Conclusie
Nr. 11/00694
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 6 december 2010 voor het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot 105 uren werkstraf, subsidiair 52 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte is cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"zij op 2 augustus 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid amfetamine en MDMA."
3.3. Het hof heeft het namens verdachte gedane beroep op bewijsuitsluiting onder "bespreking van een gevoerd verweer" als volgt samengevat en verworpen:
"Namens de verdachte is door haar raadsman betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en daarom dient te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte door een beveiligingsbeambte - waarbij verdovende middelen zijn aangetroffen - onrechtmatig is geweest, zodat het resultaat van de fouillering moet worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte, bij gebrek aan voldoende bewijs, dient te worden vrijgesproken.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het door de verbalisante [verbalisant 1] opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van relaas blijkt het navolgende. Op 2 augustus 2008 werd te Amsterdam het zogenaamde "Loveland Festival" georganiseerd. Door de organisatie van het festival werd, middels het beveiligingsbedrijf WWS, zorg gedragen voor de preventieve fouillering aan de toegangspoorten tot het terrein. Er werd daarbij onder andere gecontroleerd op verdovende middelen. Door op het terrein aanwezige politieambtenaren werd zorggedragen voor de afhandeling van verdachten die werden aangehouden ter zake van het bezit van verdovende middelen. Uit een door verbalisant [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van aanhouding/overname blijkt dat de verdachte door de beveiliging werd onderzocht aan de kleding en dat daarbij verdovende middelen waren aangetroffen die door de verbalisant in beslag zijn genomen.
De verdachte heeft verklaard dat zij met een vriend naar Loveland ging. Zij had verdovende middelen in haar BH gestopt om mee te nemen het terrein op. Zij wist wel dat op dergelijke evenementen werd gefouilleerd en had dat, bijvoorbeeld bij Dance Valley, ook meegemaakt. Zij zag dat iedereen gefouilleerd werd en heeft zich vrijwillig aan de fouillering onderworpen omdat ze anders niet naar binnen zou mogen. Zij is vervolgens door een vrouwelijke beveiliger gefouilleerd waarbij haar BH omhoog is gedaan en in haar BH is gevoeld, waarbij de verdovende middelen zijn aangetroffen.
Dat de verdovende middelen in de BH zijn aangetroffen is door de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 23 november 2009 gehoorde getuige [getuige] bevestigd.
Nu een proces-verbaal of een verklaring van de beveiliger die de fouillering heeft uitgevoerd ontbreekt, zal voor wat betreft de gang van zaken rond die fouillering van de verklaring van de verdachte dienen te worden uitgegaan.
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verdachte wist dat zij, alvorens zij het terrein kon betreden, zou worden gefouilleerd. Ook stelt het hof vast dat zij heeft ingestemd met die fouillering door zich daaraan vrijwillig te onderwerpen. Gelet op die instemming was de beveiliger gerechtigd de verdachte te fouilleren. Deze fouillering heeft niet plaatsgehad door of onder de regie van een opsporingsambtenaar, maar door iemand die - naar het hof begrijpt - daartoe is ingeschakeld door de organisator van het festival. De enkele grond dat die particuliere beveiliger de BH van de verdachte heeft opgelicht en aan de binnenzijde heeft bevoeld, tot welke handelingen de gegeven toestemming zich volgens de verdachte niet zou hebben uitgestrekt, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. Immers, de in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan de kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiliger die een burger aan de kleding onderzoekt. Dit wordt niet anders in het geval als hier aan de orde, waarin de burger van mening is dat het door een particulier aan de kleding verrichte onderzoek niet ook mocht inhouden het oplichten en bevoelen van een BH. Op grond van bijzondere feiten of omstandigheden kan door de strafrechter niettemin worden beslist dat bewijsgebruik van een bij gelegenheid van een door een met fouillering belaste particulier aangetroffen voorwerp in strijd komt met het recht. Van dergelijke feiten of omstandigheden is in casu echter niet gebleken.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het verweer wordt verworpen."
3.4. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte wist dat zij, alvorens het festivalterrein te kunnen betreden, aan een fouillering zou worden onderworpen en dat zij met die fouillering heeft ingestemd. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat verdachte bij haar wens tot betreden van het festivalterrein (stilzwijgend) heeft ingestemd met de aldaar geldende huisregels. Zodoende was de beveiligingsmedewerkster, niet zijnde een opsporingsambtenaar, gerechtigd tot deze fouillering, van welke fouillering aangevoerd noch gebleken is dat de preventieve fouillering niet binnen de huisregels paste.(1) Het gaat hier dus níet om het onderzoek ex art. 56 Sv Pro of art. 9 van Pro de Opiumwet. Een dergelijke preventieve fouillering kan slechts plaatsvinden met instemming van de festivalganger.(2) In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de instemming zich kennelijk tevens uitstrekte tot het - mijns inziens overigens verstrekkende doch tot het kledingstuk zelf beperkt blijvende - onderzoek aan de BH, waarbij deze moest worden opgelicht, en dat het de stelling van de verdachte dat de toestemming zich daartoe niet uitstrekte niet aannemelijk heeft geacht. Aldus verstaan is het oordeel van het hof dat het verweer moet worden verworpen niet onbegrijpelijk.
Maar ook als men zou uitgaan van de in cassatie betrokken stelling dat verdachte niet met een zo ingrijpend onderzoek heeft ingestemd, zou de uitkomst niet anders zijn. Onrechtmatig optreden van natuurlijke personen kan onder omstandigheden een zodanige schending van een beginsel van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in strafzaken tot gevolg hebben dat dit moeten leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal.(3) Ook als de beveiligster verder zou zijn gegaan dan kenbaar was gemaakt zou dat nog niet aan het OM kunnen worden tegengeworpen als deze wijze van optreden niet op enigerlei wijze was afgestemd met de aanwezige politie.(4) In appèl is geen beroep gedaan op omstandigheden die voor zo'n stelling houvast kunnen bieden. Het hof heeft, blijkens het laatste deel van zijn hiervoor aangehaalde overwegingen, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting evenmin zo een houvast gevonden.
Tot slot merk ik nog op dat gezien de rechtspraak van het EHRM aan de niet gerechtvaardigde inbreuk op het in artikel 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, waaronder ook de lichamelijke integriteit wordt begrepen voor zover niet reeds in de artikelen 2 en 3 EVRM beschermd, geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden als maar het recht op een eerlijk proces is gegarandeerd.(5)
4. Het voorgestelde middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee van 6 december jl. met zaaknr. 10/02406 werd bij het optreden van een portier wel bepleit dat dit niet onder de huisregels viel, in welke zaak een uitspraak van de Hoge Raad nog volgt.
2 Vergelijkbaar met politieoptreden in de proactieve fase, vgl. Corstens 6e druk, § 11.3, p. 274.
3 HR 14 januari 2003, LJN AE9038, NJ 2003, 288 m.nt. Buruma.
4 Vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003, 527.
5 HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken.