Conclusie
10/03857
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 9 december 2011
conclusie inzake:
1. Nunhems B.V.
2. Nunhems Netherlands B.V.
(hierna gezamenlijk in enkelvoud: Nunhems)
tegen
1. Stichting Aandelenbeheer Asparagus
2. Asparagus Beheer B.V.
3. Limseeds B.V.
(hierna gezamenlijk in enkelvoud: Limseeds)(1)
Deze zaak betreft de beëindiging van een ontwikkelings- en distributieovereenkomst.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vastgesteld door de rechtbank Roermond in rov. 2.1 t/m 2.19 van haar vonnis van 8 augustus 2007 en door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in rov. 4.2.1 t/m 4.2.13 van zijn tussenarrest van 24 februari 2009. Zij komen, samengevat, op het volgende neer.
1.2 Nunhems houdt zich bezig met het veredelen en produceren van groentezaden en de wereldwijde verkoop daarvan. Limseeds is een veredelingsbedrijf dat zich bezig houdt met het ontwikkelen van aspergerassen en de productie van aspergezaad.
1.3 Op 27 juni 1996 zijn partijen een 'Exclusieve ontwikkelings- en distributieovereenkomst' aangegaan (hierna: de Distributieovereenkomst) welke op 30 juni 2006 zou eindigen. Partijen zijn daarin, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen:
* Nunhems zal gedurende de looptijd van de Distributieovereenkomst de kennisuitwisseling niet aanwenden voor het ontwikkelen van eigen (productie)activiteiten inzake aspergeveredeling en zal zich voorts onthouden van aspergeveredeling/productie alsook derden daartoe geen opdracht te geven;
* Er geldt een margeverdeling van 60/40 in de zin dat Limseeds 60% van de door Nunhems aan haar afnemers/klanten berekende verkoopprijs ontvangt.
1.4 Met ingang van het jaar 2000 is de zo-even genoemde margeverdeling door partijen gewijzigd in 70/30 (70% voor Limseeds en 30% voor Nunhems).
1.5 Vanaf - in ieder geval - 2000 hebben partijen onderhandeld over een nieuwe distributieovereenkomst. De onderhandelingen zijn gevoerd door de respectievelijke directeuren van Nunhems ([betrokkene 1]) en Limseeds ([betrokkene 2]). Partijen bereikten op 10 oktober 2001 overeenstemming op hoofdlijnen over de te sluiten overeenkomst. Limseeds heeft die hoofdlijnen neergelegd in een brief van 5 november 2001 aan Nunhems, Nunhems heeft dat gedaan in een brief van 9 november 2001 aan Limseeds. Blijkens de inhoud van deze brieven zijn beide partijen uitgegaan van een contract voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vijf jaar. Limseeds vermeldde in de voornoemde brief dat Nunhems gedurende de looptijd van het contract absoluut geen veredelingsactiviteiten mag verrichten en na contractuele opzegging gefaseerd, in die zin dat Nunhems een veredelingsprogramma mag starten vanaf nul, volledig in eigen beheer en zonder gebruik te maken van aspergeveredelaars, en eerst na vier jaren mag samenwerken met aspergeveredelaars. Nunhems schreef in haar brief dat zij tijdens de opzegtermijn mag veredelen.
1.6 Partijen hebben vervolgens diverse conceptovereenkomsten uitgewisseld. Nunhems heeft op 11 november 2002, 17 april 2003 en 1 mei 2003 conceptovereenkomsten opgesteld, welke alle (enige vorm van) een veredelingsverbod bevatten. Na toezending van het derde concept is door (de advocaat van) Limseeds advies ingewonnen over de eventuele mededingingsrechtelijke consequenties van de te sluiten distributieovereenkomst. Volgens dit advies is een exclusiviteitsbeding bij een contract voor onbepaalde tijd problematisch. Partijen hebben hierover op 30 maart 2004 overlegd. Daarna heeft ook Nunhems advies ingewonnen en op 23 juni 2004 is aan Limseeds nader advies uitgebracht. Limseeds heeft vervolgens op 20 juli 2004 en 20 oktober 2004 conceptovereenkomsten opgesteld.
1.7 Limseeds heeft daarop de Distributieovereenkomst opgezegd tegen 30 juni 2006 in een brief van 30 december 2004. In haar reactie aan Limseeds schreef Nunhems dat zij inmiddels zoveel concessies heeft moeten doen dat een succesvolle voortzetting van het contract met voldoende rendement voor Nunhems twijfelachtig is. Limseeds deelde Nunhems daarop bij brief van 26 augustus 2005 mede dat zij vasthoudt aan de hoofdpunten van het akkoord van november 2001, te weten: een exclusief recht voor Nunhems, een veredelingsverbod voor Nunhems en een margeverdeling van 70/30.
