [eiseres] niet worden gevolgd. Weliswaar staat vast - want dat volgt uit de brief van [verweerder] aan [eiseres] van 14 april 2003 en de verklaring van [verweerder] ter comparitie in eerste aanleg - dat [verweerder] al in maart 2002 heeft bemerkt dat de grondverf losliet/ging bladderen, maar hieruit volgt op zichzelf niet dat [verweerder] toen bekend was, althans moest zijn, met het gebrek van de verfonthechting als waar het hier om gaat. [Verweerder] heeft immers ter comparitie ook verklaard dat nadat het hout was geschuurd de problemen waren opgelost, welke verklaring [eiseres] niet gemotiveerd heeft betwist zodat die voor waar moet worden gehouden. Dat [verweerder] heeft kunnen en mogen menen dat het desbtreffende gebrek van het hout aldus was verholpen, vindt steun in het feit dat in eerste instantie in opdracht van Bero Bouw dezelfde oplossing is gekozen toen de gebreken van de kozijnen zich manifesteerden in het werk. Nu [eiseres] niet anderszins heeft onderbouwd en toegelicht dat [verweerder] het gebrek van de verfonthechting bij een ingangscontrole had kunnen en moeten bemerken, wordt die stelling als ongegrond gepasseerd.
3.16 Hetzelfde geldt voor de redenering van [eiseres] die erop neerkomt dat het gebrek van de scheurvorming ondervangen had kunnen worden doordat [verweerder] bij een ingangscontrole had kunnen vaststellen dat het hout te vochtig was. Dat een te hoge vochtigheidsgraad van het hout bij ontvangst door [verweerder] de oorzaak is van de scheurvorming vindt geen steun in de stukken van het geding, in het bijzonder niet in de deskundigenrapporten. [Eiseres] beroept zich ter zake (alinea 32 memorie van antwoord) op de opmerking in het deskundigenbericht van 7 juni 2006: "Het is dus mogelijk dat het hout (gezien de scheurvorming) te vochtig is geleverd naar de bouwplaats." Deze opmerking is ontoereikend om er met voldoende mate van zekerheid vanuit te gaan dat het hout bij ontvangst door [verweerder] te vochtig was en dat dit de oorzaak was van de scheurvorming. Dit is temeer het geval waar het rapport van TNO Bouwsystemen enkel de houtkwaliteit noemt als oorzaak van de scheurvorming, terwijl uit niets blijkt dat daarbij wordt gedoeld op de vochtigheidsgraad van het hout bij ontvangst door [verweerder]. Nu ook anderszins in dit verband niet is gebleken van de nodige causaliteit kan in het midden worden gelaten of en zo ja in hoeverre [verweerder] het hout bij binnenkomst op vochtigheid had kunnen en moeten controleren. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat als [verweerder] die controle zou hebben uitgevoerd het gebrek van de scheurvorming geconstateerd had kunnen en moeten worden.
3.17 Al met al is [lees:] [eiseres] er niet in geslaagd om te weerleggen dat - naar moet worden aangenomen - [verweerder] pas met de gebrekkige kwaliteit van het hout bekend is geworden toen de gebreken van de kozijnen zich manifesteerden na plaatsing in het werk en dat hij vervolgens zonder schending van zijn onderzoeksplicht tijdig hierover bij [eiseres] heeft geklaagd.
3.18 De conclusie is dat [verweerder] met zijn grieven terecht is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vorderingsrechten jegens [eiseres] zijn komen te vervallen. Vastgesteld is dat het door [eiseres] geleverde hout gebrekkig van kwaliteit was en uit het conceptrapport van TNO Bouwsystemen kan met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat de gebrekkige kwaliteit van het hout de oorzaak is van de gebreken van de kozijnen. Uit dat rapport volgt dat de onthechting is terug te voeren op een te dikke - bij ontvangst van de partij door [verweerder] al aanwezige - grondverflaag en de scheurvorming op de kwaliteit van het hout (sec). Dit brengt mee dat [eiseres] tegenover [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die aan de gebrekkige kwaliteit van het hout moet worden toegerekend."
