Conclusie
11/02050
mr. Keus
Zitting 27 januari 2012
Conclusie inzake:
[De man]
eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep
Het gaat in deze alimentatiezaak om de wijze van berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw en om de berekening van de draagkracht van de man, alsmede om de vraag welke de betekenis is van het feit dat partijen de hoogte van de kinderalimentatie waren overeengekomen.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Partijen zijn op 5 oktober 2001 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], [de dochter] geboren. [De dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de man.
1.2 Bij beschikking van 7 april 2010 heeft de rechtbank Maastricht onder meer de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 11 november 2010 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.3 Bij de hiervóór (onder 1.2) genoemde beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat:
- het hoofdverblijf van [de dochter] bij de man zal zijn;
- [de dochter] in het kader van verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders omgang kan hebben met de vrouw van maandagmorgen 10.00 uur tot donderdagavond 19.00 uur, één zondag per twee weken van 10.00 uur tot 19.00 uur en eenmaal per kwartaal een heel weekend van vrijdagmiddag 15.00 uur tot zondagavond 19.00 uur;
- de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] moet betalen van € 300,- per maand;
- de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 1.370,- per maand moet betalen.
1.4 Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof 's-Hertogenbosch op 5 juli 2010, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze de kinderalimentatie, de partneralimentatie en de zorgregeling voor [de dochter] betreft en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:
- dat de vrouw omgang kan hebben met [de dochter] op maandag tussen de middag, op woensdag vanaf 12.00 uur tot donderdagochtend, alsmede eenmaal per drie weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 10.00 uur;
- dat de verdeling van zorg- en opvoedingstaken plaatsvindt conform overgelegd ouderschapsplan;
- dat de man ten behoeve van [de dochter] aan de vrouw maandelijks een bedrag ad € 100,- dient te voldoen;
- dat de hoogte van uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal worden vastgesteld op nihil, subsidiair dat de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw zal worden vastgesteld op maximaal € 614,- per maand,
- dat de maximale bijdrage in de kosten van levensonderhoud aan de vrouw, op basis van de draagkracht van de man, zal worden vastgesteld op € 93,79 per maand;
- dat de bestreden beschikking voor het overige wordt bekrachtigd.
1.5 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 augustus 2010, heeft de vrouw verzocht de verzoeken van de man als ongegrond en in strijd met de wet af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Tevens heeft de vrouw incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover zij de vastgestelde partneralimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende, deze partneralimentatie vast te stellen op een bedrag van € 2.128,- per maand dan wel op een bedrag dat het hof juist acht.
1.6 Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 30 september 2010, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek als ongegrond en in strijd met de wet af te wijzen.
1.7 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2010. Bij die gelegenheid zijn partijen - bijgestaan door hun advocaten - gehoord. Tevens is namens de Raad voor de Kinderbescherming, uitsluitend voor de kwestie van de zorgregeling tussen de man en [de dochter], [betrokkene 1] verschenen. Het hof heeft voorts kennisgenomen van een rapport van de Raad van 3 augustus 2009 en een brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw van 24 november 2010.
1.8 Bij beschikking van 1 februari 2011 heeft het hof in het principale en incidentele appel de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover zij de daarbij vastgestelde kinderalimentatie en partneralimentatie betreft. Voorts heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] zal voldoen:
- in de periode van 7 april 2010 tot 1 september 2010, een bedrag van € 100,- per maand;
- met ingang van 1 september 2010, een bedrag van € 200,- per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
- bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen een bedrag van € 1.965,- per maand met ingang van 11 november 2010, zijnde de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
- zijn beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige bekrachtigd;
- de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
1.9 De man heeft tijdig(2) cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. Naar aanleiding van de ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van 21 december 2010 heeft de man (op 31 mei 2011) een aanvullend verzoekschrift ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarin de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de man te verwerpen; voorts heeft de vrouw daarbij harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend en heeft de Hoge Raad daarin verzocht dat beroep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
2.1 De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat, naast een inleiding (1.1-1.5), een viertal klachten (de onderdelen 2.1-2.4). In het door de man ingediende aanvullende verzoekschrift worden de eerder geformuleerde klachten verder uitgewerkt. Ik zal die verdere uitwerking betrekken bij de bespreking van de cassatieklachten zoals opgenomen in het cassatierekest.
2.2 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.8.2:
"3.8.2. De man stelt dat de rechtbank voor de vaststelling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw ten onrechte aan de hand van zijn loonstrook van december 2008 een fiscaal jaarloon heeft becijferd van € 80.465,=, welk jaarloon na aftrek van de ZVW-bijdrage neerkomt op een besteedbaar inkomen van € 4.071,= per maand. Volgens de man bedraagt bij een juiste fiscale berekening zijn netto maandloon € 3.624,=, hetgeen resulteert in een huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw van € 1.950,= netto per maand.
