Conclusie
11/00247
mr. Keus
Zitting 17 februari 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
tegen
Waterschap Groot Salland
(hierna: het Waterschap)
verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
In deze zaak, die de aanbesteding van het aanbrengen van een damwand betreft, gaat het om de vraag of het Waterschap, dat de aanbesteding uitschreef, een door de winnende inschrijver na de gunning voorgestelde alternatieve uitvoering van de opdracht heeft mogen weigeren.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Het Waterschap heeft op 29 mei 2007 een Europese openbare aanbesteding van de opdracht volgens het bestek "Herstellen damwanden en kades Meppelerdiep" (projectnummer 9S2870.B0) gehouden.
1.2 Onderdeel van dit werk betrof het aanbrengen van een 7,25 km lange verankerde stalen damwand langs het Meppelerdiep van Meppel tot Zwartsluis. In het bestek (paragraaf 310010) was dienaangaande voorgeschreven dat de toe te passen damwand van het "type AZ 13 o.g." (derhalve type AZ 13 of gelijkwaardig) moet zijn. Het gunningscriterium was dat van de economisch meest voordelige inschrijving(2).
1.3 Tijdens de inlichtingsfase is door (één van) de geïnteresseerde aannemers de vraag gesteld wat het Waterschap verstaat onder o.g. bij bestekpost 310010: "Is dit het weerstand en traagheidsmoment?" Als antwoord is gegeven:
"Gelijkwaardig is een warm gewalst damwandprofiel met voldoende sterkte om een levensduurverwachting, tenminste gelijk aan de besteksoplossing te kunnen realiseren. Dit houdt in dat de damwandconstructie na tenminste 50 jaar levensduur een vergelijkbare reststerkte moet hebben als de beschreven besteksoplossing."
1.4 [Eiseres] heeft ingeschreven met een besteksconforme oplossing voor de damwand voor een bedrag van € 11.980.000,- exclusief BTW en met een variant 1 voor een bedrag van € 11.080.000,- exclusief BTW.
1.5 In de aanbiedingsbrief bij variant 1 schrijft [betrokkene 1] namens [eiseres] onder meer het volgende: "Bij deze variant stellen wij U voor de volgende onderdelen te wijzigen. Stalen damwand AZ 13 te vervangen door AZ 12-770, staalkwaliteit S 270."
1.6 Bij brief van 12 oktober 2007 heeft het Waterschap het werk (alsnog) voorwaardelijk aan [eiseres] gegund aan de hand van haar reguliere inschrijving met een aanneemsom van € 11.980.000,- exclusief BTW.
1.7 Bij brief van 30 oktober 2007 is het werk definitief aan [eiseres] gegund op basis van haar reguliere inschrijving (€ 11.980.000,- exclusief BTW).
1.8 [Eiseres] heeft bij brief van 31 oktober 2007 aan het Waterschap de opdracht tot het uitvoeren van de werkzaamheden genoemd in bovenvermeld bestek bevestigd.
1.9 Bij brief van 9 november 2007 heeft [eiseres] het Waterschap verzocht de AZ 13 damwandplanken (als voorgeschreven in het bestek) te mogen vervangen door een gelijkwaardige plank, namelijk de AZ 12-770(3).
1.10 Bij brief van 14 november 2007 heeft het Waterschap het verzoek van [eiseres] afgewezen. In deze brief staat onder meer het volgende:
"De directie is samen met de opdrachtgever tot de conclusie gekomen dat de AZ 12-770 niet gelijkwaardig is aan AZ 13. Daarom wordt de AZ 12-770 niet geaccepteerd voor dit werk. Hiervoor hebben wij de volgende redenen. Eén van de andere aannemers die ingeschreven heeft, heeft de AZ 12-770 als variant ingediend. Als zodanig heeft [A] de AZ 12-770 gecontroleerd en nagerekend. Inderdaad is het zoals uw constructeur aangeeft zo, dat de AZ 12-770 constructief gezien voldoende sterk is om aan de uitgangspunten te voldoen. Daarmee is de damwand echter nog niet gelijkwaardig aan de AZ 13. Zo wijkt de dikte af naar beneden, is de reststerkte na 50 jaar kleiner en zijn de weerstandsmomenten bij aanvang en na 50 jaar kleiner. Tot slot worden, door de andere werkende breedte van de AZ 12-770, minder ankers toegepast dan in het bestek staat voorgeschreven.
