Conclusie
Nr. 10/04058
Mr. Hofstee
Zitting: 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 17 juni 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, wegens "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken. Voorts bevat het arrest enige beslissingen omtrent het beslag, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, althans dat het Hof die beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. Ter terechtzitting van het Hof van 3 juni 2010 heeft de raadsman onder meer aangevoerd:
"Ik herhaal het in eerste aanleg gevoerde Salduz-verweer. Cliënt heeft voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor geen bezoek van een advocaat gehad. De politierechter heeft de Salduz-jurisprudentie te nauw uitgelegd. Het recht op bijstand ziet op meer dan het advies van de raadsman aan de verdachte om te zwijgen. Dat recht is er ook om te zorgen voor een bepaalde mate van "equality of arms". Het gaat erom dat bij het begin van de strafprocedure de gelijkheid van partijen is gewaarborgd. Nu cliënt voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie niet de gelegenheid is geboden een raadsman te raadplegen, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In dit geval heeft het niet veel zin om tot bewijsuitsluiting te komen, omdat cliënt ook in een later stadium het feit heeft bekend. In een dergelijk geval moet het verzuim op een andere manier worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door strafvermindering."
5. In zijn bestreden arrest heeft het Hof het verweer als volgt verworpen:
"Op te leggen straf
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat bij de strafoplegging rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat hij door de politie is gehoord zonder dat hem voorafgaand aan dat verhoor de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, hetgeen volgens de zogeheten "Salduz-jurisprudentie" een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering oplevert.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Verdachte en zijn mededaders zijn op 16 april 2009 om 15.40 uur aangehouden bij ontdekking op heterdaad. Relevant is dat bij aanvang van het aan de inverzekeringstelling voorafgaande verhoor om 16.21 uur de hulpofficier van justitie verdachte heeft medegedeeld dat hij zich bij het verhoor kan laten bijstaan door een advocaat en is hem de cautie gegeven. Nadat hij vervolgens in kennis is gesteld van het ten laste gelegde feit heeft verdachte een korte bekennende verklaring afgelegd en is een bevel tot inverzekeringstelling tegen verdachte uitgevaardigd. Zijn raadsman is hiervan onverwijld op de hoogte gesteld. In de door de verdachte daarna afgelegde verklaringen bij de politie, de rechter-commissaris (in aanwezigheid van de raadsman), ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep (eveneens steeds in aanwezigheid van zijn raadsman) heeft de verdachte gepersisteerd bij zijn aanvankelijk ingenomen proceshouding, te weten: die van een bekennende verdachte. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij komt dat de bewezenverklaring niet (mede) is gebaseerd op de bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachte.
Het beroep op strafvermindering wordt mitsdien verworpen."
6. In de toelichting op het middel stelt de raadsman zich op het standpunt dat de mededeling van de hulpofficier, dat verzoeker zich bij het verhoor door een raadsman mocht laten bijstaan, niet kan worden opgevat als een mededeling dat verzoeker voorafgaand aan dat verhoor recht had om een advocaat te raadplegen.
7. Op zichzelf genomen heeft de steller van het middel een punt: het voorafgaand aan het eerste verhoor raadplegen van een advocaat, is nog iets anders dan het zich laten bijstaan door een advocaat tijdens het verhoor. Anders dan de bijstand van de advocaat tijdens het verhoor, biedt het voorafgaand consultatierecht immers het eerste moment voor vertrouwelijk (al dan niet telefonisch) overleg tussen de verdachte en zijn advocaat, waarin, hoe kort soms ook, de in te nemen proceshouding van de verdachte en de vraag of het verstandig is gebruik te maken van het aan de verdachte toekomende zwijgrecht kunnen worden doorgesproken. De Salduz-rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad(1) houdt daarom eerst en vooral in dat de verdachte de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Inbreuk op het recht op voorafgaande consultatie levert in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Bewijsuitsluiting komt echter in beginsel niet in aanmerking ten aanzien van (bekennende) verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem op de cautie is gewezen.(2) Voorts heeft de verdachte geen belang bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.