Het hof overweegt dat uit de loonstrook van december 2008 blijkt dat het fiscaal jaarloon over het jaar 2008 € 80.465,= bedraagt. Het hof constateert dat de man bij de becijfering van zijn netto maandloon in 2008 (blijkens bijlage 54 bij het beroepschrift) ten onrechte op het fiscaal loon posten in mindering heeft gebracht die al op dit fiscale loon in mindering zijn gebracht. Het hof becijfert het netto maandinkomen van de man in 2008 op circa € 3.900,=, na aftrek van de ZVW-bijdrage.
Grief 5 van de man slaagt gedeeltelijk."
2.3 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten hetgeen de man bij verweerschrift in incidenteel appel onder 12 heeft gesteld:
"12. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de behoefte van de man het inkomen van de man op € 80.465,- dient te worden vastgesteld. Dit is niet correct. Het bedrag ad € 80.465,- betreft het fiscaal jaarloon als vermeld op de overgelegde salarisstrook van december 2008. In dit bedrag zijn echter ook eenmalige uitkeringen en vergoedingen voor incidenteel overwerk begrepen. Deze incidentele bedragen dienen bij de berekening van de behoefte niet te worden meegerekend. (...)"
Het onderdeel voert aan dat blijkens deze passage de man heeft betoogd dat, nu in de cumulatieven van de loonstrook van december 2008 incidentele eenmalige bijdragen zijn opgenomen, toepassing van die cumulatieven (zoals kennelijk aan het bestreden oordeel ten grondslag ligt) op een veel te hoog bedrag uitkomt. Anders dan het hof heeft aangenomen, is er, nog steeds volgens het onderdeel, geen sprake van dat de man in productie 54 (houdende de berekening van het nettogezinsinkomen en de behoefte volgens de Tremanormen) bedragen in aftrek heeft gebracht "die al op dit fiscale loon in mindering zijn gebracht". Daaraan doet niet af dat in de productie abusievelijk wordt gesproken van "Fiscaal loon 2008"; diezelfde productie spreekt immers later van het "Fiscaal belastbare inkomen".
Volgens het onderdeel is hier sprake van een misslag van het hof; althans is het bestreden oordeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk en had het hof in elk geval met zoveel woorden moeten responderen op de hiervoor geciteerde stellingen van de man in het verweerschrift in het incidentele appel onder 12.
Het onderdeel benadrukt dat het hier een essentiële stelling betreft, die immers rechtstreeks ziet op de behoefte van de vrouw. Volgens het onderdeel zou, uitgaande van het juiste fiscaal jaarloon, een nettobehoefte van de vrouw van € 1.917,13 moeten worden becijferd en niet van € 2.153,-, zoals het hof heeft berekend. Indien vervolgens rekening zou worden gehouden met het door het hof op € 978,- vastgestelde netto-inkomen van de vrouw, zou een aanvullende nettobehoefte van € 939,- resteren, en niet, zoals in rov. 3.9.8 vastgesteld, van € 1.275,- per maand. Dit zou resulteren in een aanvullende brutobehoefte van € 1.117,47 (minus fiscale aftrekposten), welk bedrag aanzienlijk afwijkt van het in rov. 3.9.8 becijferde bedrag van € 1.965,-.
2.4 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de bestreden overweging betrekking heeft op de vijfde, door de man voorgestelde grief. Mede blijkens de daarop gegeven toelichting betrof die grief zowel het door de rechtbank gekozen uitgangspunt van een fiscaal jaarloon van € 80.465,- als het uit dat jaarloon berekende nettomaandloon van € 4.071,-, na aftrek van de bijdrage Zorgverzekeringswet:
"De rechtbank heeft het door de man berekende gemiddelde jaarloon van € 74.144,- op onbegrijpelijke gronden verhoogd naar € 80.465,-. Vervolgens heeft de rechtbank het netto maandloon, na aftrek van ZVW-bijdrage, vastgesteld op € 4.071,-. Ook dit is onjuist. Bij een juiste fiscale berekening, conform paragraaf 3.2. sub a van de Tremanormen, bedraagt het laatste netto maandsalaris € 3.624,-. Hoe de rechtbank tot haar conclusie is gekomen dat het netto maandinkomen van de man € 4.071,- zou bedragen, is onduidelijk. Uitgaande van de juiste inkomensgegevens bedraagt het netto maandloon van de man € 3.624,- op basis waarvan de maximale behoefte van de vrouw op € 1.950,- kan worden vastgesteld. De man legt deze berekening over als Bijlage 54.
(...)"