2.7.3 Na nog een aantal andere verweren van [eiseres] van tafel te hebben geveegd, rondt het Hof af met vernietiging van het vonnis van 9 juli 2008 en toewijzing van de vordering van [verweerder] voor € 63.390 (rov. 4 en dictum).
2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. [Eiseres] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht.
3. Bespreking van de principale klachten
3.1 Het cassatieberoep richt zich uitsluitend tegen rov. 3.16 en niet tegen de daarop voortbouwende oordelen in rov. 3.17 en 3.18. Zou(den) één of meer van de klachten slagen, dan raakt dat ook rov. 3.17 en 3.18.
3.2.1 Onderdeel 1 bevat slechts een algemene rechts- en motiveringsklacht - gericht tegen rov. 3.16 van 's Hofs arrest - die nader wordt uitgewerkt in onderdelen 2 - 5.
3.2.2 Volgens onderdeel 2 is 's Hofs beslissing onjuist omdat, indien [verweerder] het geleverde bij levering op vochtigheid had behoren te controleren (zoals veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) en hij dat niet doet en vervolgens een gebrek van het geleverde aan het licht komt dat het gevolg van een aldus onopgemerkt gebleven te hoge vochtigheidsgraad kan zijn, de koper de verkoper niet meer ter zake van "dat gebrek" kan aanspreken voor schadevergoeding en/of anderszins.
3.2.3 Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat aan bovenstaande niet in de weg staat dat er niet met voldoende mate van zekerheid van kan worden uitgegaan dat het hout bij ontvangst door [verweerder] te vochtig was en dat dit de oorzaak was van de scheurvorming. Eén van de redenen om een onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper aan te nemen, is nu juist dat het uitermate moeilijk is om met voldoende zekerheid vast te stellen welke oorzaak ten grondslag ligt aan later geconstateerde gebreken, zeker indien het geleverde inmiddels in of tot een andere zaak is verwerkt. Mede daarom behoort de koper "in gevallen waarin dit van hem kan worden gevergd, althans in het algemeen" het geleverde terstond of kort na levering te onderzoeken op gebreken (zoals in dit geval een te hoge vochtigheidsgraad). Dit zou (slechts) anders zijn als "het niet geconstateerde euvel het gebrek en de daardoor veroorzaakte schade, niet kàn hebben veroorzaakt", van welke laatste situatie het Hof evenwel niet is uitgegaan.
3.2.4 Onderdeel 4 behelst een motiveringsklacht die het Hof beticht van een cirkelredenering. De onderzoeks- en klachtplicht vindt mede haar grondslag in de moeilijkheid de oorzaak van later blijkende gebreken vast te stellen en het Hof laat het verwijt van onvoldoende controle nu juist buiten beschouwing omdat van de nodige causaliteit onvoldoende is gebleken. Het Hof zou onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het normale gevolg van het verzaken van de onderzoeks- en klachtplicht (verval van recht) in dit geval niet behoorde in te treden.
3.2.5 Onderdeel 5 keert zich tegen 's Hofs overweging dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat het gebrek van de scheurvorming geconstateerd had kunnen en moeten worden als [verweerder] het hout bij binnenkomst op vochtigheid zou hebben gecontroleerd. Dat door een controle op de vochtigheidsgraad het gebrek van de scheurvorming geconstateerd had kunnen en moeten worden, is "een onbegrijpelijk postulaat". Mocht het Hof hebben bedoeld dat bij tijdige controle de te hoge vochtigheidsgraad zou zijn ontdekt, vindt dat oordeel geen steun in de stukken en is het Hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gegaan. Het Hof ziet er ook aan voorbij dat de vraag is of [verweerder] bij controle het euvel had kunnen constateren. Als het Hof mocht hebben geoordeeld dat ook dat laatste onmogelijk was, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Bovendien zou - samengevat - ingangscontrole sowieso nut hebben gehad, al was het maar als falsificatie van te hoge vochtigheidsgraad als oorzaak.
