Conclusie
Zaaknr. 10/04051
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 december 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
ABN AMRO N.V.
Deze zaak betreft de vraag of het hof terecht de instantie vervallen heeft verklaard.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij eindvonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank Amsterdam eiser tot cassatie, [eiser], uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan verweerster in cassatie, ABN AMRO, een bedrag van € 35.419.903,95, te vermeerderen met rente, te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.2 [Eiser] is bij exploot van 20 juni 2006 van dit eindvonnis en van het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 juni 2005 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.
De zaak is op 9 november 2006 bij het hof aangebracht.
1.3 [Eiser] heeft geen memorie van grieven genomen, waarna de zaak op 17 april 2008 ambtshalve is doorgehaald.
1.4 Bij exploot van 21 januari 2010 heeft ABN AMRO aan [eiser], voor zover thans van belang, aangezegd dat zij voornemens is verval van instantie te vorderen.
1.5 Op verzoek van ABN AMRO is de zaak op 2 februari 2010 weer op de rol geplaatst. De zaak is vervolgens op de voet van art. 251 lid 1 Rv Pro. verwezen naar de rol van 16 maart 2010.
1.6 [Eiser] heeft op 16 maart 2010 niet van grieven gediend maar om een uitstel van zes weken verzocht in verband met de overname van de zaak door een andere advocaat en de complexiteit van de zaak.
1.7 Bij rolbeslissing van 11 maart 2010 is aan [eiser] een laatste uitstel tot 27 april 2010 verleend voor het nemen van de memorie van grieven.
1.8 Ter rolle van 27 april 2010 heeft [eiser] geen grieven genomen maar bij incidentele memorie schorsing van de procedure verzocht totdat in de procedure die bij het hof Amsterdam aanhangig is onder zaaknummer 200.029.227/01 tussen [eiser] en de Ontvanger eindarrest zal zijn gewezen(2).
1.9 Bij rolbeslissing van 29 april 2010 zijn ABN AMRO en haar op dat moment nog in de procedure betrokken dochtermaatschappij [A] N.V. in de gelegenheid gesteld op dat verzoek te reageren. Per abuis is daarbij de zaak op een termijn van zes weken op de rol geplaatst voor 'memorie van antwoord ivm schorsing'.
1.10 [Eiser] heeft bij brief van 7 mei 2010 bezwaar gemaakt tegen het feit dat het aanhoudingsverzoek niet werd behandeld als een incidentele vordering en heeft vermeld dat hij in elk geval nog in de gelegenheid wilde worden gesteld om een memorie van grieven te nemen.
In reactie hierop heeft ABN AMRO bij brief van 10 mei 2010 bericht niet in te stemmen met aanhouding van de zaak.
1.11Bij rolbeslissing van 18 mei 2010 heeft het hof het verzoek van [eiser] tot aanhouding afgewezen. Voorts is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer voor de beslissing op de vordering tot verval van instantie.
1.12 Het hof heeft de instantie bij arrest van 15 juni 2010 vervallen verklaard.
1.13 [Eiser] heeft tegen dit arrest en de rolbeslissing van 18 mei 2010 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
[Eiser] heeft gerepliceerd; ABN AMRO heeft afgezien van dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen, waarvan de middelen I en II zijn gericht tegen de rolbeslissing van het hof van 18 mei 2010 en de middelen III en IV tegen het arrest van 15 juni 2010. De middelen I-II en III-IV zijn inhoudelijk nagenoeg identiek en bevatten rechts- en motiveringsklachten.
Samengevat houden de rechtsklachten in dat het hof heeft miskend dat (i) [eiser] niet een uitstelverzoek als bedoeld in art. 251 Rv Pro. heeft gedaan maar op de voet van art. 208 Rv Pro. een incidentele vordering tot schorsing van de procedure heeft ingesteld; (ii) de proceshandeling als bedoeld in het eerste lid van art. 251 Rv Pro. de proceshandeling betreft waarvoor de zaak staat en dus niet is beperkt tot de memorie van grieven; (iii) geen rechtsregel zich ertegen verzet dat op de roldatum waarop een procespartij op de voet van art. 251 Rv Pro. de proceshandeling moet verrichten waarvoor de zaak staat, deze procespartij in plaats daarvan een incident als het onderhavige opwerpt en (iv) [eiser] nog een nadere termijn had dienen te krijgen. Volgens de motiveringsklachten heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en is het ongemotiveerd voorbij gegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat de vertraging die de schorsing meebrengt, van ondergeschikt belang is. "Meer in het algemeen", aldus [eiser] in zijn repliek(4), "heeft te gelden dat het in deze zaak naar de kern genomen gaat om de vraag of een dossier 'wat langer op de plank moet kunnen blijven liggen' indien dat om redenen van efficiency en proceseconomie is gewenst."