Voor zover de grief ertoe strekt dat de rechtbank niet van het fiscaal loon over 2008, zoals dat blijkt uit de salarisstrook van december 2008, maar van een gemiddeld jaarloon van € 74.144,-(3) had moeten uitgaan, is zij nader uitgewerkt in grief 6. Volgens die grief had de rechtbank ter bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw niet mogen uitgaan van het nettogezinsinkomen gedurende (slechts) het laatste kalenderjaar waarin partijen nog feitelijk hebben samengeleefd, maar had zij zich moeten baseren op het gemiddelde gezinsinkomen gedurende een periode van ten minste twee jaren voorafgaande aan de verbreking van de samenleving in augustus 2008(4). Het hof heeft de zesde grief van de man verworpen (rov. 3.8.1). Daartoe heeft het onder meer als volgt overwogen:
"3.8.1. (...) Partijen zijn in november 2008 uit elkaar gegaan. Het hof neemt van de man aan dat zijn inkomen de laatste jaren is gestegen, maar niet aangetoond is dat sprake is van een zodanige stijging dat voor de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw niet zou kunnen worden uitgegaan van het gezinsinkomen in het jaar waarin de relatie van partijen is geëindigd. De man heeft weliswaar enkele berekeningen overgelegd, doch hij heeft nagelaten deze berekeningen met schriftelijke bescheiden te onderbouwen, zodat naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende is aangetoond dat er in de laatste jaren voor het uiteengaan van partijen sprake is van zodanige fluctuaties in het inkomen van de man dat het laatste jaar (2008) niet bepalend kan zijn voor de vaststelling van de welstand tijdens het huwelijk.
Hiermee faalt grief 6 van de man."
2.5 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de in het onderdeel geciteerde passage uit het verweerschrift in incidenteel appel, meen ik dat het niet tot cassatie kan leiden. De man heeft aan zijn grieven niet (mede) ten grondslag gelegd dat het op de loonstrook over december 2008 vermelde (cumulatieve) fiscaal jaarloon over 2008 ook daarom niet als grondslag voor een berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw kon dienen, omdat dat jaarloon incidentele eenmalige bedragen (inkomsten) omvatte. De grieven van de man waren slechts hierop gebaseerd dat niet (slechts) het inkomen over 2008, maar het gemiddelde inkomen over (ten minste) de twee laatste jaren waarin partijen hadden samengeleefd, in aanmerking diende te worden genomen. Dat standpunt heeft het hof verworpen in de hiervóór (onder 2.4) geciteerde rov. 3.8.1, in welk verband het hof onder meer heeft overwogen dat "niet althans onvoldoende is aangetoond dat er in de laatste jaren voor het uiteengaan van partijen sprake is van zodanige fluctuaties in het inkomen van de man dat het laatste jaar (2008) niet bepalend kan zijn voor de vaststelling van de welstand tijdens het huwelijk." Nog daargelaten of in die laatste overweging niet ligt besloten dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken van incidentele eenmalige inkomsten die de representativiteit van het inkomen over 2008 voor de huwelijkse periode zouden aantasten, behoefde het hof hetgeen de man in het incidentele appel ter afwering van de aanspraak van de vrouw op een hoger dan het door de rechtbank vastgestelde alimentatiebedrag met betrekking tot zijn draagkracht heeft aangevoerd, niet als een nieuwe principale grief of een uitbreiding van de voorgestelde principale grieven met betrekking tot de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw op te vatten en te behandelen. Dat geldt te meer, nu de man de bedoelde incidentele eenmalige kosten niet heeft opgevoerd in bijlage 54 van het beroepschrift (waarin hij de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw heeft berekend voor het geval dat slechts de situatie over 2008 daarvoor bepalend zou zijn) en ook overigens niet heeft gespecificeerd op welke incidentele eenmalige bedragen zijn stellingen in het incidentele appel betrekking hebben.
2.6 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het zelfstandig beoogt te klagen dat de constatering van het hof "dat de man bij de becijfering van zijn netto maandloon in 2008 (blijkens bijlage 54 bij het beroepschrift) ten onrechte op het fiscaal loon posten in mindering heeft gebracht die al op dit fiscale loon in mindering zijn gebracht", onbegrijpelijk is. Die klacht acht ik ongegrond. Het begrip "fiscaal loon" mag niet worden verward met het begrip "brutoloon", waarop onder meer de door de werknemer verschuldigde pensioenpremies nog in mindering dienen te worden gebracht. Zoals ook uit de litigieuze loonstrook blijkt, wordt het "fiscaal loon" afgeleid van de bijdragegrondslag ingevolge de Zorgverzekeringswet, die daartoe met de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet wordt vermeerderd. De bedoelde bijdragegrondslag is op zijn beurt afgeleid van de grondslag voor de landelijk verplichte werknemerspremies, die wordt berekend door het brutoloon onder meer met de door de werknemer verschuldigde pensioenpremies en diens spaarloon te verminderen. Het "fiscaal loon" is het brutosalaris, verlaagd met bruto-inhoudingen, inleg voor levensloop en pensioenpremies, en verhoogd met brutotoelagen, vergoeding Zorgverzekeringswet en een eventuele fiscale bijtelling(5).
