Conclusie
Zaaknummer:10/04072
Mr. Wuisman
Roldatum: 18 november 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunissen;
tegen
Coinco Games B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft te Amsterdam het café [A] (hierna: het café) geëxploiteerd in bedrijfsruimte, die zij eerst van Post Vastgoed huurde en daarna van verweerster in cassatie (hierna Coinco). [Eiseres] heeft verder twee overeenkomsten met verweerster in cassatie (hierna: Coinco) gesloten.((1)) De eerste betreft de plaatsing van één of meer speelautomaten door Coinco in het café. Afgesproken is dat [eiseres] als vergoeding hiervoor 55% van de netto-opbrengst van de speelautomaten zal ontvangen. De tweede overeenkomst betreft een geldlening van Coinco aan [eiseres] ter grootte van € 17.500,-.
1.2 Het Stadsdeel De Baarsjes van de gemeente Amsterdam is in juni 2005 akkoord gegaan met de overname van het huurcontract van het café voor een bedrag van € 35.000,-. Tussen [eiseres] en Coinco is overeengekomen dat laatstgenoemde het contract tot overname van het huurcontract zou tekenen, de koopsom zou innen en deze zou verrekenen met hetgeen Coinco nog van [eiseres] heeft te vorderen. Bij brief van 15 juli 2005 heeft Coinco een afrekening aan [eiseres] gezonden, waarin vermeld wordt dat een bedrag van € 5.510,54 naar haar rekening zal worden overgemaakt.
1.3 Tussen partijen is een geschil over de afrekening ontstaan. [Eiseres] heeft in verband daarmee bij exploot van 3 januari 2008 een procedure tegen Coinco bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. Partijen hebben in die procedure over en weer vorderingen ingesteld, waarover de rechtbank bij vonnis d.d. 23 juli 2008 een beslissing heeft gegeven.((2))
1.3 Coinco heeft bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld. In haar memorie van antwoord voert [eiseres] als nieuw punt op dat haar in verband met de speelautomaten nog een bedrag van € 8.241,24 toekomt. Zij licht dit bedrag als volgt toe: in de periode maart 2002 t/m juli 2005 is blijkens afrekenbonnen de netto-opbrengst van de speelautomaten (€ 254.739,99 minus € 200.355,00) € 54.384,99 geweest; hiervan komt haar 55% ofwel € 29.911,74 toe; van dit bedrag is aan haar al een bedrag van € 21.670,50 voldaan door verrekening met hetgeen zij aan Coinco verschuldigd was; er resteert derhalve nog ter uitbetaling aan haar een bedrag van € 8.241,24. Aan het slot van de memorie van antwoord vermeerdert [eiseres] haar eis in die zin dat zij vordert Coinco ter zake van haar aandeel in de netto-exploitatieopbrengst van de speelautomaten te veroordelen tot voldoening van de som van € 8.241,24, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 december 2008 tot en met de dag van algehele voldoening.
1.4 Coinco bestrijdt de eisvermeerdering van [eiseres] in een akte, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis van 13 oktober 2009. Zij voert, kort samengevat, onder meer het volgende aan. De netto-exploitatieopbrengst is in totaal € 54.020,70 geweest. Aan de afrekening in de verhouding van 55%/45% is aldus uitvoering gegeven dat aan [eiseres] eerst steeds 10% afzonderlijk is uitgekeerd en daarna nog 45%. Indien alle afrekenbonnen worden opgeteld, inclusief de 10%, dan resulteert dat in een aan [eiseres] uitgekeerd bedrag van € 30.397,30. Dit betekent dat aan haar (€ 30.397,30 minus € 29.711,39) € 685,91 teveel is uitbetaald, welk bedrag zij ondanks verzoeken daartoe weigert terug te betalen. Coinco vordert bij wege van eisvermeerdering een veroordeling van [eiseres] te terugbetalen van het bedrag van € 685,91 met wettelijke rente daarover.
1.5 In haar antwoordakte van 23 november 2009 bestrijdt [eiseres] dat 10% van de netto-exploitatieopbrengst afzonderlijk van Coinco is ontvangen. Zij volhardt verder bij haar eerdere stellingen dat de netto-exploitatieopbrengst € 54.384,99 is geweest, dat zij recht heeft op 55% daarvan ofwel € 29.911,74, dat zij via verrekening met schulden van haar aan Coinco al een bedrag van € 21.670,50911,74 heeft ontvangen en dat derhalve nog ter uitbetaling een bedrag van € 8.241, 24 resteert en er geen sprake van is dat door Coinco een bedrag van € 685,91 te veel is betaald.