3.3 Alvorens de klachten te bespreken, is wellicht goed om à la barbe van het middel, kort stil te staan bij hetgeen [eiseres] in feitelijke aanleg heeft aangevoerd (waarbij opmerking verdient dat zij het oordeel van de Rechtbank heeft onderschreven: mvg onder 23):
a. de vraag waarom het gaat, is of [verweerder] de gebreken bij binnenkomst had kunnen bemerken (mvg onder 28);
b. het is in de houthandel gebruikelijk dat "hout direct bij binnenkomst [wordt] gekeurd door de ontvanger" (mvg onder 29 en 53/4);
c. de gebreken zijn zodanig dat [verweerder] ze bij ingangscontrole "wel had moeten bemerken" als ze toen al aanwezig waren (mvg onder 33); ook uit hetgeen staat onder 60 en 69 volgt dat [eiseres] het oog heeft op ingangscontrole door [verweerder]. Het gaat dan telkens om de vochtigheid;
d. deskundigen achten een verband tussen de vochtigheidsgraad en de scheurvorming aannemelijk (mvg onder 39);
e. zij maakt melding van de stelling van [verweerder] dat in de gegeven omstandigheden
betrouwbare vochtmetingen sterk werden bemoeilijkt (mvg onder 56) en weerspreekt dat niet. Desgevraagd deelde de directeur van geïntimeerde(3) mee dat het mogelijk was geweest (ik begrijp: voor [verweerder]) de vochtigheid te meten (p.v. p. 3);
f. juist omdat [verweerder] had gekozen voor "een mindere kwaliteit hout" had hij moeten "controleren" (mvg onder 75), hoewel ook een B-soort "niet de gebreken [dient] te vertonen zoals die in de onderhavige kwestie zijn geconstateerd" (idem onder 13). Bij pleidooi heeft mr Tophoff (namens [eiseres]) hieraan nog toegevoegd dat men dan "wel bedacht [dient] te zijn op kwaliteitswisselingen" (pleitnotitie p. 2);
g. dat het hout gebreken vertoonde, wordt niet betwist; de vraag is evenwel wat de oorzaak is en welk verwijt [verweerder] "inzake valt te maken" (mvg onder 80).
3.4 De kern van het verweer van [eiseres] was gelegen in haar stelling dat het hout ten tijde van de aflevering niet te vochtig was. Het Hof kon die stelling onbesproken laten omdat het de te hoge vochtigheid niet zag als de oorzaak van de problemen. Niet de vochtigheid maar de kwaliteit van het hout heeft het Hof als de oorzaak aangemerkt (rov. 3.9 en later nog eens in rov. 3.18).
3.5.1 In belangrijke mate en passant heeft [eiseres] ook nog een enkele opmerking gemaakt over controle van de kwaliteit van het hout.(4) Deze stelling had nauwelijks handen en voeten. Het is daarom aan gerede twijfel onderhevig of het Hof er op in had moeten gaan. Het Hof heeft dat desalniettemin toch gedaan. Het geeft gemotiveerd aan dat en waarom [eiseres] niet - anders dan met een door het Hof weerlegd argument - voldoende heeft gesteld dat de conclusie kan wettigen, dat [verweerder] "het gebrek van de verfonthechting" (waarbij het Hof, gezien de context, doelt op de slechte kwaliteit van het hout) bij een ingangscontrole "had kunnen en moeten bemerken" (rov. 3.15).
3.5.2 Det het Hof (mede) het oog heeft op de kwaliteit van het hout springt in het oog waneer rov. 3.14 en 3.15 in onderlinge samenhang worden gelezen:
"3.14 Dat brengt het hof op het verweer van [eiseres] (...) dat [verweerder] bij gelegenheid van een ingangscontrole (..) de gebrekkige kwaliteit van het hout had kunnen ontdekken (...)
"3.15 In dit betoog kan [eiseres] niet worden gevolgd. (...)"
3.5.3 's Hofs onder 3.5.2 geciteerde oordeel wordt in cassatie niet bestreden, wat er ook zij van de daartoe bijgebrachte grond(en).