In de als bijlage 54 bij het beroepschrift overgelegde berekening heeft de man op het totaal van "Fiscaal loon 2008" en "Vakantietoeslag 8%", welk totaal van € 80.465,40 nagenoeg overeenstemt met het bedrag van € 80.465,58 dat als (cumulatief) "Fiscaal Loon" op de loonstrook over december 2008 is vermeld, onder meer diens pensioenpremies in mindering gebracht. In dat licht getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 3.8.2 heeft geoordeeld dat de man bij de becijfering van zijn nettoloon in bijlage 54 op het fiscaal loon ten onrechte posten in mindering heeft gebracht die reeds (bij de berekening van het fiscaal loon) zijn geëcarteerd en dat het hof de berekening van de man kennelijk in zoverre niet heeft gevolgd. Met (een uitleg van) de door het onderdeel bedoelde stellingen van de man in het verweerschrift in het incidentele appel heeft dit alles intussen niet van doen.
2.7 Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 3.10.2 onder A:
"3.10.2. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
A. Inkomen van de man
Partijen zijn het erover eens dat het inkomen van de man over het jaar 2009 maatgevend is voor de becijfering van zijn draagkracht.
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte een fiscaal loon van de man heeft gehanteerd van € 84.776,= en daarvan een netto maandinkomen van € 5.086,- heeft afgeleid.
De vrouw heeft het bovenstaande gemotiveerd betwist en stelt dat de rechtbank terecht een bedrag van € 84.776,= heeft aangenomen als fiscaal loon, nu dit bedrag blijkt uit de door man overgelegde jaaropgave.
Het hof houdt rekening met het fiscaal jaarinkomen van de man zoals dit blijkt uit de jaaropgave over 2009 van € 84.776,=, inclusief de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
Grief 11 van de man faalt.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
- de alleenstaande ouderkorting;
- de aanvullende alleenstaande ouderkorting;
- de inkomensafhankelijke combinatiekorting."
2.8 Volgens het onderdeel is het geciteerde oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Het onderdeel memoreert allereerst dat het hof met het bestreden oordeel heeft gerespondeerd op grief 11, waarmee de man betoogde dat het nettomaandinkomen niet € 5.086,-, maar € 4.828,60 bedraagt. Volgens het onderdeel heeft de man in hoger beroep, naast de jaaropgave over 2009, een loonstrook over april 2009 overgelegd. Uit die loonstrook zou blijken dat in die maand een vergoeding is uitbetaald voor gemaakte overuren en afkoop van vakantie-uren, welke vergoeding van in totaal € 5006,88 volgens de man op het fiscaal jaarloon in mindering dient te worden gebracht.
Voorts voert het onderdeel aan dat de jaaropgave over 2009 niet een fiscaal loon van € 84.776,- vermeldt. Weliswaar komt dat bedrag voor in productie 57, waarop grief 11 is gebaseerd, maar dat bedrag dient blijkens die productie nog te worden verminderd met pensioenpremies, waardoor het fiscaal jaarloon ruim € 6.000,- te hoog uitkomt. Pensioenpremies zijn, nog steeds volgens het onderdeel, niet vrij besteedbaar, zodat die niet behoren tot het inkomen dat bepalend is voor de berekening van de draagkracht als bedoeld in art. 1:397 lid 1 BW Pro. Door met dit een en ander kennelijk geen rekening te houden, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
Bij het aanvullende cassatierekest heeft de man nog aangevoerd dat uit het proces-verbaal blijkt dat het hof niet over een jaaropgave beschikte en ter zitting heeft gevraagd of het cumulatieve "Fiscaal Loon" zoals vermeld op de salarisstrook over december 2009 correct is. Naar aanleiding van die vraag heeft de advocaat van de man aangegeven dat het bedoelde bedrag een incidentele vergoeding omvat en in zoverre nog moet worden gecorrigeerd, en heeft de man opgemerkt dat hij zijn verlofuren heeft afgekocht (tweemaal € 1.500,-).Volgens het aanvullende rekest staat dat jaarloon echter niet op de salarisstrook van december 2009, en spreekt het hof over jaarloon zonder na te gaan of dit een brutobedrag is of het fiscaal loon betreft. Voorts doet, nog steeds volgens het aanvullende rekest, het proces-verbaal vermoeden dat het gesprek ter zitting, "waarin verwarrende bedragen over tafel zijn gegaan," helemaal niet ging over het loon over 2009 van € 84.776,- (waarvan volgens het aanvullende rekest niet de hoogte in het geding is, maar de vraag of dit een bruto of fiscaal loon betreft), maar over het bedrag van € 80.465,- over 2008, dat voor de behoeftebepaling van belang is. In het licht van het proces-verbaal is de beschikking van het hof ter zake van de draagkracht niet goed te volgen en dus onbegrijpelijk.