2.2 In het bestreden arrest heeft het hof als volgt geoordeeld:
"2.1 Op dit incident [de vordering tot verval van instantie, W-vG] is artikel 251 Rv Pro van toepassing. Uit het eerste lid van dat artikel volgt dat een partij verval van instantie kan vorderen als de wederpartij de proceshandeling waarvoor de zaak staat langer dan twaalf maanden niet heeft verricht.
2.2 Uit de stukken is gebleken dat [eiser] langer dan twaalf maanden heeft nagelaten de proceshandeling te verrichten waarvoor de zaak staat, te weten het dienen van grieven.
2.3 Krachtens het derde lid van artikel 251 Rv Pro dient de partij die verval van instantie wil vorderen het voornemen daartoe tenminste twee weken voor de bepaalde roldatum aan de nalatige partij aan te zeggen.
2.4 ABN AMRO heeft de aanzegging als zojuist bedoeld gedaan per brief bij het genoemde exploot van 21 januari 2010 en op de rolzitting van 16 maart 2010 verval van instantie gevorderd.
2.5 [Eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid om de proceshandeling alsnog uiterlijk 27 april 2010 te verrichten en heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van de zaak tussen hem en de Ontvanger van belang is voor de onderhavige zaak. Er bestaat dan ook geen reden voor de (verdere) vertraging van het geding.
2.6. Gezien het voorgaande zal de vordering tot verval van instantie worden toegewezen."
Verval van instantie
2.3 Verval van instantie is geregeld in de art. 251-253 Rv., in de 13e afdeling van Boek 1 over "Afbreking van de instantie". Het betreft een incident dat uitsluitend kan worden ingeleid door de wederpartij van degene die de proceshandeling waarvoor de zaak staat, had moeten verrichten(5).
Anders dan onder oud recht waarin de wederpartij door een eenvoudige akte kon worden overvallen(6), is de vordering tot verval van instantie een voornemen dat tenminste twee weken voor de roldatum aan de 'nalatige partij' moet worden aangezegd, zodat herstel mogelijk is (er wordt dus een "terme de grace" gegeven). Na de aanzegging van het voornemen kan de wederpartij toewijzing van het gevorderde verval van instantie ingevolge het vierde lid van art. 251 Rv Pro. voorkomen door alsnog de proceshandeling te verrichten (onder a) of door het aannemelijk maken van een reden, die de vertraging van het geding in redelijkheid rechtvaardigt (onder b).
2.4 Bij de regeling van verval van instantie wordt uitgegaan van het (objectieve) gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn de proceshandeling waarvoor de zaak stond niet is verricht en de wederpartij om die reden het vervallen van instantie vordert, ongeacht haar motieven en onverschillig waarom het geding niet werd voortgezet(7).
Indien de instantie vervallen wordt verklaard, worden partijen van rechtswege hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest (art. 253 lid 3 Rv Pro.).
2.5 In cassatie is niet bestreden dat [eiser] als appellant de zaak op 9 november 2006 heeft aangebracht bij het hof en vervolgens geen memorie van grieven heeft genomen. Eveneens onbestreden is dat het hof de zaak op 17 april 2008 ambtshalve heeft doorgehaald. De proceshandeling die had moeten worden verricht maar gedurende bijna anderhalf jaar voordat de zaak van de rol werd gehaald, niet is uitgevoerd betreft dus het nemen van een memorie van grieven.
2.6 Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het arrest van 15 juni 2010 volgt dat het hof bij zijn beslissing op de vordering tot verval van instantie gewoon de procedure van art. 251 Rv Pro. heeft gevolgd.
Nadat ABN AMRO bij exploot van 21 januari 2010 op de voet van art. 251 lid 1 Rv Pro. had verzocht een (rol)datum te bepalen waarop zij verval van instantie kon vorderen, heeft het hof de zaak ter rolle van 2 februari 2010 op de voet van art. 251 lid 1 Rv Pro. verwezen naar de rol van 16 maart 2010, waarna [eiser] op diens verzoek en met instemming van ABN AMRO - onder uitdrukkelijke handhaving van de vordering tot verval van instantie(8) - nog een laatste uitstel van zes weken is verleend tot 27 april 2010 voor het nemen van een memorie van grieven. Die datum geldt als de 'bepaalde roldatum' van art. 251 Rv Pro. en dat is dan ook de roldatum waarop zich de beslissingsfase voltrekt(9).
