Conclusie
10/05578
Mr. P. Vlas
Zitting, 9 december 2011
Conclusie inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie
(hierna: de man),
tegen
1) [De vrouw] en
2) [Kind 1],
verweerders in cassatie
(hierna: de vrouw en [kind 1])
2. Uit de relatie van de man en de vrouw zijn geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1990; [kind 2], op [geboortedatum] 1992 (hierna: [kind 2]) en [kind 3], op [geboortedatum] 1994 (hierna: [kind 3]), verder ook (gezamenlijk) te noemen 'de kinderen'. Partijen voeren gezamenlijk het gezag uit over [kind 2] en [kind 3].(1)
3. Bij vonnis in kort geding van 3 februari 2000 heeft de rechtbank Utrecht, voor zover hier van belang, bepaald dat de kinderen worden toevertrouwd aan de vrouw en dat de man ƒ 250,- per kind per maand dient bij te dragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2001 is het verzoek van de man tot wijziging van die bijdrage afgewezen. Bij beschikking van 24 oktober 2002 heeft het hof Amsterdam de beschikking van 11 juli 2001 bekrachtigd. De bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2009 ingevolge de wettelijke indexering € 143,95 per kind per maand.
4. De man, geboren op 4 februari 1960, heeft met zijn nieuwe partner, met wie hij formeel niet samenwoont, twee kinderen gekregen (geboren in 2004 resp. 2006). De man heeft geen woonadres, maar wel een postadres. De man had sinds 1 januari 1998 een eigen onderneming (een fotozaak genaamd Revo Studio's), die hij met ingang van 1 februari 2009 heeft laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel. Blijkens de winst- en verliesrekening 2004 van Revo Studio's bedroeg het bedrijfsresultaat -/- € 382,-. Blijkens de door de man overgelegde aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2005 tot en met 2009 bedroeg het fiscaal saldo winst- en verliesrekening in die jaren respectievelijk € 9.316,-, € 2.654,-, -/- € 2.557,-, -/-€ 5.670 en -/-€ 333,-.
5. De vrouw, geboren op 9 januari 1961, vormt een gezin met [kind 2] en [kind 3] en haar nieuwe partner, die in eigen levensonderhoud voorziet. De vrouw had vanaf 2000 inkomsten uit een meubelzaak. Zij is voornemens de bedrijfsactiviteiten te staken vanwege slechte resultaten en in loondienst te gaan werken.
6. Bij verzoekschrift ingekomen bij de rechtbank Utrecht op of omstreeks 30 maart 2009, heeft de man verzocht de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen primair met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 en subsidiair met ingang van de datum van indiening van zijn verzoekschrift, op nihil te stellen, althans deze te stellen op een zodanig bedrag en/of met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht, en met kwijtschelding van de opgelopen achterstand, kosten rechtens.
7. Bij beschikking van 23 september 2009 heeft de rechtbank de man niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek met betrekking tot [kind 1] voor zover dit betrekking heeft op de periode na 26 juli 2008 en voor het overige het verzoek afgewezen.
8. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft verweer gevoerd en voorts incidenteel appel ingesteld.
9. Bij beschikking van 28 september 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Utrecht bekrachtigd.
10. De man heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
11. De man heeft vier middelen aangevoerd, genummerd i tot en met iv. De middelen richten zich tegen rov. 4.6 en 4.10 van het hof, waarin het volgende is overwogen:
'4.6 Aangezien gebleken is dat de man met ingang van 1 februari 2009 is gestopt met zijn onderneming, is er naar het oordeel van het hof sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW Pro die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
(...)