Het onderdeel wijst ten slotte op de gevolgen van het welslagen daarvan voor de rov. 3.10.3, 3.10.4 (waarin het hof het netto besteedbaar inkomen per maand heeft vastgesteld) en de rov. 3.10.5 en 3.10.6 en het dictum.
2.9 Het hof heeft mijns inziens geen onduidelijkheid laten bestaan over het loonbegrip waarvan het is uitgegaan. In rov. 3.10.2 onder A heeft het hof van "het fiscaal jaarinkomen van de man" (over 2009) gesproken. Dit loonbegrip is geen ander loonbegrip dan aan de orde is in de door onderdeel 2.1 bestreden rov. 3.8.2. Kennelijk heeft het hof met de opmerking dat uit de jaaropgave over 2009 van een fiscaal jaarinkomen van € 84.776,- "blijkt", willen aansluiten bij de vaststellingen van de rechtbank in de beschikking van 7 april 2010 (p. 3):
"De draagkracht van de man
De rechtbank gaat in dit verband ter bepaling van het inkomen uit van de jaaropgave 2009.
Na aftrek van de door de man genoemde bedragen en na bijtelling van het spaarloon, heeft de man een fiscaal loon gehad van € 84.776,--."
Ook het hof heeft (alhoewel het woord "blijkt" anders zou kunnen doen vermoeden) kennelijk niet bedoeld dat een fiscaal loon van € 84.776,- als zodanig in de jaaropgave wordt vermeld, maar dat het in aanmerking te nemen inkomen uit die jaaropgave kan worden afgeleid, mede rekening houdend met de bedragen die volgens de man daarvan moeten worden afgetrokken. Waar het hof, evenals de rechtbank, van een fiscaal loonbegrip is uitgegaan, behoefde het op het als uitgangspunt gehanteerde bedrag, anders dan het onderdeel betoogt, vervolgens géén pensioenpremies meer in mindering te brengen: bij de afleiding van het fiscaal loon uit het brutoloon zijn de pensioenpremies immers reeds in mindering gebracht. De klacht dat het fiscaal jaarloon ruim € 6.000,- te hoog uitkomt doordat van dat fiscaal jaarloon geen pensioenpremies zijn afgetrokken, kan dan ook niet tot cassatie leiden.
Hetgeen de man in het aanvullende rekest heeft aangevoerd, dwingt mijns inziens niet tot een andere conclusie. Omdat het hof niet beschikte over de jaaropgaaf over 2009 (welke jaaropgaaf bij brief van 27 januari 2010 aan de rechtbank is gezonden(6)), heeft het hof ter zitting kennelijk willen zekerstellen dat van het door de rechtbank uit die jaaropgaaf afgeleide bedrag kon worden uitgegaan. Dat het hof daarbij verwees naar de cumulatieven van de salarisstrook over december 2009 en dat (volgens het aanvullende rekest) ook de salarisstrook van december 2009 niet een bedrag van € 84.776,- vermeldt(7), doet daaraan niet af.
2.10 Onderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel in rov. 3.9.8 dat een nettobedrag van € 1.275,- voor de vrouw een brutobedrag van € 1.965,- oplevert, als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarmee is het hof volgens het onderdeel voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de man in diens verweerschrift in incidenteel appel onder 13 (p. 5-6), alsmede aan zijn betoog over de brutering in de pleitnotities in hoger beroep onder 15 (p. 4).
In het aanvullende rekest wordt in dit verband nog gewezen op een passage in het proces-verbaal blijkens welke (i) de advocaat van de man aandacht heeft gevraagd voor "een scheve verhouding tussen het netto en het bruto bedrag" en het feit dat "(d)e vrouw (...) € 2.250 netto per maand op(strijkt)", (ii) de Voorzitter heeft opgemerkt dat het hof daarop zal letten, (iii) de advocaat van de man vervolgens heeft opgemerkt: "En de tarieven voor de inkomstenbelasting", waarna (iv) de Voorzitter heeft afgesloten met de opmerking dat het hof zich zal uitlaten over de belasting die de vrouw dient te betalen. Volgens het aanvullende verzoekschrift is in het licht van die passage des te meer onbegrijpelijk "dat het hof daar in de aangevallen beschikking met geen woord over rept".