2.7 Vast staat dat [eiser] op 27 april 2010 niet van grieven heeft gediend, zodat de eerste in art. 251 lid 4 Rv Pro. genoemde afwijzingsgrond zich niet voordeed. Het dienen van grieven was immers de proceshandeling waarvoor de zaak stond en uit het vierde lid in verbinding met het eerste lid van art. 251 Rv Pro. volgt dat dat de proceshandeling is die alsnog voor of op de bepaalde roldatum moet worden verricht wil de toewijzing van de vordering tot verval van instantie kunnen worden voorkomen.
2.8 In plaats van het dienen van grieven heeft [eiser] een incidentele memorie tot schorsing van de procedure genomen. Hij heeft daarin gesteld(10) dat de onderhavige zaak en zijn zaak tegen de Ontvanger verknochte zaken zijn in de zin van art. 222 Rv Pro. en dat een voor de hand liggende voeging van beide zaken niet meer mogelijk is gezien de stand waarin de procedure tegen de Ontvanger zich bevindt. Hierdoor, aldus [eiser], "rest slechts de mogelijkheid van schorsing opdat het verdere inhoudelijke verloop en de beslissing in de onderhavige zaak zich (mede) kan richten op hetgeen in de zaak tegen de Ontvanger zal worden beslist."
2.9 Dienaangaande heeft het hof in zijn rolbeslissing van 18 mei 2010 geoordeeld dat het weliswaar in de vorm een incidentele vordering betreft maar dat dit niet wegneemt dat [eiser] in feite een nieuw uitstelverzoek heeft gedaan dat - zakelijk weergegeven - ook als zodanig moet worden behandeld.
Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige dermate feitelijk dat het in cassatie niet verder kan worden getoetst.
2.10 Voor zover [eiser] meent dat door het opwerpen van een incident het nemen van de memorie van grieven op 27 april 2010 achterwege kon blijven, ziet hij over het hoofd dat het uitprocederen van een incident als bedoeld in art. 208 e.v. Rv. onverlet laat dat tijdig van grieven moet worden gediend(11).
2.11 Zoals hiervoor vermeld, kan het vervallen van de instantie ook worden voorkomen indien de 'nalatige partij' op de bepaalde roldatum het feit dat de proceshandeling nog steeds niet is verricht, weet te rechtvaardigen(12). Het hof heeft de incidentele memorie van [eiser] ook door deze bril bekeken, en daarop een gemotiveerde afwijzende beslissing genomen. Daarbij heeft het hof blijkens zijn rolbeslissing en arrest voldoende gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat de vertraging van het geding van minder gewicht is dan de ontwikkelingen in de zaak tussen [eiser] en de Ontvanger.
De tweede in art. 251 lid 4 Rv Pro. genoemde afwijzingsgrond deed zich mitsdien ook niet voor, zodat het hof niets anders restte dan de instantie vervallen te verklaren(13).
2.12 Het cassatieberoep stuit in zijn geheel op het voorgaande af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de voorliggende vraag schets ik uitsluitend het procesverloop in hoger beroep en cassatie. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de rolbeslissing van het hof Amsterdam van 18 mei 2010 en het arrest van dit hof van 15 juni 2010. Zie voor de feiten het vonnis van de rb. Amsterdam van 22 juni 2005, rov. 1a-n.
2 In deze zaak heeft het hof op 15 februari 2011 ten nadele van [eiser] eindarrest gewezen (LJN BP7304).
3 De cassatiedagvaarding is op 17 augustus 2010 uitgebracht.
4 Schriftelijke repliek van 13 mei 2011 onder 3.
5 Zie Hugenholtz/Heemskerk (2009), nr. 109; Snijders/Ynzonides/Klaassen (2011), nr. 197; Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251-253; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 251-253 met de relevante passages uit de parlementaire stukken.
6 Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 141.
7 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2 met verdere gegevens in aant. 1 en 2 bij art. 279.
8 Zie de brief van mr. Verspyck Mijnssen van 10 mei 2010, A-dossier, stuk 19, p. 2.
9 Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251 Rv Pro, aant. 3a.
10 Incidentele memorie tot schorsing procedure van 27 april 2010, A-dossier, stuk 16, onder 22 e.v.
11 Zie HR 9 december 1966, NJ 1967,76. G. Snijders leidt uit dit arrest af dat de incidentele vordering gecombineerd moet worden met een conclusie in de hoofdzaak indien de verplichting bestaat om in de hoofdzaak te concluderen en niet op voorhand duidelijk is of het voorafgaand procederen over de incidentele vordering is toegestaan, Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 208, aant. 1. Zie voorts HR 24 september 2010, LJN BM7671 (JBPr 2011/4 m.nt. F.A.W. Bannier).
12 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 418.
13 Zie Van Maanen 2008 (T&C Rv), art. 251 Rv Pro, aant. 3c met verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 418.