1.8 Op 26 september 2005 vond een bespreking plaats tussen de directeuren van Limseeds en Nunhems. De directeur van Limseeds schreef op 27 september 2005 aan de directeur van Nunhems dat deze hem duidelijk heeft gemaakt dat Nunhems onder de voorliggende condities geen nieuwe overeenkomst met Limseeds meer wilde aangaan.
1.9 Nunhems verzocht en zo nodig sommeerde Limseeds bij brief van 20 januari 2006 om op korte termijn tot afronding te komen van de nieuwe distributieovereenkomst. Limseeds liet daarop bij brief van 31 maart 2006 weten niet bereid te zijn een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten en het heropenen van de onderhandelingen niet opportuun te achten. Limseeds is bij brief van 5 april 2006 nog eenmaal door Nunhems gesommeerd om de onderhandelingen voort te zetten en af te ronden.
1.10 Bij brief van 9 juni 2006 heeft Nunhems zaden bij Limseeds besteld, maar Limseeds heeft geweigerd deze zaden aan Nunhems te leveren.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 17 juli 2006 heeft Nunhems van Limseeds gevorderd, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang,(2) (i) Limseeds hoofdelijk te veroordelen wegens de niet vervulling van een voorwaarde aan Nunhems te betalen de krachtens de Distributieovereenkomst teveel ontvangen marge, zijnde een bedrag van € 4.216.194,-- en (ii) wegens toerekenbare tekortkoming Limseeds hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 112.728,-- als schadevergoeding vanwege het niet voldoen aan de leveringsverplichting uit de overeenkomst. Limseeds heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. De rechtbank te Roermond heeft bij vonnis van 8 augustus 2007 de vorderingen van Nunhems afgewezen.
2.2 Nunhems is hiertegen in hoger beroep gekomen. Aan vordering (i) heeft Nunhems kort samengevat ten grondslag gelegd dat partijen de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 hebben afgesproken onder de voorwaarde dat zij een nieuwe distributieovereenkomst zouden sluiten. Limseeds heeft deze stellingen betwist. Wat betreft vordering (ii) heeft Nunhems gesteld dat Limseeds toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Distributieovereenkomst door te weigeren de bestelling van 9 juni 2006 uit te voeren. Limseeds heeft gemotiveerd betwist dat de Distributieovereenkomst een verplichting tot levering bevat en - voor het geval zij in beginsel wel tot levering verplicht zou zijn - heeft Limseeds gesteld dat zij in dit geval niet tot levering verplicht was aangezien het geen gebruikelijke bestelling betrof gelet op de periode waarin Nunhems de zaden heeft besteld.
2.3 Bij tussenarrest van 24 februari 2009 overwoog het het gerechtshof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot (i) onder meer dat Nunhems het bewijs van de desbetreffende afspraak voorshands nog niet had geleverd (rov. 4.5 en 4.6) en ten aanzien van (ii) dat een redelijke uitleg van de Distributieovereenkomst met zich bracht dat Limseeds in beginsel verplicht is de door Nunhems bestelde zaden te leveren, en dat de bewijslast van het subsidiaire verweer van Limseeds, welke hof en Nunhems als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro begreep, op Limseeds rust (rov. 4.11 en 4.12). Het hof heeft zowel Nunhems als Limseeds tot bewijslevering toegelaten: (i) Nunhems tot bewijs dat partijen in 2000 de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen, en (ii) Limseeds tot bewijs van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de order van 9 juni 2006 geen gebruikelijke order was.
2.4 Tijdens de terechtzittingen van 2 juni, 1 september en 24 september 2009 hebben partijen getuigen doen horen. Nadien hebben partijen een memorie na enquête en een memorie van antwoord na enquête genomen.
2.5 Bij eindarrest van 18 mei 2010 (LJN: AU5137) heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch geoordeeld dat (i) Nunhems niet in haar bewijsopdracht is geslaagd en (ii) Limseeds wel in haar bewijsopdracht is geslaagd, en heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 Namens Nunhems is bij dagvaarding van 16 augustus 2010 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en op elkaars standpunten gereageerd.(3)
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof over vordering (i) in rov. 4.6 van het tussenarrest van 24 februari 2009 en rov. 8.2.4 van het eindarrest van 18 mei 2010.
3.2 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.6 en 8.2.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of partijen een voorwaarde zijn overeengekomen niet alleen van belang is wat Limseeds met haar brief van 25 (bedoeld zal zijn: 26) augustus 2005(4) tot uitdrukking heeft willen brengen, maar ook welke zin Nunhems onder de gegeven omstandigheden aan die brief mocht toekennen.