Voor de goede orde het volgende. Was de AZ 12-770 als variant acceptabel geweest, dan zou dit voor de opdrachtgever een aanzienlijk financieel voordeel hebben opgeleverd. De variant zou dan beoordeeld zijn als economisch meest voordelige aanbieding. De tijdens de aanbesteding ingeschreven variant met een AZ 12-770 is bijvoorbeeld aangeboden voor ruim € 900.000 minder dan de aan u gegunde reguliere inschrijving op het bestek."
1.11 Bij brief van 20 november 2007 heeft het Waterschap nogmaals negatief op het verzoek van [eiseres] gereageerd. In die brief wordt aangegeven dat het honoreren van het verzoek een wijziging van de aanbieding van [eiseres] zou behelzen hetgeen in de ogen van het Waterschap aanbestedingsrechtelijk onjuist zou zijn en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
1.12 [Eiseres] heeft het Waterschap doen dagvaarden voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij heeft gevorderd dat het Waterschap zal worden veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van het Waterschap in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro. Het Waterschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.13 Bij vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft zij geoordeeld dat het Waterschap op grond van de door [eiseres] gedane besteksconforme inschrijving voor damwandtype AZ 13, overeenkomstig de zin die het Waterschap daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen hebben dat de inschrijving ertoe strekte en in overeenstemming was met de wil van [eiseres] het werk met damwandtype AZ 13 uit te voeren (rov. 4.10). [Eiseres] kan zich volgens de rechtbank niet met succes jegens het Waterschap beroepen op de grond dat zij met haar inschrijving zou hebben verklaard dan wel zou hebben bedoeld te verklaren dat zij het werk met gebruikmaking van damwandtype AZ 12-770 wilde uitvoeren (rov. 4.11). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de gesloten overeenkomst niet aan [eiseres] de ruimte laat om deze met een ander type damwand na te komen (rov. 4.14-4.15). Ten slotte heeft het Waterschap, door de voorgestelde wijziging te weigeren, naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.24).
1.14 Bij exploot van 7 mei 2009 is [eiseres] van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem. Tegen het vonnis heeft zij zes grieven opgeworpen. Het Waterschap heeft de grieven bestreden.
1.15 Bij arrest van 28 september 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook volgens het hof heeft [eiseres] met damwand type AZ 13 ingeschreven (rov. 7) en staan de redelijkheid en billijkheid niet in de weg aan het weigeren van het alternatief door het Waterschap (rov. 11).
1.16 Bij exploot van 27 december 2010 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep van het arrest van 28 september 2010 ingesteld. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft tot verwerping van voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna het Waterschap nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen in het principale beroep
2.1 [Eiseres] heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 7:
"7. Voor zover in deze procedure van belang is duidelijk dat [eiseres] naast haar bestekconforme aanbieding tevens een variant 1 heeft aangeboden, waarbij - zoals blijkt uit de aanbiedingsbrief - een van de wijzigingen het vervangen van de stalen damwand AZ-13 door AZ 12-770, staalkwaliteit S270 betreft. In de besteksconforme inschrijving is op dit onderdeel (bestekspostnummer 310010) ingeschreven met 7.250 eenheden à € 926,69 en in de alternatieve inschrijving met 7.250 eenheden à € 838,65. In dat licht bezien is het onwaarschijnlijk dat - zoals [eiseres] stelt - ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770, zij het dat zulks abusievelijk niet bij de inschrijving of de daarbij behorende inschrijvingsstaat is vermeld, alsmede dat de letters o.g. als gevolg van een slordigheid niet in de inschrijvingsstaat zijn vermeld achter type AZ 13. Het verschil in prijs per stuk verdraagt zich niet met dat standpunt. Dat [eiseres] dit standpunt voorafgaande aan deze procedure klaarblijkelijk nog niet huldigde, blijkt overigens wel uit de wijze waarop zij haar brief van 9 november 2007 heeft geformuleerd. Een verzoek in de bewoordingen als in die brief gedaan zou dan immers niet in de rede hebben gelegen. Dat [eiseres] zou hebben aangetoond dat ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770 wordt bovendien gemotiveerd door het waterschap betwist en een bewijsaanbod ter zake (van de zijde van [eiseres]) ligt niet voor. Bij dat alles komt nog dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien dat het voor het waterschap duidelijk had moeten zijn dat ook de reguliere inschrijving was gebaseerd op damprofiel AZ 12-770. Het hof passeert deze stelling van [eiseres] en is van oordeel dat het waterschap er op mocht vertrouwen dat de reguliere inschrijving, in tegenstelling tot variant 1, was gebaseerd op damwandtype AZ 13. Van handelen in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst, laat staan van toerekenbaar te kort schieten in de nakoming van die overeenkomst is derhalve in het geheel geen sprake. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof het voor deze procedure niet relevant of het aanbestedingsrechtelijk mogelijk zou zijn geweest bij de inschrijvingsstaat de damwand als AZ 13 o.g. te prijzen en dan na gunning met een gelijkwaardig alternatief te komen. [Eiseres] heeft simpelweg de damwand AZ 13 niet ook, althans niet kenbaar, als o.g. geprijsd. In de door haar aangeboden variant 1 is dat - zo blijkt uit de begeleidende brief - duidelijk wel gebeurd, ook al wil [eiseres] het thans doen voorkomen dat die vermelding eigenlijk nauwelijks relevant is omdat het prijsverschil (ongeveer € 900.000,--) hoofdzakelijk in het staffelen van de damwand zou zitten. [Eiseres] heeft dusdoende een duidelijke keuze gemaakt, zodat thans niet meer van belang is of zij die keuze wellicht ook na de gunning had kunnen maken."
2.3 Volgens het middel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 7 te oordelen dat van handelen in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst, laat staan van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst door het Waterschap geen sprake is, aangezien een bevestigend antwoord op de in de rov. 8-11 behandelde vraag of het Waterschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het na de gunning door [eiseres] geboden alternatief te weigeren, tot de conclusie leidt dat wel degelijk van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door het Waterschap sprake is.
2.4 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof onderscheiden tussen hetgeen partijen zijn overeengekomen en hetgeen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (vergelijk art. 6:248 BW Pro). In rov. 7 heeft het hof besproken welke door [eiseres] te leveren prestatie was overeengekomen, in de rov. 8-11 of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeide dat het Waterschap een andere dan die overeengekomen prestatie niet mocht weigeren. Waar het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat van een handelen in strijd met de overeenkomst, laat staan van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan, door het Waterschap geen sprake is, had het daarbij onmiskenbaar slechts het oog op de overeengekomen verplichtingen van [eiseres] en de daarmee samenhangende aanspraken van het Waterschap. Mijns inziens is het evident dat het hof daarmee niet heeft bedoeld uit te sluiten dat het Waterschap in strijd met de overeenkomst handelde door bij de uitvoering daarvan de rechtsgevolgen te veronachtzamen die (weliswaar niet zijn overeengekomen, maar) uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dat geldt temeer, nu het hof zelf, na in rov. 7 te hebben onderzocht welke rechtsgevolgen zijn overeengekomen, in de rov. 8-11 heeft onderzocht of het Waterschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het na de gunning geboden alternatief te weigeren. Aldus oordelend heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
2.5 Middel 2 klaagt over het oordeel in rov. 7 dat niet relevant is of het aanbestedingsrechtelijk mogelijk zou zijn geweest bij de inschrijvingsstaat de damwand als AZ 13 o.g. te prijzen en dan na gunning met een gelijkwaardig alternatief te komen. Volgens het middel dient die mogelijkheid, als zij zich voordoet, in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de in de rov. 8-11 behandelde vraag of het Waterschap in redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het na de gunning geboden alternatief te weigeren.
2.6 Het middel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 7 heeft het hof slechts geoordeeld over de relevantie van de bedoelde mogelijkheid met het oog op de vraag welke door [eiseres] te leveren prestatie partijen zijn overeengekomen. In dat verband heeft het hof de bedoelde mogelijkheid relevantie ontzegd, omdat [eiseres] (in de woorden van het hof) "simpelweg de damwand AZ 13 niet ook, althans niet kenbaar, als o.g. (heeft) geprijsd" en zij in haar inschrijving "een duidelijke keuze (heeft) gemaakt, zodat thans niet meer van belang is of zij die keuze wellicht ook na de gunning had kunnen maken." In rov. 7 lees ik niet een oordeel of de bedoelde mogelijkheid al dan niet eraan zou kunnen bijdragen dat het Waterschap door het na de gunning geboden alternatief te weigeren, in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld.
2.7 Middel 3 is gericht tegen de rov. 9-10:
"9. Uitgangspunt is dat het toelaten van een alternatief type product niet mag leiden tot een - in aanbestedingsrechtelijke zin - ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht. Of dat het geval is, zal veelal eerst achteraf kunnen worden vastgesteld. Mede gelet op de belangen van de andere aanbesteders en de risico's dat deze een en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal in een geval als het onderhavige niet snel mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door een na de gunning - ondanks een duidelijke keuze vooraf bij de inschrijving, alsnog aangeboden variant - te weigeren.
10. Wat daarvan in dit geval verder ook zij, indien duidelijk zou zijn dat de nadien aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product, staan de redelijkheid en de billijkheid eraan in de weg dat de opdrachtgever op het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te weigeren, negatief beslist. Daarvoor is dan echter wel vereist dat die gelijkwaardigheid redelijkerwijs geen punt van discussie kan zijn. In casu is dat echter wel degelijk het geval. Het waterschap heeft de door [eiseres] gestelde gelijkwaardigheid van AZ 13 en AZ 12-770 immers gemotiveerd betwist, terwijl zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom één producent twee producten op de markt zou brengen met een aanzienlijk prijsverschil, terwijl beide producten in kwaliteit niet voor elkaar onderdoen. Waarom zou, als dat het geval zou zijn, ooit nog één koper kiezen voor het veel duurdere product?
Van identieke producten is overigens in ieder geval reeds geen sprake nu AZ 13 een dikte heeft van 9,5 mm en AZ 12-770 van 8,5 mm.
Krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv Pro) rust bovendien op [eiseres] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde gelijkwaardigheid van beide types damwand. Het hof moet echter vaststellen dat in hoger beroep ter zake geen bewijsaanbod voorligt, zodat ook achteraf niet vast is komen te staan dat van gelijkwaardigheid sprake is."
2.8 Het middel klaagt dat, waar het hof in de rov. 9 en 10 van een na de gunning aangeboden "variant" heeft gesproken, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, omdat het door [eiseres] na gunning geboden alternatief geen variant is in de zin van art. 2.21 Aanbestedingsreglement Werken (ArW) 2005, maar een besteksconforme oplossing. Althans heeft het hof (als het bedoelde reglement geen recht zou zijn in de zin van art. 79 RO Pro) volgens het middel een onbegrijpelijke uitleg aan het begrip variant in art. 2.21 ArW 2005 gegeven. Meer subsidiair betoogt het middel dat het hof zijn oordeel dat van een variant sprake zou zijn, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de uitvoerige, met rapportages onderbouwde stelling van [eiseres] dat het na gunning aangeboden damwandtype AZ 12-770 alternatief een besteksconforme oplossing is omdat (1) het bestek zelf bij het damwandtype AZ 13 de aanduiding "o.g." bevat, (2) damwandtype AZ 12-770 voldoet aan de door het Waterschap zelf in de nota van inlichtingen gegeven definitie van een gelijkwaardige damwand, (3) de gelijkwaardigheid van damwandtype AZ 12-770 door het Waterschap is erkend tegenover de inschrijver [betrokkene 2], (4) de door het Waterschap gegeven definitie van gelijkwaardigheid meebrengt dat accessoire werkzaamheden en benodigdheden die het gevolg zijn van damwandtype AZ 12-770 worden aanvaard, (5) damwandtype AZ 12-770 voldoet aan de in het bestek opgenomen technische specificaties, en (6) dit alles niet anders wordt doordat damwandtype AZ 12-770 eveneens deel uitmaakte van de bij inschrijving door [eiseres] ingediende variant 1 aangezien niet het damwandtype maar de staffeling van de damwandplanken het kenmerkende onderscheid vormde tussen de reguliere inschrijving en variant 1. Het middel verwijst naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, óók voor een betoog van [eiseres] waarin zij het juridische verschil tussen een besteksconform alternatief en een variant in aanbestedingsrechtelijke zin heeft uitgelegd.
2.9 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof de rov. 9 en 10 heeft toegespitst op "een geval als het onderhavige" (rov. 9) en "dit geval" (rov. 10: "Wat daarvan in dit geval verder ook zij (...)"), welk geval hierdoor wordt gekenmerkt (i) dat [eiseres] regulier heeft ingeschreven met damwandplank type AZ 13 én met een variant, in welke variant damwandplank type AZ 13 door damwandplank type AZ 12-770 werd vervangen, (ii) dat het werk [eiseres] is gegund op basis van haar reguliere inschrijving en (iii) dat [eiseres], na de gunning, heeft verzocht damwandplank type AZ 13 door damwandplank type AZ 12-770 te mogen vervangen. Het is evident dat, waar het hof heeft gesproken van de "alsnog" of "nadien aangeboden variant", het heeft gedoeld op het na de gunning gedane verzoek van [eiseres] om het werk alsnog te mogen uitvoeren met damwandplank type AZ 12-770, waarop haar winnende inschrijving (anders dan de variant waarmee zij tevens had ingeschreven) géén betrekking had. Mede in het licht van het feit dat de na gunning door [eiseres] verzochte wijze van uitvoering met de eerder door haar ingediende variant overeenkwam, is het intussen geenszins onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde alternatieve oplossing, óók voor het stadium na de gunning, als variant heeft aangeduid.
Tegen deze achtergrond mist het verwijt van het middel dat het hof het begrip "variant' zoals bedoeld in art. 2.21 ArW 2005 heeft miskend of daaraan een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, doel. Het hof heeft zeer wel begrepen dat [eiseres], geheel los van de variant waarmee zij had ingeschreven, meende erop aanspraak te kunnen maken dat het Waterschap haar zou toestaan het gegunde werk (besteksconform) met damwandplank type AZ 12-770 uit te voeren. In rov. 7 heeft het hof geoordeeld dat een dergelijke aanspraak niet voortvloeit uit hetgeen tussen partijen is overeengekomen, terwijl het in de rov. 9 en 10 heeft onderzocht of de bedoelde aanspraak steun vindt in de eisen van redelijkheid en billijkheid.
2.10 Voor zover aan het middel, dat een sterke nadruk legt op het feit dat [eiseres] hier (in plaats van een variant) een besteksconform alternatief heeft aangeboden, de gedachte ten grondslag ligt dat het uit oogpunt van besteksconformiteit verschil zou maken of van een variant of een (later aangeboden) alternatief sprake is, geldt dat die veronderstelling niet juist is. Vroeger was er in die zin enig terminologisch onderscheid, dat men van varianten placht te spreken wanneer de aanbestedende dienst in zijn vraagstelling inschrijvers uitnodigt of verplicht voor meerdere onderling concurrerende oplossingen in te schrijven, en van alternatieven wanneer het initiatief voor de afwijkende oplossing van de aanbieder uitgaat. Inmiddels is ook voor de laatste categorie alternatieve oplossingen het begrip variant gangbaar geworden(4). In de bedoelde termen ligt niet reeds een oordeel over de al dan niet besteksconformiteit van de afwijkende oplossing besloten. Uiteraard zullen varianten steeds moeten passen binnen het bestek, zij het dat er voor (door de aanbesteder toegelaten) varianten van de inschrijver doorgaans wat meer ruimte is dan voor als zodanig door de aanbesteder omschreven varianten(5).
Overigens gaat het in de benadering van het hof niet zozeer om de vraag of de alternatieve oplossing al dan niet besteksconform was, maar of hetgeen tussen partijen was overeengekomen [eiseres] al dan niet toestond die oplossing bij de uitvoering van het werk toe te passen. In rov. 7 heeft het hof geoordeeld dat de bedoelde oplossing afweek van hetgeen tussen partijen was overeengekomen; in de rov. 9 en 10 heeft het hof onderzocht of het Waterschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door [eiseres] toepassing van die alternatieve oplossing niet toe te staan.
2.11 Middel 4 betoogt dat de door het hof in rov. 9 geformuleerde vuistregel ("Mede gelet op de belangen (...)") niet van toepassing is, nu het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme oplossing is en daarom niet voor de hand ligt dat andere inschrijvers serieus te nemen bezwaar kunnen maken tegen acceptatie van dat alternatief door de aanbesteder. Volgens het middel, dat verwijst naar een vindplaats in de stukken van het hoger beroep, is er in een dergelijk geval geen sprake van dat een nieuwe overheidsopdracht wordt geplaatst zonder dat aanbesteding conform de daarvoor geldende regels heeft plaatsgevonden en is daarin evenmin sprake van een inbreuk op het transparantie- of gelijkheidsbeginsel.
2.12 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Ook als de alternatieve wijze van uitvoering besteksconform is, is er wel degelijk sprake van een benadeling van de andere inschrijvers (het hof heeft in dit verband kennelijk abusievelijk van "de andere aanbesteders" gesproken) en wordt wel degelijk ook inbreuk op het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel gemaakt, als het de winnende inschrijver wordt toegestaan het werk uit te voeren op een andere (en minder kostbare) wijze dan die waarmee hij had ingeschreven. Het uitgangspunt dat de gunning berust op een objectieve vergelijking van de verschillende inschrijvingen(6), wordt geweld aangedaan als het de winnende inschrijver wordt toegestaan na gunning te kiezen voor een andere wijze van uitvoering dan die waarmee hij heeft ingeschreven, welke andere wijze van uitvoering niet in de vergelijking van de verschillende inschrijvingen is betrokken of, voor zij daarin wel is betrokken, juist niet tot gunning aan de winnende inschrijver heeft geleid, in het geval dat deze ook met een op die andere werkwijze berustende variant heeft ingeschreven.
Overigens mist het middel feitelijke grondslag, voor zover het de besteksconformiteit van de door [eiseres] aangeboden, afwijkende oplossing betreft. In rov. 10 heeft het hof juist - ampel gemotiveerd - geoordeeld dat "ook achteraf niet vast is komen te staan dat van gelijkwaardigheid sprake is".
2.13 Middel 5 bestrijdt het oordeel in rov. 10, dat de gelijkwaardigheid van de damwandtypes AZ 13 en AZ 12-770 onvoldoende is komen vast te staan. Omdat (of indien) het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing en niet een variant is, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het (in dat geval) een essentiële stelling van [eiseres] buiten beschouwing heeft gelaten, te weten de stelling dat het door [eiseres] na gunning aangeboden damwandtype 12-770 voldoet aan de definitie die het Waterschap in de nota van toelichting van een besteksconform gelijkwaardig damwandtype heeft gegeven.
2.14 Voor zover de klacht van het middel steunt op de veronderstelling dat het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing en niet een variant is ("Omdat (...) het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing is (...), heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (...)."), kan zij niet tot cassatie leiden. Voor het hof was allerminst uitgangspunt dat het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing was. Ik kan de klacht evenmin volgen, voor zover zij wordt voorgesteld voor het geval dat het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing is ("Omdat (of indien) het na gunning aangeboden alternatief een besteksconforme gelijkwaardige oplossing is en niet een variant, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het hof (in dat geval) een essentiële stelling van [eiseres] buiten beschouwing heeft gelaten."; onderstreping toegevoegd; LK). Het middel verduidelijkt niet dat en waarom dat geval zich (a priori) voordoet; voor zover het middel in dit verband beoogt terug te vallen op de klachten van het derde middel, verwijs ik naar de bespreking daarvan.
Het middel is tevergeefs voorgesteld, óók voor zover het zelfstandig beoogt te klagen over het passeren van een essentiële stelling van [eiseres]. Het hof heeft niet eraan voorbijgezien dat [eiseres] gelijkwaardigheid van de damwandtypen AZ 13 en AZ 12-770 heeft gesteld, maar dat juist gereleveerd ("(...) de door [eiseres] gestelde gelijkwaardigheid van AZ 13 en AZ 12-770 (...)"). Na eraan te hebben herinnerd dat het Waterschap die gelijkwaardigheid gemotiveerd heeft betwist, heeft het hof haar (niet zonder nadere motivering) onvoldoende aannemelijk geacht en bij gebreke van een bewijsaanbod van [eiseres] geoordeeld dat ook achteraf niet is komen vast te staan dat van gelijkwaardigheid sprake is. Dat het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op alle argumenten van [eiseres] waarom wél van gelijkwaardigheid sprake zou zijn, impliceert bij de gegeven stand van zaken niet dat het hof aan essentiële stellingen van [eiseres] is voorbijgegaan. Overigens wijs ik erop dat het hof, in het kader van een onderzoek naar hetgeen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, niet de gelijkwaardigheid van de aangeboden alternatieve oplossing als zodanig van belang heeft geacht, maar of "duidelijk (...) (is) dat de nadien aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product", en "dat die gelijkwaardigheid redelijkerwijs geen punt van discussie kan zijn." Niet nader gekwalificeerde gelijkwaardigheid en besteksconformiteit volstaan in deze benadering, wat daarvan overigens zij (de benadering van het hof wordt in het voorwaardelijke incidentele beroep bestreden), kennelijk niet.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep
3.1 Het Waterschap heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer onderdelen van het cassatiemiddel (lees: een of meer van de cassatiemiddelen) in het principale beroep slagen. Nu geen van de klachten in het principale beroep slaagt, is niet aan die voorwaarde voldaan, zodat het voorwaardelijke incidentele middel strikt genomen geen bespreking behoeft. Ik zal de voorwaardelijke incidentele klachten niettemin kort bespreken, mede gelet op het nauwe verband tussen die klachten en hetgeen in het principale beroep aan de orde is.
3.2 Het Waterschap heeft één incidenteel cassatiemiddel voorgesteld. Blijkens onderdeel 3 (de onderdelen 1-2 zijn van inleidende aard) richten de klachten van het voorwaardelijke incidentele middel zich tegen het in rov. 10 vervatte oordeel dat, "indien duidelijk zou zijn dat de nadien aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product, (...) de redelijkheid en de billijkheid eraan in de weg (staan) dat de opdrachtgever op het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te weigeren(7), negatief beslist." Onder I voert het onderdeel daartoe aan dat, waar het hof in rov. 7 heeft vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat het werk zal worden verricht door het aanbrengen van een damwand type AZ 13, het door het hof in rov. 8 bedoelde onderzoek nog slechts betrekking kan hebben op de vraag of de redelijkheid en de billijkheid mogelijk eraan in de weg staan dat het Waterschap onverkort aan nakoming van het overeengekomene vasthoudt (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid). Als het hof dit laatste zou hebben miskend, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Als het hof zulks niet heeft miskend, heeft het volgens het onderdeel onder II blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW Pro, omdat voor derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet volstaat dat "de redelijkheid en de billijkheid eraan in de weg (staan) dat de opdrachtgever op het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te weigeren, negatief beslist", maar volgens het meer terughoudende criterium van art. 6:248 lid 2 BW Pro een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, "voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn." Onder III betoogt het onderdeel, dat, gelet op dit criterium, de enkele gelijkwaardigheid van de door [eiseres] voorgestelde prestatie aan die welke partijen zijn overeengekomen, in het licht van het wettelijke criterium zonder bijkomende (uitzonderlijke) omstandigheden niet voor derogerende werking volstaat, en dat het hof, indien het daarover anders heeft geoordeeld, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, óók wat betreft de (mede op die bijkomende omstandigheden betrekking hebbende) stelplicht die in dit verband op [eiseres] rustte. Onder IV betoogt het onderdeel dat, als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel althans onvoldoende is gemotiveerd, nu onduidelijk is welke (door [eiseres] gestelde) feiten en omstandigheden het hof dan nog meer in zijn oordeel heeft betrokken en hoe het die feiten en omstandigheden dan heeft gewogen.