3.5.4 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat sowieso niet goed duidelijk is wat [verweerder] in de visie van [eiseres] had moeten doen en waarom dat de gebrekkige kwaliteit van het hout aan het licht had moeten brengen. In de eerste plaats memoreer ik de eigen stelling van (de advocaat van) [eiseres] dat men bedacht moet zijn op "kwaliteitswisselingen"(5) wat niet anders kan worden begrepen dan dat deze bij een hoeveelheid hout van 3.345 meter(6) niet steeds gelijk is. Dan maakt dus uit waar de controle zou hebben plaatsgevonden. Bovendien stond [eiseres] kennelijk een controle voor "door het plaatsen van pinnetjes in het hout. Op deze wijze lukt het om door de verflaag heen te meten".(7) Niet gesteld of gebleken is dat deze manier van controleren geschikt was om een gebrekkige kwaliteit van het hout te ontdekken. Dat spreekt ook zeker niet zonder meer voor zich.
3.6 Nu in cassatie moet worden aangenomen dat een eventuele controle de - door het Hof, in cassatie niet bestreden, aangenomen - oorzaak van het probleem (de gebrekkige kwaliteit van het hout) niet aan het licht had kunnen brengen, stranden alle klachten die erop hameren dat in casu een ingangscontrole had moeten plaatsvinden. Zelfs als dat op zich juist zou zijn, heeft het achterwege blijven daarvan geen voor [eiseres] negatief effect gehad.(8)
3.7 Onderdeel 2 snijdt een interessante kwestie aan die op een creatieve manier tracht aan de onder 3.6 genoemde consequentie te ontsnappen. De door de geëerde steller bepleite oplossing heeft potentieel ver strekkende consequenties. Een aanzienlijk nadeel ervan is dat zij allicht de stoot zal geven tot veel procedures, voor zover de torenhoge griffierechten daaraan tenminste niet in de weg staan.
3.8 De voorgestane rechtsinnovatie zou ook grote onzekerheid teweegbrengen. Op papier kan wellicht, zeker ex post, in voorkomende gevallen iets zinnigs worden gezegd over de vraag of de kans bestond dat bij een controle een onopgemerkt gebrek (toch) aan het licht zou zijn gekomen. Ik vrees evenwel dat te veel van het toeval zal afhangen, waarbij ik vooral denk aan de benoemde deskundige(n), hun preoccupaties, de gestelde vragen en de wijze waarop de vragen door de deskundige(n) worden begrepen (uit de literatuur is genoegzaam bekend dat tussen beide niet zelden een kloof gaapt).
3.9.1 Los daarvan komt de gepropageerde benadering mij enigszins gekunsteld voor. Het lijkt meer aangewezen om de vraag te stellen: had, voor zover thans van belang, een ingangscontrole moeten plaatsvinden op de kwaliteit van het hout. En bij bevestigende beantwoording van die vraag: wat zou deze aan het licht hebben gebracht. Het Hof heeft deze laatste vraag duidelijk beantwoord. Daaromtrent heeft het, zoals we al zagen, geoordeeld dat [verweerder] dit euvel, bij een veronderstelde ingangscontrole, niet had kunnen en moeten bemerken (rov. 3.15). Zeker in een dergelijke setting zet de door het onderdeel bepleite benadering de zaken m.i. op hun kop. De toch al wat wankele balans tussen de belangen van koper en verkoper(9) zou dan m.i. te veel uit het lood worden geslagen. Immers zou de enkele mogelijkheid dat onderzoek naar iets anders het litigieuze probleem aan het licht zou hebben gebracht voldoende zijn om de rechten van de koper in rook te doen opgaan wegens te laat aan de bel trekken.
3.9.2 Dat de koper onder dergelijke omstandigheden in allicht veel gevallen niets tegen non-conformiteit van het geleverde zou kunnen doen, ligt heel weinig voor de hand wanneer ten aanzien van het betrokken aspect zelf geen ingangscontrole nodig was.
3.9.3 Met betrekking tot het m.i. wankele evenwicht tussen de belangen van koper en verkoper nog een enkele opmerking. In gevallen waarin die vraag rijst, is in situaties als de onderhavige noodzakelijkerwijs sprake van een door de verkoper geleverde zaak die niet beantwoordt aan de overeenkomst. Het moge zijn dat de koper dat in voorkomende gevallen had kunnen ontdekken, dat geldt dan vrijwel per definitie ook voor de verkoper zelf. Alleen al daarom staat het wettelijk stelsel m.i. onder een zekere spanning. Daar komt bij dat de verkoper die een (specifieke) ingangscontrole door de koper wenst in de overeenkomst kan (laten) opnemen dat (en hoe) de koper deze moet verrichten. De verkoper kan dat ook doen in zijn algemene voorwaarden, zij het dat dit slechts goede zin heeft als hij er voldoende alert op is dat deze ook van toepassing worden op de door hem gesloten overeenkomsten. Het spreekt niet zonder meer voor zich dat een wanpresterende verkoper vergaand moet worden beschermd wanneer hij noch het een noch het ander doet en kennelijk zelf ook uitgangscontrole achterwege heeft gelaten. Daar komt nog bij dat de verkoper (zoals in de praktijk ook veelvuldig gebeurt) zijn aansprakelijkheid voor wanprestatie (vergaand) kan beperken in de overeenkomst of zijn algemene voorwaarden.
3.9.4 Met betrekking tot de onderhavige zaak spreekt dit alles in sterke mate. [Eiseres] heeft betwist dat ze wist dat het ging om hout dat bestemd was voor kozijnen. Onder verwijzing naar haar eigen factuur heeft het Hof die ontkenning naar het rijk der fabelen verwezen (rov. 3.9). Zij heeft dus moeten kunnen begrijpen - en heeft ongetwijfeld ook begrepen - dat de schade aanzienlijk kon zijn als er iets met het geleverde hout niet inorde was. Bij die stand van zaken heeft het verweer over het niet houden van een ingangscontrole een vrij hoog de pot verwijt de ketelgehalte.
3.10.1 Hiermee valt m.i. ook het doek over onderdeel 3 dat, als ik het goed zie, een nog extremer standpunt vertolkt dan onderdeel 2. Immers acht het, naar ik begrijp, zelfs een héél kleine kans dat onderzoek naar - in casu - te hoge vochtigheid de ondeugdelijkheid van het hout aan het licht zou hebben gebracht voldoende om 's kopers rechten te doen vervluchtigen.
3.10.2 Volledigheidshalve wijs ik er in dit verband nog op dat de door mij verworpen opvatting in voorkomende gevallen ook voor [eiseres] heel nadelig kan zijn. Naar mag worden aangenomen, is ook zij in veel gevallen koper. Daarom zal ook zij allicht in de toekomst worden getracteerd op de wrange vruchten van de door haar zelf met enig vuur verdedigde opvatting.
3.11 Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan. Op grond van art. 7:23 lid 1 BW Pro verliest de koper zijn rechten wegens non-conformiteit wanneer hij niet "binnen bekwame tijd" nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken aan de bel heeft getrokken. Veelal wordt, zij het zonder veel omhaal van woorden, aangenomen dat deze bepaling op de koper een (zekere) onderzoeksplicht legt.(10) Uit de TM, waaraan voor de uitleg van de huidige bepaling intussen geen beslissende betekenis (meer) toekomt, valt op te maken dat steeds in elk geval een oppervlakkig onderzoek nodig is.(11)
3.12 Wat in een concreet geval van de koper kan worden gevergd, kan m.i. niet in algemene zin worden gezegd. Het hangt af van de omstandigheden van het geval.(12) [Eiseres] heeft op dit punt, waar het de kwaliteit van het hout betreft, nauwelijks iets nuttigs te berde gebracht. Het Hof heeft, niet bestreden, geoordeeld dat een onderzoek het gebrek niet aan het licht zou hebben gebracht; zie onder 3.5. Om beide redenen mislukken de hier besproken onderdelen:
a. [eiseres] heeft niet voldaan aan haar stelplicht over hetgeen [verweerder] ten deze (concreet) had moeten doen;
b. zou [verweerder] onderzoek hebben verricht dan had dit niets nuttigs opgeleverd.