8. Op gespannen voet met deze 'Salduz-rechtspraak' staat het oordeel van het Hof dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het gaat mij te ver de overweging van het Hof aldus uit te leggen dat het in wat ongelukkig gekozen bewoordingen heeft bedoeld te zeggen dat aan het onherstelbaar vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting van de bij de politie afgelegde verklaring voor verzoeker uiteindelijk niets oplevert doordat diens later in aanwezigheid van zijn raadsman afgelegde herhaalde bekentenis op zowel de terechtzitting van de Politierechter als op de terechtzitting van het Hof voor het bewijs zullen worden gebruikt. Deze uitleg verdraagt zich immers niet met het stellig geformuleerde oordeel van Hof dat van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv geen sprake is. In zoverre geeft dit oordeel naar het mij voorkomt blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
9. De vraag is evenwel of deze vaststelling tot cassatie dient te leiden. Heeft verzoeker belang bij het middel dan wel bij vernietiging van het bestreden arrest?(3) Ik meen van niet. Want ook al had het Hof hier een onherstelbaar vormverzuim aangenomen, staan blijft dat het Hof de bedoelde, bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker buiten de bewijsconstructie heeft gehouden. In dat opzicht heeft het Hof materieel gehandeld naar de bestendige rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het aan een onherstelbaar 'Salduz-verzuim' te verbinden rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. Gezien diezelfde rechtspraak mocht het Hof de op de terechtzitting van de politierechter en de op de terechtzitting van het Hof, telkens na het geven van de cautie, herhaalde bekentenis van verzoeker, telkens afgelegd in het bijzijn van diens advocaat, voor het bewijs bezigen. Niet houdbaar is daarom de stelling in de toelichting op het middel dat, naar ik begrijp, ook deze verklaringen van verzoeker rechtstreeks voortvloeien uit het onherstelbaar vormverzuim en om die reden verzoeker niet kunnen worden tegengeworpen. Van 'fruits of the poisonous tree' is hier mijns inziens geen sprake, nu verzoeker kennelijk om hem moverende redenen zijn proceshouding als bekennende verdachte (in het bijzijn van zijn advocaat) niet heeft willen wijzigen.
10. Hoewel het middel en de toelichting daarop niet ingaan, wil ik nog wel even kort stilstaan bij het verzoek van de raadsman aan het Hof, zoals hierboven onder 4 weergegeven, om in dit specifieke geval (ook) compensatie van het onherstelbaar 'Salduz-vormverzuim' te zoeken in bijvoorbeeld strafvermindering. Kennelijk is dit verzoek ingegeven door de gedachte dat verzoeker anders 'met lege handen' komt te staan. Afgezien hiervan dat verzoeker er welbewust voor heeft gekozen ook na het onherstelbaar vormverzuim en met rechtskundige bijstand de door hem ingezette koers te vervolgen, leidt het onherstelbaar vormverzuim tot één(4) van de in art. 359a, eerste lid, genoemde rechtsgevolgen, wanneer niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat het verzuim is begaan, en met inachtneming van de beoordelingsfactoren als bedoeld in het tweede lid van art. 359a Sv. Ten overvloede wijs ik er op dat blijkens voornoemd overzichtsarrest van de Hoge Raad strafvermindering slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Welnu, doordat al de bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan het onherstelbaar vormverzuim is verbonden, is reeds het nadeel dat verzoeker hiervan zou hebben ondervonden verdampt.
11. Al met al ben ik van mening dat het middel tevergeefs is voorgesteld.
12. Het tweede middel keert zich tegen 's-Hofs afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging om een reclasseringsrapport met betrekking tot verzoeker te doen opmaken. Deze afwijzing zou berusten op onvoldoende dragende gronden, dan wel is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
13. Namens verzoeker heeft de raadsman in zijn appelschriftuur van 25 mei 2009 laten weten dat aan de Advocaat-Generaal bij het Hof zal worden verzocht een reclasseringsrapport te doen opmaken teneinde meer inzicht te krijgen in de persoon van verzoeker. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 3 juni 2010 is dit verzoek inderdaad aan de Advocaat-Generaal gedaan. Voorts blijkt uit dat proces-verbaal dat verzoeker ruimschoots in de gelegenheid is gesteld zijn persoonlijke omstandigheden naar voren te brengen. Ik citeer:
"De voorzitter deelt mede dat uit de inhoud van het procesdossier blijkt dat de advocaat-generaal -naar aanleiding van het verzoek van de verdediging om een reclasseringsrapport- schriftelijk aan de raadsman heeft laten weten dat zij zulks niet noodzakelijk acht en dat zij ervan uitgaat dat al hetgeen ten aanzien van de persoon van de verdachte van belang wordt geacht ter terechtzitting wordt toegelicht.
De raadsman verklaart dat hij zich nader zal beraden op het standpunt van de verdediging ten aanzien van het eerdere verzoek om een reclasseringsrapport.
(...)