3.3 Ik deel de opvatting van het onderdeel dat het hof, na in rov. 7 te hebben geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] het werk (bepaaldelijk) met damwandplanken van type AZ 13 (en niet met damwandplanken van een gelijkwaardig type) zou uitvoeren, met zijn beschouwingen in de rov. 8-10 over de vraag of het Waterschap "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" heeft gehandeld door het na gunning geboden alternatief te weigeren, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op het oog heeft gehad(8). Voorts deel ik de opvatting van het onderdeel dat het aan [eiseres] is om te stellen welke bijzondere omstandigheden met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het Waterschap onverkort aan uitvoering van het werk op de overeengekomen wijze vasthoudt. Waar het hof zijn oordeel over een mogelijk derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts op de ("volstrekte") gelijkwaardigheid van de betrokken prestaties heeft gebaseerd en die enkele gelijkwaardigheid naar mijn mening inderdaad niet zou volstaan om het Waterschap zijn aanspraak op de overeengekomen prestatie (als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) te ontzeggen, heeft het hof in zoverre hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, hetzij het bestreden oordeel niet naar behoren gemotiveerd.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2 van het bestreden arrest.
2 Aldus paragraaf 0.07 onder 3 van het bestek en de voorwaarden.
3 Aldus de genoemde brief van 9 november 2007, prod. 10 bij de inleidende dagvaarding. In rov. 2 van het bestreden arrest is kennelijk abusievelijk nummer AZ12-270 vermeld.
4 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 387. Zie in dit verband ook de art. 2.21 en 2.22 ArW 2005.
5 Vgl. art. 2.21 ArW 2005 ("Varianten van de inschrijver") dat in lid 3 bepaalt dat de aanbesteder die varianten toestaat, vermeldt aan welke minimumeisen deze varianten ten minste dienen te voldoen en hoe zij moeten worden ingediend, en art. 2.22 ArW 2005 ("Varianten van de aanbesteder"), dat in lid 1 ervan uitgaat dat varianten van de aanbesteder als zodanig worden omschreven.
6 Vgl. onder meer HvJ EG 22 juni 1993 (Commissie/Denemarken), C-243/89, LJN: BE7219, Jurispr. 1993, p. I-3353, punt 37.
7 Kennelijk is bedoeld het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te mogen toepassen.
8 In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Gelpke en De Graaff onder 47 betoogd dat het hof hier heeft beslist en heeft kunnen beslissen in termen van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat het verzoek van [eiseres] op § 17 lid 5 UAV 1989 was gebaseerd. Dat betoog kan ik niet volgen. In de in dat verband genoemde passage in de memorie van grieven onder 19 en in het vervolg daarvan lees ik juist dat [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat, bij gebreke van goedvinden van de directie, de aannemer aan § 17 lid 5 UAV 1989 géén recht tot het leveren van een andere bouwstof kan ontlenen, maar dat in dit geval dat recht reeds in het bestek aan de aannemer is gegund. Die laatste gedachte heeft echter reeds weerlegging gevonden in rov. 7, waarin het hof heeft geoordeeld dat de tussen partijen (op grondslag van het bestek en de inschrijving) tot stand gekomen overeenkomst géén keuzevrijheid biedt. Overigens wijs ik erop dat in de toelichting op grief 5 (memorie van grieven onder 58-63), die was gericht tegen het oordeel van de rechtbank "dat het waterschap niet heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid door [eiseres] te houden aan haar besteksconforme inschrijving, c.q. aan de op die grondslag gesloten overeenkomst (...)" (rov. 4.24), met geen woord van § 17 lid 5 UAV 1989 wordt gerept. De in de schriftelijke toelichting van de mrs. Gelpke en De Graaff genoemde passages in de memorie van antwoord onder 2.3 en 2.4 impliceren evenmin dat het partijdebat zich op een mogelijke aanspraak van [eiseres] onder § 17 lid 5 UAV 1989 heeft toegespitst.
Volledigheidshalve teken ik ten slotte aan dat § 17 lid 5 UAV 2012 (Stcrt. 2012, nr. 1567) thans mede bepaalt dat de directie de in die bepaling bedoelde goedkeuring niet op onredelijke gronden onthoudt.