3.3 In rov. 4.6 van het tussenarrest heeft het hof enkele passages aan uit de brieven van Nunhems van 18 mei 2000, 17 april 2001, 19 juni 2001 en 9 november 2001 aangehaald.(5) Het hof oordeelt dat de voorwaarde niet valt af te leiden uit de brief van 18 mei 2000 en dat uit de brieven van 17 april, 19 juni en 9 november 2001 niet valt af te leiden dat de gestelde voorwaarde door partijen is overeengekomen.
In rov. 8.2.1 t/m 8.2.4 bespreekt het hof de getuigenverklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 1] (aan de zijde van Nunhems) en van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (aan de zijde van Limseeds), in welk verband ook deze brieven weer aan de orde komen.
In rov. 8.2.4 is het hof ingegaan op de stelling van Nunhems dat Limseeds in een brief van 25 [26; A-G] augustus 2005(6) de bedoelde voorwaarde zou hebben bevestigd. De in deze brief door Limseeds uitgesproken "bereidheid" om de samenwerking gedurende tien jaar voort te zetten, impliceert volgens het hof nog niet dat Limseeds ook akkoord is gegaan met de margeverlaging onder de voorwaarde dat een nieuwe overeenkomst tot stand zou komen. Het hof verwijst daartoe ook naar de getuigenverklaring van de directeur van Limseeds, (i) dat Limseeds altijd bereid is geweest de samenwerking voor te zetten, uitgaande van een veredelingsverbod voor Nunhems en (ii) dat het woord "voorwaarde'" in de brief ziet op "de bestaande overeenkomst, de bestaande structuur".(7)
In rov. 8.3 concludeert het hof, dat op grond van deze getuigenverklaringen, gelezen in onderling verband en samenhang met genoemde brieven, niet is komen vast te staan dat partijen - Nunhems enerzijds en Limseeds anderzijds - in 2000 de wijziging van de margeverdeling van 60/40 naar 70/30 zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen.
3.4 Het hof heeft, naar het zich laat aanzien, in zijn motivering gereageerd op de memorie na enquête van 17 november 2009 van Nunhems. In dat processtuk heeft Nunhems zich op het standpunt gesteld dat Limseeds nooit de door Nunhems in haar brieven genoemde voorwaarde heeft weersproken en daarbij gewezen op de door het hof besproken passages uit de partijcorrespondentie (zie sub 5 en 6) en gesteld dat Nunhems de brief van 26 augustus 2005 als een akkoordverklaring met de aan de margeverklaring verbonden voorwaarde mocht opvatten (zie sub 12).
De door het hof gegeven motivering biedt m.i. geen grond voor de klacht dat het hof de wilsvertrouwensleer heeft miskend, ook al heeft het hof niet met zoveel woorden overwogen welke zin Nunhems in de gegeven omstandigheden mocht toekennen aan de brief van 26 augustus 2005. Het hof heeft immers de verklaringen van Limseeds in het licht van de getuigenverklaringen onderzocht en op basis daarvan beoordeeld of partijen de door Nunhems gestelde voorwaarde zijn overeengekomen (waarin een impliciete verwijzing naar de wilsvertrouwensleer kan worden gelezen, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die m.i. in casu ontbreken). Het subonderdeel faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.
Overigens ziet de klacht van onderdeel 1.1, als ik het wel heb, vooral op rov. 8.2.4, omdat in rov. 4.6 de brief van Limseeds van 26 augustus 2005, waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, nog niet aan de orde is gesteld. Het gaat in rov. 4.6 om een waardering (evenals in rov. 8.3.1 t/m 8.2.3, maar dan mede in het licht van de getuigenverklaringen) van de brieven van Nunhems van 18 mei 2000, 17 april 2001, 19 juni 2001 en 9 november 2001. Blijkens de schriftelijke repliek sub 2-3 wordt met de klacht echter ook betoogd, dat Nunhems vertrouwen mocht ontlenen aan het stilzwijgen van de Limseeds. Dat betoog stuit (ook) af op het oordeel in rov. 8.2.1, laatste volzin.
3.5 Subonderdeel 1.2 kwalificeert de door onderdeel 1 aangevallen oordelen, voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als onbegrijpelijk in het licht van de navolgende essentiële stellingen van Nunhems:
(a) De gewijzigde margeverdeling betekende een financiële concessie ten gunste van Limseeds van € 5.000.000,-- à € 6.000.000,--; Nunhems zou hier nooit mee akkoord zijn gegaan als daartegenover niet een verlenging van de Distributieovereenkomst stond nu zij Limseeds zonder meer had kunnen houden aan de in de Distributieovereenkomst opgenomen margeverdeling;
(b) Het is niet aannemelijk dat Nunhems met een aanzienlijke verslechtering van de margeverdeling zou hebben ingestemd omdat Nunhems bij het aangaan van de Distributieovereenkomst een bedrag van ƒ 3.000.000,-- aan Limseeds heeft betaald in de verwachting dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst door haar een marge van 40% zou worden gerealiseerd.