1.6 In zijn arrest van 8 juni 2010 overweegt het hof in rov. 2.7 omtrent het geschil inzake de afrekening van de netto-exploitatieopbrengst het volgende:
" 2.7 [Eiseres] heeft haar eis vermeerderd met een vordering ter grootte van 8.241.24, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit bedrag betreft het deel van de netto-exploitatieopbrengst van de speelautomaten waar [eiseres] jegens Coinco recht op heeft en wat zij nog niet heeft ontvangen. [Eiseres] baseert zich voor de onderbouwing van dit bedrag op van Coinco ontvangen afrekeningsbonnen waar volgens [eiseres] uit blijkt dat er met de speelautomaten een netto-exploitatieopbrengst is gerealiseerd van € 54.384,99 waarvan 55% aan haar toekomt. Nu zij reeds € 21.670,50 van Coinco heeft ontvangen, resteert het gevorderde bedrag. Volgens Coinco is de netto-exploitatieopbrengst € 54.020,70, heeft [eiseres] reeds € 30.397,30 ontvangen en heeft [eiseres] per saldo € 685,91 te veel ontvangen. Coinco vordert dit bedrag terug. [Eiseres] verzuimt haar berekening met de door Coinco aan haar ter beschikking gestelde afrekeningsbonnen te staven. Nu Coinco gemotiveerd betwist - onder overlegging van een groot aantal registratieformulieren met daarop de tellerstanden van speelautomaten, waaronder die van [eiseres] - dat [eiseres] nog recht zou hebben op het door haar bij wijze van eisvermeerdering gevorderde bedrag en voorts zonder toelichting, die ontbreekt, niet uit de door Coinco overgelegde stukken is af te leiden dat [eiseres] met betrekking tot dit punt gelijk heeft, is niet komen vast te staan dat [eiseres] recht heeft op het door haar gevorderde. [Eiseres] heeft geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan om tot het bijbrengen van bewijs te worden toegelaten. Het gevolg van een en ander is dat het bij vermeerdering van eis gevorderde zal worden afgewezen."
In het dictum wijst het hof de door [eiseres] in het kader van de eisvermeerdering gevorderde veroordeling van Coinco af.
1.7 Van het arrest van 8 juni 2010 is [eiseres] bij exploot van 2 september 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. Zij heeft, na verstekverlening tegen de niet verschenen Coinco, haar standpunt in cassatie nog door haar advocaat schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het aangevoerde cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel. Daarin wordt de hierboven geciteerde rov. 2.7 bestreden. Daartegen worden per saldo twee klachten aangevoerd.
klacht 1
2.2 In het onderdeel wordt vooral erover geklaagd dat het hof [eiseres] tegenwerpt dat zij niet aan de hand van de afrekenbonnen heeft aangetoond dat het door haar gestelde totale bedrag van de netto-exploitatieopbrengst van € 54.384,99 heeft aangetoond. Nu Coinco ter zake van de netto-exploitatieopbrenst een slechts iets lager bedrag erkent, te weten € 54.020,70, had het hof dat bedrag als de niet bestreden netto-exploitatieopbrengst dienen aan te houden. Het gaat uiteindelijk maar om een verschil van € 364,29.
2.3 Aangenomen dat het hof [eiseres] in rov. 2.7 de hiervoor genoemde tegenwerping heeft gemaakt, dan is voor de klacht op zichzelf steun te vinden in HR 5 januari 1996, LJN ZC1945, NJ 1996, 449, m.nt. H.E. Ras. Dit arrest heeft betrekking op het geval dat een door de eisende partij gestelde geldlening door de tot terugbetaling aangesproken partij op zich zelf wordt erkend maar deze laatste partij stelt dat een lager bedrag is uitgeleend. Het hof wijst de vordering van de eisende partij geheel af, omdat zij de door haar gestelde lening niet heeft bewezen. De Hoge Raad overweegt naar aanleiding hiervan onder meer: "in een geval als hier aan de orde dient de rechter ervan uit te gaan dat in hetgeen op grondslag van de overeenkomst gevorderd is - in verband met de mogelijkheid dat de vordering niet voor volledige toewijzing vatbaar is - een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, voor zover ook deze vordering redelijkerwijs op die grondslag kan worden gebaseerd. De aard van het onderhavige geval - waarin niet is bewezen dat f 8479,04 is geleend, doch is erkend dat f 6779,04 is geleend - brengt mee dat dit laatste zich hier voordoet."