2.11 Het hof heeft in rov. 3.9.8 het volgende overwogen:
"3.9.8. Gelet op het vorenoverwogene bedragen de eigen inkomsten van de vrouw € 978,= per maand (€ 1.250,= per maand aan huurinkomsten en € 61,= per maand aan zorgtoeslag minus € 238,= per maand aan kosten van hypothecaire rente alsmede € 95,= per maand aan forfait eigenaarslasten).
Aangezien de verschuldigde Inkomstenbelasting in box III lager is dan de algemene heffingskorting, is de vrouw per saldo geen Inkomstenbelasting over dat inkomen verschuldigd. Nu de vrouw zoals becijferd behoefte heeft aan € 2.253,= netto inkomen per maand en haar eigen inkomen netto € 978,= per maand bedraagt, heeft zij een aanvullende behoefte van € 1.275,= per maand netto.
Dit is echter anders indien de vrouw alleen maar de partneralimentatie ontvangt.
Rekening houdend met de over de alimentatie verschuldigde inkomstenbelasting in box I, de op aanslag verschuldigde premie ZVW (€ 90,= per maand) en de Inkomstenbelasting in box III die de vrouw wel verschuldigd is indien zij naast haar huurinkomsten alimentatie ontvangt, leidt dit ertoe dat de vrouw een aanvullende behoefte heeft van bruto € 1.965,- per maand."
2.12 In het verweerschrift in het incidentele appel onder 13 is de man ingegaan op het geval dat de vrouw slechts (dat wil zeggen: zonder neveninkomsten) een alimentatie van € 646,- per maand (€ 7.752,- per jaar zou ontvangen), in welk geval de vrouw slechts een ZVW-premie van € 383,- behoeft te betalen en alle verschuldigde belastingen en overige premies tegen de heffingskortingen wegvallen, alsmede op het geval de vrouw (slechts) een alimentatie van € 1.100,- (€ 13.200,- per jaar) zou ontvangen, in welk geval zij per maand maar liefst € 922,- netto zou overhouden. In de pleitnota van de man onder 15 heeft de man, onder verwijzing naar de bijlagen 61 en 62 bij het verweerschrift in het incidentele appel (in welke bijlagen slechts met box 1-inkomen van de vrouw is gerekend), aangevoerd dat de vrouw voor een alimentatie van € 1.220,- per maand netto een bedrag van iets minder dan € 1.600,- bruto zou moeten ontvangen, en dat het in het incidentele appel gevraagde brutobedrag van € 2.128,- met een nettobedrag van € 1.500,- zou corresponderen.
Dat het hof aan deze (volgens de man: essentiële) stellingen zou zijn voorbijgegaan, kan ik niet volgen. De ingeroepen stellingen betroffen steeds berekeningen die op andere dan de uiteindelijk door het hof vastgestelde bedragen (€ 1.275,- per maand netto, € 1.965,- per maand bruto) betrekking hadden. Bovendien lag aan die berekeningen steeds ten grondslag dat (anders dan waarvan het hof is uitgegaan) de vrouw, naast de gevraagde partneralimentatie, geen andere (in het bijzonder: box III-)inkomsten zou genieten. Uit hetgeen het hof heeft overwogen, en ook overigens, blijkt niet dat het hof zich in de bestreden overweging op onjuiste fiscale berekeningen zou hebben gebaseerd, in het bijzonder door voorbij te gaan aan de voor de vrouw geldende heffingskortingen. Dat het hof ook en terdege met die heffingskortingen rekening heeft gehouden, blijkt uit de vermelding dat de verschuldigde inkomstenbelasting in box III lager is dan de algemene heffingskorting. Ik zie ook geen conflict met de in het aanvullende rekest bedoelde passages in het proces-verbaal van de zitting van 21 december 2010. Overeenkomstig de uitlatingen van de voorzitter ter terechtzitting heeft het hof aandacht geschonken aan de brutering van de berekende nettobehoefte en zich in dat verband (door vermelding van zowel een netto- als een brutobedrag) ook uitgelaten over de belasting die de vrouw dient te betalen.
2.13 Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van het welslagen van één of meer van de voorgaande klachten in de rov. 3.10.1-3.10.6 en het dictum. Nog daargelaten dat geen van de voorgaande klachten slaagt, mist het onderdeel zelfstandige betekenis en behoeft het ook daarom geen afzonderlijke bespreking.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep
3.1 In haar incidentele beroep heeft de vrouw één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is gericht tegen rov. 3.7.2 en het dictum:
"3.7.2. Het hof overweegt als volgt.