Deze stellingen benadrukken het wederkerige karakter van de verplichtingen van Nunhems en Limseeds. Tegen de achtergrond van het wederkerige karakter, gelet op het feit dat de margewijziging in 2000 is overeengekomen, dat de eerste brief van Nunhems daarover dateert uit mei 2000, dat Limseeds in reactie op Nunhems brieven de gestelde voorwaarde niet heeft afgewezen, laat de inhoud van de door het hof in rov. 4.6 genoemde brieven van Nunhems en de brief van 26 augustus 2005 van Limseeds, geen andere conclusie toe dan dat partijen de margewijziging zijn overeengekomen onder het beding dat een nieuwe overeenkomst tot stand zou komen, althans dat had het hof gemotiveerd op deze stellingen had moeten responderen, aldus het subonderdeel.
3.6 De stelling in subonderdeel 1.2, dat de door het hof in rov. 4.6 en de rov. 8.2.1 t/m 8.2.4 besproken brieven geen andere conclusie toelaten, dan dat de door Nunhems gestelde voorwaarde is overeengekomen, stuurt (mede gelet op hetgeen hierna aan de orde komt) aan op een hernieuwde beoordeling van de door partijen in feitelijke instanties aangevoerde feiten en omstandigheden. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
3.7.1 Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof afzonderlijk had dienen te reageren op de onder (a) en (b) bedoelde stellingen, faalt het subonderdeel eveneens.
In essentie wordt het hof verweten niet te hebben onderkend dat Nunhems heeft gesteld, dat zij, gezien de door haar genoemde financiële belangen, slechts akkoord kon gaan met de margewijziging onder de gestelde voorwaarde dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen.(8)
3.7.2 Ik stel voorop dat Nunhems deze feiten in de door het middel aangehaalde vindplaatsen wel heeft aangevoerd ter ondersteuning van de door haar gestelde voorwaarde, maar niet (althans niet duidelijk) heeft gesteld, dat Limseeds om die redenen heeft begrepen of had moeten begrijpen, dat Nunhems, gezien de door haar genoemde financiële belangen, slechts akkoord kon gaan met de margewijziging onder de door haar gestelde voorwaarde. Gesteld voor de vraag, of tussen partijen die voorwaarde was overeengekomen, behoefde het hof op deze stellingen dus niet afzondelijk te responderen.
3.7.3 Ook overigens heeft het hof de bedoelde stellingen m.i. niet miskend, maar bestond het er voor het hof geen reden daarop afzonderlijk te responderen. Uiteraard bracht de margewijziging (aanzienlijke) financiële nadelen met zich mee voor Nunhems en het ligt in de rede, mede gezien het wederkerige karakter van de overeenkomst, dat Nunhems daarvoor iets terug verlangde.(9) De vraag was echter, wat dat was. Volgens Nunhems was dat de voorwaarde, dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen. Volgens Limseeds was dat, dat zij bereid zou zijn de samenwerking voort te zetten op basis van de bestaande structuur, dat wil zeggen uitgaande van een veredelingsverbod voor Nunhems (zo vat ik het oordeel in rov. 8.2.4 samen).
Het middel voert niet aan dat in feitelijke instanties is gesteld, dat bij het afspreken van de gewijzigde margeverdeling in 2000 voor partijen, althans Limseeds, duidelijk was of moest zijn dat een voortzetting van de samenwerking op basis van de bestaande structuur voor Nunhems (gegeven haar financiële belangen) onvoldoende was.
Tussen partijen ontstond vervolgens een verschil van mening over de structuur van de verdere samenwerking, waarbij partijen "uiteindelijk op een voor hen beide essentieel punt - de vraag of en zo ja: in welke vorm, in de overeenkomst een veredelingsverbod moest worden opgenomen - en na daarover adviezen te hebben ingewonnen niet tot overeenstemming zijn gekomen." (rov. 4.8). Voor dit teleurstellende resultaat was Limseeds niet - in juridische zin - verantwoordelijk.(10)
3.8 Het hof heeft voorts de overige in het subonderdeel genoemde omstandigheden afdoende in de motivering van zijn oordeel betrokken. Zie rov. 4.9 (duiding van de eerste brief d.d. mei 2000) en rov. 8.2.1 (duiding van het niet reageren door Limseeds). Ook de klacht aan het slot van subonderdeel 1.2 faalt daarom.