4.10 Het hof overweegt als volgt. Voor wat betreft de periode van 1 januari 2004 tot maart 2009 is het hof van oordeel dat van de man verwacht had kunnen worden eerder wijziging van de kinderalimentatie te verzoeken. Hij heeft geen goede gronden aangevoerd waarom hij dat heeft nagelaten. Het enkele feit dat hij geen financiële middelen had om de accountant te betalen voor het opstellen van de jaarstukken heeft de vrouw betwist en heeft de man niet nader onderbouwd. Dit is een risico dat voor rekening van de man komt. Tevens heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij de fotozaak moest voorzetten, naar zijn zeggen vooral om de schulden van de zaak af te lossen. Hij heeft nagelaten hiervan bewijsstukken over te leggen. Ter mondelinge behandeling heeft de man in dat verband erkend dat hij te lang is doorgegaan met zijn onderneming. Daarnaast heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat door toedoen van de vrouw, ondermeer door het leggen van beslag op het depot bij de notaris van zijn aandeel in de verkoopopbrengst van de echtelijke woning in begin jaren 2000, het hem onmogelijk is gemaakt zijn onderneming succesvol te drijven dan wel in loondienst te gaan werken. Over de periode na het beëindigen van zijn bedrijf in februari 2009 heeft de man op geen enkele manier onderbouwd dat er belemmeringen zijn om werk te zoeken. Dat de man niet in het bezit is van een HAVO diploma is geen absolute belemmering om werk te vinden. De man heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat hij serieus heeft gezocht naar werk en heeft onvoldoende aangetoond dat hij niet in staat is geweest om zich een zodanig inkomen te verwerven dat hij de geldende bijdrage kon voldoen, rekening houdend met zijn aandeel in de kosten van de twee kinderen uit zijn nieuwe relatie. Het hof houdt het er dan ook voor dat de man daartoe in staat was en op dit moment ook nog in staat is. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te bekrachtigen.'
12. Middel i richt zich tegen rov. 4.6 en klaagt dat het oordeel onjuist is, omdat de man primair heeft verzocht te oordelen over de wijziging van omstandigheden per 1 januari 2004. Volgens de klacht komt het hof tot een oordeel over dit primaire verzoek in rov. 4.10 zonder zich uit te laten over de omstandigheden van de man in 2004 en later.
13. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.9 de stellingen van de man en van de vrouw met betrekking tot de situatie van de man sinds 2004 weergegeven en heeft daarover in rov. 4.10 geoordeeld.
14. Middel ii is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 waar het hof oordeelt dat voor de periode van 1 januari 2004 tot maart 2009 van de man verwacht had kunnen worden eerder wijziging van de kinderalimentatie te verzoeken en hij geen goede gronden heeft aangevoerd waarom hij dit heeft nagelaten. Volgens de klacht miskent het hof dat in artikel 1:401 lid 1 BW Pro geen voorschrift is opgenomen om een verzoek tot herziening van de alimentatie binnen een bepaalde termijn in te dienen. Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aangezien de vrouw niet heeft aangevoerd dat de man zijn verzoek om herziening van de alimentatie te laat heeft ingediend.
15. Voor zover het middel klaagt dat het hof is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het verzoek van de man om herziening (vanaf 2004) tardief is. Het hof heeft geoordeeld dat de man geen goede gronden heeft aangevoerd waarom hij heeft nagelaten een dergelijk verzoek eerder te doen, terwijl bovendien de omstandigheden op grond waarvan de man wijziging met terugwerkende kracht verzoekt, niet aannemelijk zijn geworden. Waar als uitgangspunt heeft te gelden dat bij een verzoek tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden behoedzaamheid geboden is(2), is dit oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk.
16. Ook voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte ervan uit is gegaan dat een wijzigingsverzoek op grond van artikel 1:401 BW Pro binnen een bepaalde termijn moet zijn gedaan, is het vergeefs voorgesteld. Anders dan de klacht doet voorkomen, heeft het hof immers niet een termijn als maatstaf gehanteerd, zodat de klacht in zoverre uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. In het oordeel dat de man geen goede gronden heeft aangevoerd waarom hij niet (veel) eerder een wijzigingsverzoek heeft gedaan, ligt veeleer besloten dat bij een verzoek tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden, behoedzaamheid geboden is(3).