Nu [de dochter] haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft, gaat het hof ervan uit dat de man alle kosten voor [de dochter] voor zijn rekening neemt en dat de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage slechts bestemd is voor de kosten van het verblijf van [de dochter] bij de vrouw. In de tremanormen wordt voor verblijfskosten in het kader van een zorgregeling een forfaitair bedrag van € 5,= per kind per dag aangehouden. Gelet op de welstand die [de dochter] is gewend en op de hoge frequentie van haar verblijf bij de vrouw, acht het hof het redelijk om uit te gaan van een bedrag van € 10,= per dag voor de dagen waarop [de dochter] bij de vrouw verblijft. Gezien de duur en de frequentie sedert september 2010 dat [de dochter] bij de vrouw verblijft, zijnde wekelijks van maandagmorgen 10.00 uur tot donderdagavond 19.00 uur, één zondag per twee weken van 10.00 uur tot 19.00 uur en eenmaal per kwartaal een heel weekend van vrijdagmiddag 15.00 uur zondagavond 19.00 uur, is het hof van oordeel dat € 300,= per maand - zoals door de rechtbank vastgesteld - een te hoge bijdrage is en dat deze bijdrage dient te worden vastgesteld op € 200,= per maand. Tot september 2010 zal het hof de bijdrage vaststellen conform het verzoek van de man op € 100,= per maand.
In zoverre slaagt grief 2 van de man en dient de bestreden beschikking vernietigd te worden voor zover het de kinderalimentatie betreft.
(...)
4. De beslissing
Het hof:
(...)
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] zal voldoen:
- in de periode van 7 april 2010 tot 1 september 2010, een bedrag van € 100,= per maand;
- met ingang van 1 september 2010, een bedrag van € 200,= per maand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
(...)"
3.2 Volgens het middel onder 3.2 sub 1 getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie is immers niet gebaseerd op een eigen oordeel van de rechtbank, maar betreft de vastlegging in een rechterlijke uitspraak van de tussen partijen overeengekomen afspraken inzake (onder meer) de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie. Ingevolge art. 1:401 lid 1 en Pro 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken (i) wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen; of (ii) indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
In het onderhavige geval heeft het hof de door partijen overeengekomen en door de rechtbank slechts vastgelegde kinderalimentatie voor de periode vanaf 1 september 2010 gewijzigd van € 300,- naar € 200,-. Het hof heeft dit gedaan door de door de man te betalen bijdrage per dag dat het kind bij de vrouw verblijft, te wijzigen van € 15,- per dag in € 10,- per dag. Daarbij heeft het hof echter geen enkele overweging besteed aan de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden of grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het aangaan van de overeenkomst. Volgens het middel klemt dat temeer, nu de omgangsregeling die door het hof aan de vaststelling van de kinderalimentatie ten grondslag wordt gelegd, exact gelijk is aan de omgangsregeling zoals die door partijen was overeengekomen. Uit het bestreden oordeel kan niet anders worden afgeleid dan dat het hof van oordeel was dat € 10,- "redelijker" was dan € 15,-. In dat geval heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd en getuigt het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor zover het hof wel de juiste maatstaf zou hebben aangelegd, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op welke gronden het hof heeft geoordeeld dat sprake zou zijn van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Het middel betoogt dat het bestreden oordeel in dat geval te meer onbegrijpelijk is, nu het hof voor de periode van 7 april 2010 tot 1 september 2010 kennelijk wel een dagvergoeding van € 15,- heeft gehanteerd. Voor die periode heeft het hof immers overeenkomstig het verzoek van de man de bijdrage vastgesteld op € 100,- per maand. Dat verzoek was echter gebaseerd op een vergoeding van € 15,- per dag voor 6 dagen per maand.
3.3 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, oordeelt de rechter die de kinderalimentatie vaststelt, zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan hetgeen de ouders ter zake onderling zijn overeengekomen(8). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst tussen de ouders kan afwijken, ook zonder dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:401 BW Pro, volgens welke voorwaarden van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake dient te zijn. Dat wordt niet anders nu de rechtbank met betrekking tot de nevenvoorzieningen heeft overwogen dat "(b)lijkens de stukken en het verhandelde ter zitting (...) partijen, met uitzondering van de partneralimentatie, overeenstemming met betrekking tot de nevenvoorzieningen (hebben), en de rechtbank (...) dienovereenkomstig (zal) beslissen", en op grond daarvan de man heeft veroordeeld ten behoeve van [de dochter] aan de vrouw een bedrag te betalen van € 300,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. Ook het hof als appelrechter was, bij de beoordeling van de grieven van de man, niet gebonden aan de door het middel bedoelde overeenkomst en aan de voorwaarden die art. 1:401 BW Pro voor wijziging van alimentatieovereenkomsten stelt.