3.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat de voornoemde, hiervoor onder 3.3 kort weergegeven oordelen van het hof onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom Nunhems aan het stilzwijgen van Limseeds ten vervolge op de door het hof genoemde brieven, althans de brief van 25 augustus 2005, niet de betekenis mocht toekennen dat Limseeds akkoord ging met de door Nunhems gestelde voorwaarde, waarbij van belang is dat de door het hof aan laatstgenoemde brief gegeven uitleg niet voor de hand ligt omdat daar het overeengekomen aan de voorwaarde wordt gekoppeld. Subonderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat evenmin valt in te zien waarom de verklaringen van de gehoorde getuigen onvoldoende duidelijk zijn om daaruit af te leiden (dat Nunhems erop mocht vertrouwen) dat partijen de voorwaarde zijn overeengekomen.
3.10 De in deze subonderdelen genoemde klachten liggen in het verlengde van de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 en dienen m.i. eveneens te falen. Zoals uit het bovenstaande blijkt, zijn de oordelen van het hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor het overige zijn deze oordelen voorbehouden aan het hof, als rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt.
3.11 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 8.8 van het eindarrest, luidende dat vordering (ii) van Nunhems niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat de ongebruikelijkheid van de order van 9 juni 2006 voor Limseeds in de gegeven omstandigheden een bijzondere omstandigheid oplevert om de uitlevering ervan te weigeren.
3.12 Volgens subonderdeel 2.1 zou het hof daarmee miskend hebben dat bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen de opzegging en de dag waartegen is opgezegd in het kader van een voor een langere periode gesloten distributieovereenkomst als de onderhavige, niet slechts in aanmerking moet worden genomen hetgeen tussen partijen gebruikelijk is, maar alle relevante omstandigheden. Ook zou zijn miskend dat bij de beoordeling van die omstandigheden uitgangspunt moet zijn dat de opgezegde partij nog in de opzegtermijn de gebruikelijke, althans voor de opzeggende partij niet (wezenlijk) bezwaarlijke orders kan plaatsen teneinde zijn schade in de opzegperiode te beperken en hem in die periode de gelegenheid te geven een andere toeleverancier te zoeken, ook indien die leveringsverplichting na het einde van de overeenkomst zou moeten worden nagekomen.
3.13 In de s.t. zijdens Nunhems wordt dit sub 3.2.4 aldus toegelicht, dat een gebruikelijke order een order is die door de leverancier zou zijn uitgevoerd indien de overeenkomst niet zou zijn opgezegd omdat het zou vallen onder de door partijen gemaakt afspraken. Het hof had daarom dienen te onderzoeken of de order "gebruikelijk" was in het licht van die afspraken in plaats van uitsluitend acht te slaan op de vraag of die order ooit precies in dezelfde maand in de voorafgaande jaren werd geplaatst. Daarbij wordt verwezen naar het feit dat ten tijde van de order de minimale afnameverplichting nog niet was gehaald.
3.14 Ik bespreek het subonderdeel tegen de achtergrond van het arrest Elinga/British Wool (HR 29 mei 1998, LJN: ZC2657, NJ 1998/641), waarin de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in het kader van een duurovereenkomst als de onderhavige, waarbij de aard van de verhouding tussen partijen gekenmerkt wordt door een bestendige samenwerking en door wederzijdse afhankelijkheid.
De casus betrof een distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van drie maanden, krachtens welke Elinga B.V. onder meer een exclusief verkooprecht verkreeg voor Nederland ten aanzien van een door British Wool International Ltd. geleverde gebreide kledingcollectie. Toen British Wool zich te midden van een ongunstig handelsklimaat genoodzaakt zag de overeenkomst op te zeggen, werd Elinga gedurende de opzegtermijn niet in de gelegenheid gesteld om een order te plaatsen. Ter zake daarvan vorderde Elinga onder meer schadevergoeding. Het hof overwoog (rov. 39) dat gedurende de looptijd van de opzeggingstermijn - in beginsel - ook nog nieuwe orders kunnen worden geplaatst, voor zover deze orders qua inhoud en daarmee gepaard gaand tijdsbeslag in overeenstemming zijn met hetgeen gebruikelijk is in de tot dan bestaande handelsrelatie tussen partijen. In cassatie klaagde British Wool onder meer dat het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard, nu bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen gedurende de opzeggingsperiode alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen en niet slechts de inhoud, het tijdbeslag en de gebruikelijkheid van bepaalde transacties. In rov. 3.5 van zijn arrest oordeelde de Hoge Raad:(11)
"Anders dan dit onderdeel aanvoert geeft deze overweging geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals in dit geval, door de leverancier is opgezegd op grond van het feit dat haar onderneming zal worden geliquideerd wegens tegenvallende resultaten. Het Hof heeft - blijkens het gebruik van de woorden "in beginsel" - ook niet miskend dat bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen de opzegging en de dag waartegen is opgezegd, alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en niet slechts de inhoud, het tijdbeslag en hetgeen gebruikelijk is in de handelsrelatie tussen partijen."
