Uitspraak
4 mei 2012
Eerste Kamer
11/02724
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 74362/HA ZA 04-670 van de rechtbank Alkmaar van 13 oktober 2004, 26 oktober 2005, 1 maart 2006, 13 december 2006, 21 november 2007 en 9 juli 2008;
b. het arrest in de zaak 200.018.345/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 november 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 30 maart 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Verweerder] heeft in opdracht en voor rekening van Bero Bouw B.V. (hierna: Bero Bouw) kozijnen gemaakt voor een bouwproject (44 bedrijfsunits te Zaandam). Op of omstreeks 31 januari 2002 heeft [eiseres] hem daarvoor 3.345 meter kozijnprofielen geleverd van gelamineerd en gevingerlast merantihout voorzien van een grondverflaag. Kort na plaatsing door Bero Bouw in het werk vertoonden de kozijnen gebreken, bestaande in verfonthechting en delaminatie of scheurvorming. Aanvankelijk is in opdracht van Bero Bouw geprobeerd dit te verhelpen door de kozijnen af te schuren, bij te werken en opnieuw te verven. Dit heeft niet (afdoende) geholpen.
(ii) Bero Bouw is door haar opdrachtgever, Duinweg Vastgoed B.V. (hierna Duinweg Vastgoed), voor de gebreken van de kozijnen aansprakelijk gesteld. Bero Bouw heeft op haar beurt [verweerder] aansprakelijk gesteld en [verweerder] heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld.
(iii) In overleg tussen de betrokken partijen - waaronder [eiseres] - is aan TNO Bouwsystemen te Delft de opdracht verstrekt om de gebreken te onderzoeken.
De bevindingen van TNO Bouwsystemen zijn neergelegd in een concept rapport van 2 september 2003. Dit rapport houdt in, voor zover van belang, dat "op veel plaatsen ernstige scheurvorming in het hout (...) [is] waargenomen. Dit betekent dat de houtkwaliteit niet optimaal is" en dat "[d]e verfonthechting voor[komt] in de zeer dik aangebrachte grondlaag", met conclusie:
"Hoe het probleem is ontstaan is niet volledig duidelijk omdat de gegevens ontbreken van de leverancier. Wel kan worden aangenomen dat een dikke grondlaag de hechting van het verfsysteem negatief beïnvloedt. (...), de kwaliteit van het hout is verre van optimaal."
(iv) Op advies van TNO Bouwsystemen is [A] B.V. benaderd. In opdracht van Duinweg Vastgoed heeft [A] B.V. de kozijnen met toepassing van het zogeheten Lamikonsysteem hersteld voor € 105.650,--. Dit bedrag is door Duinweg Vastgoed doorberekend aan Bero Bouw.
3.2.1 Bero Bouw heeft in de door haar aangespannen hoofdzaak veroordeling gevorderd van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie, daaruit bestaande dat hij gebrekkige kozijnen heeft geleverd. De rechtbank heeft in die zaak bij tussenvonnis geoordeeld dat de door [verweerder] geleverde kozijnen niet hebben beantwoord aan de betrokken overeenkomst met Bero Bouw en dat [verweerder] daarom jegens Bero Bouw schadeplichtig is. Na twee deskundigenberichten ter bepaling van de omvang van de schadevergoedingsplicht van [verweerder], heeft de rechtbank [verweerder] bij eindvonnis veroordeeld tot betaling van 65% van genoemd bedrag van € 105.650,--, derhalve € 68.672,50.
3.2.2 De vordering van [verweerder] in deze vrijwaringszaak strekt ertoe dat [eiseres] wordt veroordeeld tot al hetgeen waartoe [verweerder] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. [Verweerder] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de gebreken van de kozijnen moeten worden toegerekend aan de gebrekkige kwaliteit van het door [eiseres] geleverde hout. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat, kort gezegd, [verweerder], in strijd met art. 6 van Pro de algemene voorwaarden van [eiseres] en het gebruik in de branche, het hout niet bij ontvangst heeft gecontroleerd.
