Conclusie
Nr. 10/05585 J
Mr. Vegter
Zitting 7 februari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 juli 2010 wegens 1. "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen", 2. subsidiair, 1e alternatief/cumulatief "Mishandeling" en 4. "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 4 weken, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en als bijzondere voorwaarde (jeugd)reclasseringstoezicht, en een werkstraf van 80 uren. Het Hof heeft voorts de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. M.R. Backer, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. A.B.B. Beelaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het in het kader van het onder 2 bwezenverklaarde feit gedane beroep op noodweer. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de verwerping van het beroep op noodweer onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door te overwegen dat de verdachte de situatie zoals omschreven zelf heeft uitgelokt door te roepen en terug te lopen en aldus de confrontatie op te zoeken. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 23 mei 2009 te 's-Gravenhage opzettelijk een persoon (te weten [het slachtoffer]), tegen zijn neus heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"5. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2010 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik sloeg hem op zijn neus. U vraagt mij hoe het kan dat de aangever een gebroken neus heeft. Ik zeg u dat ik hem een vuist heb gegeven.
6. Het proces-verbaal van verhoor aangever, nr. PL1512/2009/27134-7, d.d. 24 mei 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [het slachtoffer] (dossierpagina 19):
Ik was op 23 mei 2009 omstreeks 23.15 uur te 's-Gravenhage bij Café [A], een homobar. Ik was daar met mijn partner [betrokkene 1]. We stonden daar voor de deur. Ik zag dat één van de jongens op mijn partner af kwam lopen en dat hij iets in zijn oor fluisterde. Ik heb die jongen vastgepakt. Ik voelde een harde vuistslag op mijn neus. Mijn neus begon hevig te bloeden. Ik vermoed dat mijn neus gebroken is.
7. Een geschrift, zijnde een medische verklaring d.d. 28 mei 2009, opgemaakt en ondertekend door de geneeskundige R.A. van Dijk. Deze geneeskundige verklaring houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze geneeskundige (dossierpagina 42):
Uitwendig waargenomen letsel: gebroken neus
8. Het proces-verbaal van verhoor getuige, nr. PL1512/2009/27134-1, d.d. 24 mei 2009, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op genoemde datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (dossierpagina 31):
Ik stond met mijn vriend, [het slachtoffer] en [betrokkene 2] op de [a-straat] aan een tafeltje. Een groep jongens passeerde ons. Ik hoorde dat uit de groep scheldwoorden in onze richting werden geroepen. Ik hoorde dat ze ons uitgescholden voor: Homo's. Ik zag dat de Marokkaanse jongen dicht tegen mij aan kwam staan. Ik voelde dat hij tegen mij aan duwde. Ik zag dat mijn vriend met zijn vlakke hand de jongen wegduwde. Ik zag dat de jongen direct met zijn tot een vuistgebalde rechterhand en met kracht mijn vriend op zijn neus raakte. Ik zag dat door de vuistslag van die jongen de neus van mijn vriend scheef stond en bloedde."
3.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging van het hem onder 2 meer subsidiair, 1e alternatief/cumulatief tenlastegelegde nu de verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt. Ter adstructie heeft de raadsman, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de verdachte zich heeft verdedigd tegen een onmiddellijke en wederrechtelijk aanranding van zijn eigen lijf nu de verdachte door de aangever bij zijn keel werd beetgepakt. Subsidiair bepleit de raadsman noodweerexces. De verdachte heeft de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden als onmiddellijk gevolg van zijn hevige gemoedsbeweging die door de aanranding vanwege de aangever werd veroorzaakt
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, voor zover hier van belang, kan naar het oordeel van het hof als vaststaand het volgende worden aangenomen. In de nacht van 23 op 24 mei 2009 staan de aangever, zijn partner [betrokkene 1] en een tweetal vrienden voor café [A], een homobar, in het centrum van Den Haag. De verdachte en zijn vrienden lopen langs en roepen in de richting van de groep mensen die voor het café staat. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij verstond dat de groep "Homo's" riep. Op het moment dat de verdachte langs [betrokkene 1] loopt roept hij iets in diens oor. [Betrokkene 1], die de Nederlandse taal nog niet machtig is, verstaat het niet en vraagt: "Wat zeg je?". De verdachte loopt terug naar [betrokkene 1], gaat dicht bij hem staan en duwt tegen hem aan. Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte een zeer dreigende houding aannam. Hierop loopt de aangever naar de verdachte, duwt hem weg en pakt hem vast, waarop de verdachte de aangever met zijn vuist tegen diens neus slaat.
De verdachte heeft zowel ter terechtzitting in hoger beroep als in eerste aanleg verklaard dat de aangever hem bij zijn keel heeft beetgepakt. Het hof acht dit niet aannemelijk geworden nu geen van de getuigen noch de aangever dit bevestigd. Het hof gaat derhalve voorbij aan deze verklaring van de verdachte.
Het hof is van oordeel dat de verdachte de situatie zoals omschreven zelf heeft uitgelokt door te roepen en terug te lopen en aldus de confrontatie op te zoeken. Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het beroep op noodweer nu geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit kan blijken van enige ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens de verdachte, waartegen de verdediging noodzakelijk was in de zin van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsman bedoeld.
Het hof verwerpt voorts het beroep op noodweerexces nu van een noodweersituatie geen sprake is geweest."
3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer onder omstandigheden in de weg kunnen staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.(1)
3.6. Indien louter de overweging dat "geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit kan blijken van enige ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens de verdachte, waartegen de verdediging noodzakelijk was" in de beoordeling wordt betrokken, lijkt het erop dat het Hof niet voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Deze overweging laat namelijk in het ongewisse of het Hof de door de raadsman aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, of dat het heeft geoordeeld dat die toedracht een beroep op noodweer niet rechtvaardigt, dan wel dat de wijze waarop de verdediging plaatsvond niet gerechtvaardigd was.(2)
3.7. De vraag is echter of deze overweging bezien in het licht van de vorenstaande vaststellingen van het Hof zo gelezen kan worden dat het Hof wel een keuze heeft gemaakt. De slotoverweging zou dan niet veel meer inhouden dan een algemene en enigszins overbodige conclusie dat er 'dus' geen sprake was van noodweer. In de overweging van het Hof lijkt mij besloten te liggen dat er sprake was van een aanranding. Weliswaar is er geen sprake van dat de verdachte door het slachtoffer bij zijn keel is beetgepakt, maar het Hof stelt wel vast dat de verdachte is geduwd en vastgepakt. Dat is een feitelijke aantasting van het lijf en daarmee (in beginsel) een wederrechtelijke aanranding als bedoeld in het eerste lid van artikel 41 Sr Pro. Het Hof heeft dus kennelijk geoordeeld dat zich een noodweersituatie voordeed.
3.8. Ondanks die noodweersituatie was, naar ik het Hof begrijp, verdediging daartegen niet geboden. Dat heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht door te overwegen: "Het hof is van oordeel dat de verdachte de situatie zoals omschreven zelf heeft uitgelokt door te roepen en terug te lopen en aldus de confrontatie op te zoeken." De door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval zijn hierbij bepalend: de aangever stond met zijn partner voor de deur van een homobar, een groep jongens riep scheldwoorden - waaronder 'homo's' - in hun richting, de verdachte riep op het moment dat hij langs de partner van de verdachte liep iets in diens oor, de partner van de aangever verstond het niet en vroeg aan de verdachte wat hij zei, de verdachte liep terug, ging dichtbij de partner van de aangever staan, duwde tegen hem aan en fluisterde iets in diens oor. Volgens een getuige nam de verdachte een zeer dreigende houding aan.
3.9. Een burger die zich in een groep bevindt waaruit wordt gescholden, terwijl hij zelf ook iets roept, zal - ook als hem gevraagd wordt wat hij heeft gezegd - op het moment dat hij terug gaat er rekening mee moeten houden dat de situatie kan escaleren. Dat geldt zeker als die terugkerende burger bovendien nog zelf een ander duwt en een zeer dreigende houding aanneemt. Onder die omstandigheden zijn de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit verscherpt.(3) Als die burger vervolgens slechts wordt geduwd en vastgepakt is verdediging daartegen gelet op de omstandigheden niet geboden. Dat ligt besloten in het oordeel van het Hof dat de verdachte de situatie zoals omschreven zelf heeft uitgelokt door te roepen en terug te lopen en aldus de confrontatie op te zoeken. Daarbij heeft het Hof ook oog gehad voor de geringe ernst van de aanranding van het lijf van de verdachte (vastpakken en duwen). Ik merk op dat de verdediging het beroep op noodweer ook niet had gebaseerd op deze feitelijkheden.
3.10. Dat het Hof bij de verwerping van het verweer is gestart met feitelijke vaststellingen is juist. Hierboven is duidelijk geworden dat de juridische duiding van die feitelijke omstandigheden niet in strijd met het recht is. De motivering van het Hof is nogal summier, maar mijns inziens nog voldoende begrijpelijk. Gelet daarop dient de middelen te worden verworpen.
4.1. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, inhoudende dat de aangever hem bij zijn keel heeft beetgepakt, niet aannemelijk is geworden nu geen van de getuigen noch de aangever dit bevestigt. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.
4.2. Het middel miskent dat de selectie en waardering van het materiaal waarop de verwerping van een verweer steunt is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom niet tot cassatie leiden.(4)
4.3. Het middel faalt.
5. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
Ambtshalve merk ik het volgende op. De verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, heeft op 2 augustus 2010 cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Gelet op de opgelegde straffen, kan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden worden volstaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006/509 m.nt. Buruma en HR 7 december 2010, LJN BO1267.
2 Recent nog HR 24 januari 2012, LJN BU5241.
3 Zie voor de wijze waarop deze problematiek benaderd kan worden de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge bij HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006/509 m.nt. Buruma alsmede daar vermelde literatuurverwijzing.
4 HR 26 januari 1999, zaaknr. 108.854 (niet gepubliceerd).