3.13 Ik kom dan te spreken over de onderdelen 4 en 5. Mede in het licht van de s.t. versta ik deze aldus dat [eiseres] meent dat denkbaar zou zijn geweest dat was vastgesteld dat er geen vochtproblemen waren ingeval tijdig (te weten bij de ontvangst van het hout) onderzoek was gedaan.
3.14 Onmogelijk is wellicht dat niet. Maar het doet in deze zaak m.i. niet ter zake. Nu het Hof heeft aangenomen dat de schade niet het gevolg is van de vochtigheid is lood om oud ijzer of eerder zou zijn gebleken dat het hout niet te vochtig was (standpunt van [eiseres]) dan wel dat dit wél het geval was (oordeel van het Hof).
3.15.1 Ten overvloede teken ik hierbij nog het volgende aan. In talloze settingen zal, in ruim voorkomende gevallen eerst na zéér geruime tijd, ex post facto moeten worden beoordeeld wat een situatie op een eerder in de tijd gelegen tijdstip was, wat precies is gebeurd, of en zo ja hoeveel schade is berokkend en of sprake is van een causaal verband. Ik erken - helaas, maar nochtans - dat de feitengaring op al deze punten niet zelden imperfect is. Soms heeft de uitkomst zelfs iets van een tombola. In de loop der eeuwen zijn allerlei middelen beproefd om tot een (betere) waarheidsvinding te komen. De steen der wijzen is nog niet gevonden en zal vermoedelijk ook niet kunnen worden gevonden. Het is en blijft mensenwerk met alle daaraan verbonden voor- maar vooral ook nadelen.
3.15.2 Noodgedwongen aanvaarden we deze situatie in talloze gevallen. Ook in zaken waarin voor één of meer betrokkenen héél veel op het spel staat. Er is immers geen betere oplossing. Bij die stand van zaken ligt m.i. minder voor de hand om op het gebied van koop ineens anders te oordelen en de bijl te zetten aan ex post oordelen. Daarbij valt te bedenken dat ook bij koop soms veel op het spel staat, maar zeker in vergelijking met allerlei andere kwesties zijn belangen veelal relatief gering; niet noodzakerlijkerwijs in financiële, maar dan toch zeker in menselijke termen.
3.15.3 Hoewel theoretisch best iets valt te zeggen voor de gedachte die [eiseres] ingang wil doen vinden, zou het recht in onbalans geraken. Daarom zou ik ook deze vlieger niet willen laten opgaan.
3.16 Ten overvloede: hier geldt het onder 3.10.2 opgemerkte gelijkelijk.
3.17 Bij deze stand van zaken is de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld niet vervuld. Het behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.2-3.5 van het arrest van Hof Amsterdam van 2 november 2010.
2 Zie voor deze - in cassatie niet bestreden - samenvatting rov. 3.6 van het arrest a quo. Zie voor een uitvoeriger weergave van het tweede rapport rov. 2.2 van het vonnis van 21 november 2007.
3 Zo versta ik p. 1 van het p.v.
4 Vergelijk rov. 3.14.
5 Zie onder 3.3 sub f.
6 Zie onder 1.1.
7 Verklaring van haar directeur ten Hove; zie p.v. p. 3.
8 Vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 rov. 3.3.2 i.f. en 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010, 545. Deze arresten gaan over een andere rechtsvraag. Maar als de vraag of het belang van de verkoper in die setting wordt geschaad een rol speelt, dan toch a fortiori in zaken als de onderhavige. Zie nader mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 21 oktober 2011, LJN BS8794 onder 2.4 met verwijzingen naar verdere bronnen; de zaak is afgehandeld met toepassing van art. 81 RO Pro.
9 Zie Asser-Hijma 5-I nr 541 e.v.; de kwalificatie wankel is van mij.
10 Zie Asser-Hijma, a.w. nr 541 en met betrekking tot art. 6:89 BW Pro Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012) nr 408.
11 PG boek 7 p. 146. Zie voorts HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 en vooral ook de NJ-noot van Hijma onder 3 e.v.
12 Zie nader HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 rov. 3.3.2; vgl. HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606. In deze zin ook de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 3.4.