3.15 Het hof heeft in zijn tussenarrest de stellingen van partijen weergegeven ten aanzien van de vraag of Limseeds gehouden was de order uit te voeren (rov. 4.10). Het hof heeft vervolgens de distributieovereenkomst aldus uitgelegd dat Limseeds een leveringsplicht heeft, en op die basis onder verwijzing naar het arrest Elinga/British Wool overwogen dat Limseeds ook na opzegging de tijdens de looptijd van de overeenkomst door Nunhems geplaatste orders moet uitvoeren (rov. 4.11).
In rov. 4.12 beschrijft het hof het verweer van Limseeds. Zij stelde dat zij in de gegeven omstandigheden niet verplicht was die orders uit te voeren, omdat zulks volgens Limseeds alleen bedoeld was om als het ware de duur van de Distributieovereenkomst te verlengen. Zij baseerde dit op het bestelmoment (de bestellingen voor het lopende seizoen waren al afgehandeld) en het gegeven dat Nunhems in de voorafgaande jaren in die periode nooit bestellingen van deze omvang deed. Het hof duidt dit verweer van Limseeds als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro en vat dit verweer aldus samen, dat de bestelling van 9 juni 2006 geen "gebruikelijke" bestelling betrof. Deze bewoordingen weerklinken in de bewijsopdracht en rov. 8.6.1 en 8.8 van het eindarrest.
3.16 Naar mijn mening klaagt het middel ten onrechte dat het hof met het oordeel in rov. 8.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het hof zou hebben miskend, dat volgens het (ook door het hof genoemde) arrest Elinga/British Wool voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen de opzegging en de dag waartegen is opgezegd alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.
Het hof heeft echter begrijpelijkerwijs bij zijn beoordeling alleen aandacht besteed aan de omstandigheden die in dit verband waren aangevoerd, kort gezegd de "gebruikelijkheid" van de order van 9 juni 2006 zoals bedoeld in rov. 4.12. Omstandigheden die in theorie relevant kunnen zijn, maar niet zijn aangevoerd of gebleken, mag het hof immers bij zijn oordeel niet betrekken. Dit geldt niet alleen ten aanzien van de vraag of naast de "gebruikelijkheid" van de order er nog andere relevante omstandigheden zijn, maar ook ten aanzien van de (in het verlengde daarvan liggende) vraag wat, in de omstandigheden van het geval moet worden verstaan onder een "gebruikelijke" order.(12) Uit rov. 4.12 blijkt dat het hof "gebruikelijk" in casu betrekt op het verweer van Limseeds. Voor het hof bestond in het licht van het partijdebat geen aanleiding in te gaan op eventuele andere betekenissen van "gebruikelijk". Het hof heeft immers in rov. 8.8 ook geoordeeld - in cassatie onbestreden - dat voor het overige geen feiten en omstandigheden zijn gebleken, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de weigering van Limseeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(13)
3.17 In het debat speelde niet zozeer de omvang van de bestelling (ten aanzien waarvan Nunhems blijkens rov. 4.10 had aangevoerd, dat er nog ruimte was om te leveren gezien de minimale afnameverplichting en de omvang van haar bestellingen in het verleden). In de kern ging het om het - uit de aard en het tijdstip ervan, in het licht van het nadere einde van de Distributieovereenkomst, af te leiden - doel van de bestelling. Nunhems stelde blijkens rov. 4.10 dat zij de zaden had besteld om te voldoen aan tijdens de looptijd van de Distributieovereenkomst ontvangen orders. Maar volgens Limseeds had de "ongebruikelijke" bestelling een ander doel (zie rov. 4.12).