3.2.3 [Verweerder] is in de vrijwaringszaak in hoger beroep gegaan. Het hof heeft de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen, zij het niet voor het volledige bedrag, omdat [verweerder] zijn vordering wat betreft de herstelkosten heeft beperkt tot € 63.390,--. Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de bevindingen en conclusies van het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde rapport van TNO Bouwsystemen, de gebreken van de kozijnen inderdaad moeten worden toegerekend aan de gebrekkige kwaliteit van het door [eiseres] geleverde hout (rov. 3.9). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] niet zijn rechten heeft verwerkt doordat hij in strijd met de algemene voorwaarden van [eiseres], althans het in de branche geldende gebruik, het hout bij ontvangst niet heeft gecontroleerd. Volgens het hof is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] tussen partijen niet overeengekomen (rov. 3.10-3.13) en is niet gebleken dat [verweerder] de gebreken van het hout (verfonthechting en scheurvorming) bij controle had kunnen en moeten bemerken (rov. 3.14-3.17).
3.3.1 Het middel keert zich uitsluitend tegen de verwerping door het hof in rov. 3.16 van de stelling van [eiseres] dat [verweerder] het gebrek van de scheurvorming had kunnen ondervangen door bij ontvangst het hout te controleren op vochtigheid. De klachten berusten alle op het uitgangspunt dat het hof bij die verwerping ervan is uitgegaan dat onvoldoende vaststaat dat het hout bij ontvangst te vochtig was en dat dit de oorzaak van de scheurvorming was. Op basis daarvan betoogt het middel dat nu het hof aldus de mogelijkheid heeft opengelaten dat het hout bij ontvangst te vochtig was en dat dit de oorzaak van de scheurvorming was, het tevens de mogelijkheid heeft opengelaten dat controle door [verweerder] had kunnen uitwijzen dat het hout te vochtig was en dat [verweerder] aldus jegens [eiseres] is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht, als gevolg waarvan hij zijn recht heeft verwerkt over de gebreken van het hout te klagen. Het middel verwijst in dit verband naar HR 5 april 1968, LJN AB6996, NJ 1968/251 (Pekingeenden) en naar de onderzoeks- en klachtplicht van art. 6:89 en Pro 7:23 BW.
3.3.2 Het middel berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft genoemde mogelijkheid niet opengelaten, maar in rov. 3.16 geoordeeld dat kan worden aangenomen dat een te hoog vochtgehalte niet de oorzaak van de scheurvorming is geweest, welk oordeel ook reeds besloten ligt in de in cassatie niet bestreden rov. 3.9. Voor dit oordeel verwijst het hof in beide rechtsoverwegingen naar het rapport van TNO Bouwsystemen, dat enkel de gebrekkige kwaliteit van het door [eiseres] geleverde hout noemt als de oorzaak van de scheurvorming en niet een te hoge vochtigheidsgraad van het hout.
In rov. 3.16 verwijst het hof voor dit oordeel tevens naar de stukken van het geding, in het bijzonder de op bevel van de rechtbank over de schadeomvang uitgebrachte deskundigenberichten, waarin, naar zijn vaststelling, geen steun kan worden gevonden voor het tegendeel.
De enkele opmerking in een van die berichten, waarnaar [eiseres] voor haar standpunt verwijst, dat het hout (gezien de scheurvorming) mogelijk te vochtig is geleverd naar de bouwplaats, acht het hof tegen de achtergrond van dit een en ander ontoereikend om wel ervan uit te gaan dat een te hoog vochtgehalte de oorzaak is geweest van de scheurvorming, waarbij het hof mede nog in aanmerking neemt dat ook anderszins in dit verband niet is gebleken van causaal verband tussen vochtigheid en scheurvorming. Deze oordelen van het hof zijn feitelijk, kunnen dan ook in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en zijn niet onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 4 mei 2012.