De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman verklaart daartoe als volgt.
(...)
De advocaat-generaal heeft een standaardverhaal gehouden, maar er zit ook een keerzijde aan deze zaak, ter weten: de persoonlijke omstandigheden van cliënt. In het verleden heeft hij veelvuldig in de gevangenis gezeten, maar de laatste tien jaar gaat het goed.
In de onderhavige zaak heeft hij zich echter laten meeslepen door anderen. Hij heeft daar spijt van en hij begrijpt goed wat hij heeft gedaan. Ik meen dat daarvoor geen hele zware straf hoeft te worden opgelegd. Het feit heeft meer dan een jaar geleden plaatsgevonden en sindsdien is er ook niets strafbaars meer gebeurd. Ik begrijp daarom het standpunt van de advocaat-generaal niet.
Ik wijs uw hof op de omstandigheid dat cliënt een uitkering heeft en dat die uitkering zal worden gekort in geval cliënt een gevangenisstraf moet ondergaan. Zijn vaste lasten gaan gewoon door als hij in de gevangenis zit. Die lasten worden betaald op basis van een uitkering voor twee personen. Als cliënt een tijdje uit huis is, hoeft hij weliswaar niet te eten, maar zijn vaste lasten gaan gewoon door. Hij heeft een gezin met vier kinderen. Ik vind het nodig dat de reclassering een strafadvies uitbrengt. De advocaat-generaal is van mening dat dat niet nodig is, maar trekt vervolgens volledig van leer wat betreft de straf. Ik doe een voorwaardelijk verzoek tot het opmaken van een reclasseringsrapport. Indien uw hof voornemens is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, dan verzoek ik om aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde omtrent cliënt een reclasseringsrapport te doen opmaken.
Cliënt heeft in 2004 nog met goed gevolg een werkstraf voltooid. Ik verzoek uw hof met klem om aan cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar een werkstraf op te leggen, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Cliënt verdient het voordeel van de twijfel. De door mij verzochte straffen doen meer recht aan de persoon van cliënt."
14. In zijn bestreden heeft het Hof het verzoek afgewezen, daarbij overwegend:
"Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep in verband met de op te leggen straf aangevoerd dat zal worden volstaan met oplegging van een taakstraf bestaande uit een werkstraf. Subsidiair heeft de raadsman verzocht -indien het hof voornemens is aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen- om aanhouding van de behandeling van de zaak (het hof begrijpt: heropening van het onderzoek) teneinde omtrent de verdachte een reclasseringsrapport te doen opmaken.
Het hof acht zich echter op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waarbij de persoonlijke omstandigheden van verdachte uitgebreid aan de orde zijn geweest, voldoende geïnformeerd omtrent zijn persoon. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts niet van bijzondere, de verdachte betreffende persoonlijke omstandigheden gebleken, noch zijn bijzondere omstandigheden aangevoerd die een nader onderzoek door de reclassering daarnaar noodzakelijk maken. Aldus is de noodzaak van het opmaken van een dergelijk rapport niet gebleken en wordt het (voorwaardelijk) verzoek van de raadsman afgewezen."
15. Het door de raadsman gedane verzoek is een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331 Sv Pro om gebruik te maken van de in art. 315 Sv Pro omschreven bevoegdheid. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht, is gebleken. Door te overwegen dat de noodzaak van het opmaken van een reclasseringsrapport over verzoeker niet is gebleken, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Voorts is dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, nu naar het oordeel van het Hof niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die tot onderzoek door de reclassering nopen.(5) Daarbij neem ik in aanmerking dat zowel verzoeker als zijn raadsman op de terechtzitting van het Hof in ruime mate de gelegenheid heeft gekregen de persoonlijke omstandigheden van verzoeker voor het voetlicht te brengen.
14 Het middel faalt.
16. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het nu volgende is ontleend aan HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken, HR 12 oktober 2010, LJN BN2352 en HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011, 556 m.nt. Schalken.
2 Vgl. ook EHRM 30 juni 2008, LJN BD9658, NJ 2009, 20 m.nt. Buruma (Gäfgen tegen Duitsland).
3 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 174 en 177.
4 Vgl. de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot, kort gezegd, de 'Wet vormverzuimen' van 14 september 1995 (Stb. 441; Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, blz. 25-26) en het overzichtsarrest van HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 (rov. 3.6.2) m.nt. Buruma
5 Zie HR 22 december 2009, LJN BK3335 en HR 3 maart 2009, LJN BI1278, NS 2009, 138.