Ook voor zover in de "Aanvulling en toelichting" op het middel in het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ligt besloten dat het middel mede beoogt te klagen dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zou hebben overschreden(9), kan het niet tot cassatie leiden. De desbetreffende grief 2 van de man strekte immers ertoe dat de bijdrage ten behoeve van [de dochter] op niet meer dan € 100,- per maand diende te worden vastgesteld. Weliswaar hing deze grief samen met de opvatting dat [de dochter] slechts gedurende 6 dagen per maand bij de vrouw zou verblijven (terwijl het hof uiteindelijk heeft bevestigd dat [de dochter] gedurende 18 dagen per maand bij de vrouw zou kunnen verblijven) en weliswaar dient volgens de man (zie beroepschrift, p. 7) een forfaitaire vergoeding van € 15,- per dag, gelet op het in de Tremanormen aangehouden forfaitaire bedrag van € 5,- per dag, "als uiterst redelijk te worden aangemerkt" (waarmee de man kennelijk bedoelde: hoger dan waarop strikt genomen aanspraak kan worden gemaakt), maar de man heeft, zoals in het verweerschrift van de vrouw onder 3.20 ook vermeld, tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het uitgangspunt van een vergoeding van € 15,- per dag als "te hoog" verlaten en in plaats daarvan de in de Tremanormen aangehouden forfaitaire vergoeding van € 5,- per dag omarmd. Waar de vrouw op een kinderalimentatie van € 300,- per maand insisteerde, heeft het hof uiteindelijk redelijk geacht uit te gaan van een vergoeding van € 10,- per dag voor de dagen waarop [de dochter] bij de vrouw verblijft (en een dergelijke vergoeding kennelijk in overeenstemming met de behoefte van [de dochter] heeft geacht) en op basis daarvan de alimentatie ten behoeve van [de dochter] met ingang van 1 september 2010(10) op een bedrag van € 200,- per maand bepaald. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.3 van de bestreden beschikking.
2 De bestreden beschikking dateert van 1 februari 2011. Het cassatierekest is op 2 mei 2011 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen (1 mei 2011 viel op een zondag).
3 Het bedrag van € 74.144,11 komt (onder meer) voor in bijlage 23, behorende bij de brief van de advocaat van de man aan de rechtbank van 13 januari 2010. Dat gemiddelde loon wordt aangeduid als het "Gemiddeld brutojaarinkomen vd man in huwelijksperiode" en is kennelijk berekend als de helft van het totaal van de brutomaandbedragen over een aaneengesloten periode van 24 maanden over de jaren 2006, 2007 en 2008, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
4 De toelichting op de grief verwijst daartoe naar bijlage 55 bij het beroepschrift, waarin als "Gemiddeld brutojaarinkomen vd man in huwelijksperiode" een bedrag van € 71.813,34 wordt opgevoerd. Dat bedrag is berekend als één derde van het totaal van de brutomaandbedragen over een aaneengesloten periode van 36 maanden over de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Met dat bedrag correspondeert een gemiddeld netto maandinkomen van de man van € 3.293,91. Bijlage 55 sluit met een berekende nettobehoefte van € 1.756,37.
5 Vgl. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, O.I.M. Ydema en A.R. van Maas de Bie, Memo echtscheiding en alimentatie (2011), p. 170/171.
6 Vgl. ook de beschikking van de rechtbank, p. 2: "De man heeft bij brief van 27 januari 2010 nadere bescheiden, met toelichting, overgelegd." De bedoelde brief met bijlagen heb overigens niet in het procesdossier van de man, maar wel in dat van de vrouw aangetroffen. De jaaropgaaf 2009 vermeldt ter zake van "Loon loobelasting/volksverzekeringen" een bedrag van € 89.160,-, ter zake van "Loon Zorgverzekeringswet" een bedrag van € 86.927,- en ter zake van "Ingehouden bijdrage Zorgverzekeringswet" € 2.234,-.
7 Het aanvullende rekest vermeldt niet welk bedrag de bedoelde salarisstrook (die ik niet bij de stukken heb aangetroffen) ter zake van cumulatief fiscaal loon over 2009 wél noemt. Voor de gegevens uit de jaaropgaaf 2009 verwijs ik naar de vorige voetnoot.
8 HR 24 november 1972, LJN: AC5276, NJ 1973, 288, m.nt. EAAL.
9 HR 27 maart 1998, LJN: AD2859, NJ 1998, 552.
10 Over de periode van 7 april 2010 tot 1 september 2010 heeft het hof de kinderalimentatie bepaald op een bedrag van € 100,- per maand. Als [de dochter] gedurende die periode 6 dagen per maand bij de vrouw verbleef, komt dit bedrag, zoals het middel op zichzelf terecht signaleert, overeen met (ruim) € 15,- per dag. Wat overigens zij van de kennelijk hogere berekeningsgrondslag over de periode van 7 april 2010 tot 1 september 2010 (waarover de man, op wiens weg dat zou hebben gelegen, in cassatie niet heeft geklaagd), ook met de vaststelling van een kinderalimentatie van € 100,- op die hogere berekeningsgrondslag heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd van partijen naar mijn mening niet overschreden.