17. Middel iii klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de man heeft nagelaten bewijsstukken te overleggen van zijn stelling dat hij de fotozaak moest voortzetten om schulden af te lossen. Volgens het onderdeel blijkt uit de door de man overgelegde jaarrekeningen dat de man enkele langjarige verplichtingen had, waarvan hij bij het voortijdig staken van de onderneming niet zou zijn ontslagen.
18. De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet bedoeld dat de man geen bewijsstukken van zijn schulden heeft overgelegd, maar heeft het kennelijk bedoeld dat de man geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit volgt dat hij voor het aflossen van deze schulden de fotozaak moest voortzetten. Nu de man - ook volgens zijn eigen stellingen - met de fotozaak minder dan 70% van het minimumloon verdiende, valt immers niet zonder meer in te zien dat het voortzetten van die zaak voor de hand ligt, ook niet voor het aflossen van verplichtingen die met of zonder zaak zouden blijven bestaan.
19. Middel iv richt zich tegen het oordeel van het hof dat de man na het beëindigen van zijn bedrijf in februari 2009 op geen enkele manier heeft onderbouwd dat er belemmeringen zijn om werk te zoeken en voorts dat het hof het er voor houdt dat de man daartoe in staat was en ook nog is. Volgens het onderdeel is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat het buiten beschouwing heeft gelaten dat er geen enkele aanwijzing is dat de verdiencapaciteit in theorie hoger is dan het minimumloon, zodat uitgaande van die fictieve mogelijkheid het draagkrachtloos inkomen moet worden vastgesteld, rekening houdend met de nog resterende schulden van de man en zijn onderhoudsverplichtingen aan zijn andere twee kinderen.
20. De klacht voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, omdat in het onderdeel is verzuimd aan te geven op welke plaats in de processtukken de stellingen te vinden zijn die het hof volgens de man buiten beschouwing heeft gelaten.
21. Ook overigens faalt de klacht. De financiële factoren die van invloed zijn op de hoogte van de alimentatie zijn de alimentatiebehoefte en de draagkracht. Het is vaste rechtspraak dat bij het vaststellen van de draagkracht niet alleen het inkomen dat de onderhoudsplichtige verdient een rol speelt, maar ook het inkomen dat hij redelijkerwijs kan verdienen. De rechter heeft niet alleen rekening te houden met de inkomsten die de alimentatieplichtige in feite geniet, maar met die welke hij redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn zich in de nabije toekomst te verwerven.(4) Het hof heeft dit terecht tot uitgangspunt genomen en heeft vervolgens geoordeeld dat de man geacht moet worden in staat te zijn een zodanig inkomen te verwerven dat hij in staat is de alimentatiebijdrage te voldoen, aangezien hij op geen enkele manier heeft onderbouwd dat er belemmeringen zijn om werk te zoeken, terwijl hij evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat hij serieus heeft gezocht naar ander werk. Dat oordeel is - gelet op hetgeen hieromtrent door de man is gesteld(5) - niet onbegrijpelijk. Het hof heeft bovendien wel rekening gehouden met de omstandigheid dat de man geen HAVO-diploma heeft en, onbestreden in cassatie, geoordeeld dat het ontbreken van een dergelijk diploma geen absolute belemmering is om werk te vinden.
22. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Inmiddels alleen nog over [kind 3], omdat [kind 2] op 23 oktober 2010 ook meerderjarig is geworden.
2 Vgl. o.m. HR 20 september 2002, LJN: AE3347, NJ 2003/47, m.nt. SW; HR 4 februari 2011, LJN: BP3034, RvdW 2011/223.
3 Vgl. de in de vorige noot vermelde rechtspraak.
4 Zie Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:397 BW Pro, aant. 3 (S.F.M. Wortmann).
5 De man heeft met betrekking tot zijn verdiencapaciteit slechts gesteld dat hij geen opleiding heeft, dat hij bij het CWI is geweest en dat hij ander werk zoekt. Hoewel aan de zijde van de vrouw al ter comparitie in eerste aanleg (op 31 augustus 2009) erop is gewezen dat de man geen enkele brief heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij werk zoekt, heeft de man zijn stelling op dit punt niet onderbouwd.