Ook in het onderhavige geval is het alleszins aannemelijk dat in de door [eiseres] ingestelde vordering van € 8.241, 24 mede opgesloten ligt een - op dezelfde rechtsgrond rustende maar € 364,29 lagere - vordering van € 7.876,95. Het verschil tussen beide bedragen heeft met niet meer te maken dan met een verschil in berekening van de hoogte van de netto-exploitatieopbrengst.
klacht 2
2.4 Maar rov. 2.7 heeft niet alleen betrekking op de omvang van de netto-exploitatieovereenkomst. Het hof heeft in rechtsoverweging ook het oog op het geschilpunt tussen partijen over hoeveel van de aan [eiseres] toekomende 55% van de netto-exploitatieovereenkomst aan haar al is uitgekeerd. Zij stelt een bedrag van € 21.670,50, Coinco houdt een bedrag van € 30.397,30 aan. Het Hof wijst enerzijds erop dat Coinco gemotiveerd, nl. onder overlegging van een groot aantal registratieformulieren (met afrekenbonnen) met daarop de tellerstanden van speelautomaten, waaronder die van [eiseres], het door [eiseres] gevorderde bedrag heeft betwist. Aan de andere kant merkt het hof op dat zonder toelichting, die ook niet is verschaft, uit die door Coinco overgelegde stukken niet is af te leiden dat het gelijk aan de zijde van [eiseres] ligt. Daaraan verbindt het hof vervolgens de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] recht heeft op het door haar gevorderde. Een en ander is, naar het voorkomt, aldus te begrijpen, dat het hof van oordeel is dat Coinco met de door haar overgelegde afrekenbonnen op zichzelf aannemelijk heeft gemaakt hetgeen zij ter betwisting van de het gestelde van [eiseres] heeft aangevoerd, dus dat er € 30.397,30 en niet slechts € 21.670,50 van de 55% van de netto-exploitatieopbrengst aan [eiseres] is uitbetaald, en dat [eiseres] niet heeft aangegeven waarom die conclusie niet uit de overgelegde afrekenbonnen kan worden getrokken.((3)) Het gaat hier om een waardering van de bewijskracht van de afrekenbonnen mede in het licht van de door [eiseres] ten aanzien van die stukken aangenomen proceshouding. Dit vormt een feitelijk oordeel dat slechts voor cassatie in aanmerking komt, indien het onbegrijpelijk zou zijn. Bij een feitelijk oordeel als hier aan de orde zal dat overigens niet spoedig kunnen worden aangenomen, nu de feitenrechter een grote vrijheid toekomt bij het waarderen van de bewijskracht van aangeleverd bewijsmateriaal.((4))
2.5 Tegen het zojuist vermelde oordeel van het hof wordt op blz. 4, derde alinea, van de cassatiedagvaarding slechts het volgende aangevoerd: "Evenwel had het gerechtshof dat - [de stelling van Coinco dat [eiseres] in totaal al een bedrag van € 30.397,30 uitbetaald had gekregen] - kunnen afdoen als een loutere stelling van de kant van Coinco, die is betwist door [eiseres] onder meer in 25 van de memorie van antwoord en op geen enkele wijze door Coinco is gestaafd met enig bewijs van betaling of verrekening. Het gerechtshof had derhalve daaraan voorbij kunnen gaan en heel eenvoudig kunnen beslissen als aangegeven." Niet gezegd kan worden dat hiermee duidelijk de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is aangetoond. Hierbij valt nog het volgende aan te tekenen. Op vele van de door Coinco in de procedure overgelegde afrekenbonnen wordt melding gemaakt van een bedrag dat gelijk of vrijwel gelijk is aan tien procent van de netto-exploitatieopbrengst, waarop de bon betrekking heeft. Dat kan, nu het gaat om een afrekenbon, opgevat worden als een sterke aanwijzing dat aan [eiseres] ook tien procent van de netto-exploitatie-overeenkomst is uitgekeerd. Het had in het licht hiervan op de weg van [eiseres] gelegen om meer onderbouwd aan te geven waarom, zoals zij stelt, de uitbetaling van de tien procent niet heeft plaatsgevonden.
2.6 Een en ander komt erop neer dat klacht 2 geen doel treft, met als gevolg dat klacht 1 eveneens niet kan baten wegens het ontbreken van het vereiste belang.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De overeenkomsten zijn als producties 1 en 2 bij de memorie van grieven in het geding gebracht.
2. De door de rechtbank beoordeelde geschilpunten spelen in cassatie op zichzelf geen rol meer.
3. Bij die stand van zaken hoefde ook geen nader bewijs door Coinco te worden geleverd, op wie - gelet op HR 27 november 2009, LJN BJ8725, NJ 2009, 599 - op zichzelf de last van het bewijs van het bevrijdende verweer van betaling rust.
4. Zie in dit verband onder meer: Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, blz. 264-265; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, blz. 159-160; de conclusie, sub 2.6.2, van A-G Rank-Berenschot vóór HR 1 april 2011, LJN BP4020, RvdW 2011, 461.