3.18 Bij zijn beoordeling van de "gebruikelijkheid" van de order beziet het hof in de rov. 8.6.1 t/m 8.6.7 de exacte bestelling (omvang en rassen) en bespreekt het de getuigenverklaringen alsmede het door Limseeds overgelegde overzicht van bestellingen in het verleden. Hierin komen aan de orde het tijdstip van de bestelling, de soort bestelde rassen, het bestelseizoen daarvoor, en de bestellingen in het verleden. Het hof concludeert op die basis dat de order van 9 juni 2006 "niet gebruikelijk" was. In rov. 8.6.8 overweegt het hof, kort gezegd, dat de door Nunhems voor de order van 9 juni 2006 gegeven verklaring aan het oordeel niet afdoet. Deze verklaring hield in dat Nunhems, toen duidelijk was dat de distributieovereenkomst niet zou worden verlengd, courante zaden bij Limseeds bestelde om incourante zaden (die Limseeds volgens Nunhems niet wilde terugnemen) te kunnen verkopen en om te kunnen voldoen aan voorbestellingen van haar klanten voor het seizoen 2007; voorts werd het tijdstip van de bestelling verklaard doordat een deel van de bestelling voor Azië bestemd was.
3.19 Het hof heeft aldus niet alleen gekeken naar het bestelverleden van Nunhems, anders dan het middel (zoals toegelicht in de s.t. zijdens Limseeds sub 3.2.3 en 3.2.4) lijkt te veronderstellen. Het hof heeft onder meer óók acht geslagen op de door Nunhems aangevoerde redenen voor de bestelling, maar deze van onvoldoende gewicht geacht om te oordelen dat sprake was van een "gebruikelijke" bestelling.
Subonderdeel 1.2 voert in dit verband nog aan, kort gezegd, dat de opgezegde partij tijdens de opzegtermijn niet bezwaarlijke bestellingen mag plaatsen om zijn schade te beperken en hem de gelegenheid te geven een andere toeleverancier te zoeken. Wat hier verder van zij, op die voet is het debat m.i. in feitelijke instantie niet gevoerd, zodat het middel het hof niet kan verwijten dit niet als uitgangspunt te hebben gehanteerd.
3.20 Subonderdeel 2.2 betoogt ten slotte dat het oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een aantal essentiële stellingen van Nunhems, welke ieder afzonderlijk, althans in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel leiden over de vraag of Limseeds gehouden was de nabestellingen van Nunhems (gedeeltelijk) uit te leveren:
(a) Nunhems had, toen vast kwam te staan dat de Distributieovereenkomst niet zou worden verlengd, nog eerder van Limseeds afgenomen aspergezaden op voorraad. Nunhems heeft Limseeds verzocht deze zaden terug te nemen, maar Limseeds was hiertoe niet bereid. Nunhems heeft vervolgens enkele relatief kleine nabestellingen gedaan om zelf haar voorraden te kunnen uitverkopen;
(b) Limseeds weigerde de nabestellingen uit te leveren, enkel om Nunhems te schaden. Limseeds gaf namelijk aanvankelijk als reden voor de leveringsweigering op dat zij niet tot levering verplicht was. De leveringsweigering had dus niets van doen met de vrees om door eigen zaden beconcurreerd te worden. Die stelling is pas in de onderhavige procedure betrokken;
(c) De nabestelling van het ras Ju Feng was bestemd voor de Japanse markt en had derhalve nog betrekking op het seizoen 2006. Dit ras moest in juni 2006 al verpakt voor verzending gereed liggen om het nog tijdig in Japan te kunnen uitleveren. Met betrekking tot die zaden kan Limseeds zich dus in elk geval niet gerechtvaardigd op het standpunt stellen dat zij daardoor na afloop van de Distributieovereenkomst zal worden beconcurreerd;
(d) De nabestellingen waren dermate klein van omvang (een afname van 2.500.000,00 zaden tegen een gemiddelde jaarafname van 70.000.000 à 80.000.000 zaden) dat Limseeds daarvan nooit enige reële concurrentie zou kunnen ondervinden.
(e) De bestellingen dateren - met uitzondering van een aanvullende bestelling van het ras Ju Feng - van mei 2006 en niet pas van 9 juni 2006. In mei werden wel vaker nabestellingen gedaan.
3.21 Op stelling (a) is gerespondeerd in rov. 8.6.8. In deze overweging heeft het hof deze stelling geduid als een bevestiging van het ongebruikelijke karakter van de bestelling. In dezelfde rechtsoverweging acht het hof stelling (c) onvoldoende om het bewijs te ontkrachten in het licht van het door Limseeds overgelegde overzicht van leveringen aan Nunhems in de periode 2000-2006. Stelling (e) impliceert dat het hof had moeten kijken naar een bestelling in mei en niet van 9 juni 2006. De productie waarnaar wordt verwezen - de in nr. 15 van de memorie van antwoord na enquête genoemde brief van brief van 9 juni 2006 - verwijst wel naar een e-mail van 1 juni, maar specificeert niet wanneer de aanvankelijke bestelling in mei zou zijn gedaan. In rov. 8.6.6 leidt het hof uit het door Limseeds overgelegde overzicht af, dat Nunhems bestellingen deed in de maanden november t/m april en een keer op 23 mei 2002. Het hof overweegt in rov. 8.6.7 dat ook een bestelling in mei niet gebruikelijk was en dat de - kleine - incidentele bestelling in 2002 onvoldoende is om die conclusie te dragen. Hiermee is afdoende op stelling (e) gereageerd.
Stelling (b) heeft het hof kennelijk niet opgevat als een essentiële stelling die afzonderlijk weerlegging behoefde. Het hof behoorde dat ook niet te doen, nu de stelling aan een beroep op de ongebruikelijkheid van de order niet in de weg staat. Hetzelfde geldt voor stelling (d). Het gegeven dat de bestelling relatief gering van omvang is leidt niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat zij niet ongebruikelijk is. Ik verwijs hiervoor naar hetgeen bij 3.17 is opgemerkt.
Het subonderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn oordeel niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het oordeel leent zich als (overwegend) van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In het arrest van het hof worden verweerders gezamenlijk aangeduid als Asparagus.
2 Dit waren subsidiaire vorderingen. Primair vorderde Nunhems voor recht te verklaren dat Limseeds de onderhandeling met Nunhems onaanvaardbaar heeft afgebroken en Limseeds hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door Nunhems dientengevolge geleden schade, bestaande uit het positief contractsbelang, zijnde 30% van de netto verkoopomzet, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De primaire vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen en speelden blijkens rov. 4.4 van het tussenarrest van 24 februari 2009 in hoger beroep niet meer.
3 De advocaat van Nunhems heeft bij brief van 12 mei 2011 aan de rolraadsheer medegedeeld een verkeerde conceptversie van de schriftelijke toelichting te hebben verzonden aan de advocaat van Limseeds en dat, met instemming van de advocaat van Limseeds, als oplossing is gekozen dat laatstgenoemde na dupliek op de juiste versie van de s.t. van Nunhems reageert, hetgeen bij brief van 20 mei 2011 is gebeurd.
4 Zie productie 23 bij de inleidende dagvaarding.
5 Zie ook de samenvatting van rov. 4.6 op dit punt in rov. 8.2 van het eindarrest.
6 Zie productie 23 bij de inleidende dagvaarding.
7 Zie de verklaring van [betrokkene 2] op blad 3 van het p.-v. van het getuigenverhoor van 1 september 2009.
8 In rov. 4.6 omschrijft het hof de gestelde voorwaarde weliswaar als "verlenging van de samenwerking", maar uit rov. 4.5, het probandum en rov. 8.1 e.v. blijkt dat het gaat om de voorwaarde "dat een nieuwe distributieovereenkomst tot stand zou komen".
9 Ook al is dat juridisch niet vereist om een dergelijke wijzigingsafspraak te kunnen maken.
10 Het hof verwerpt in rov. 4.8 het beroep op artikel 6:23 BW Pro. De rechtbank verwierp in rov. 4.1.10 de stelling van Nunhems, dat Limseeds de onderhandelingen ten onrechte en op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken.
11 Ter zake van de onderhavige problematiek kan men overigens ook inspiratie putten uit de specifieke regeling van de distributieovereenkomst in het Draft Common Frame of Reference (DCFR), zie C. von Bar en E. Clive (red.), Principles, definitions and model rules of European private law: draft common frame of reference (DCFR): Full edition, Munich: Sellier 2009, p. 2432-2434. Art. IV.E.-5:201 DCFR bepaalt: "The supplier must supply the products ordered by the distributor in so far as it is practicable and provided that the order is reasonable". De commentaren bij dit artikel vermelden dat gelet op de definitie van redelijkheid in art. I.-1:104 DCFR de vraag of een order redelijk is afhangt van de 'nature and purposes of the contract, the circumstances of the case and the usages and practices of the trade or profession involved. [...] An order will be unreasonable if it goes beyond the limits of what would be a normal exercise of such a right by a careful and diligent distributor". De regeling in het DCFR (die ziet op de gehele looptijd van de distributieovereenkomst) verschilt daarmee niet veel van het hiervoor besproken, thans geldende beoordelingskader op grond van Elinga/British Wool.
12 Vgl. over dit aspect J.M. Barendrecht en G.R.B. van Peursem, Distributieovereenkomsten, Deventer: Kluwer 1997, nr. 253; E.M. Hoogervorst, 'Opzegging distributieovereenkomst', in: Bb 1998/16, p. 134; C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten (diss. VU), 1999, p. 100-102.
13 De vraag of de aanvullende dan wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in gevallen als deze het toetsingskader vormt, kan in cassatie blijven rusten.