Conclusie
Nr. 10/00011
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 23 december 2009 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het ontbreken van de in art. 97 tweede Pro lid Sv bedoelde schriftelijke, met redenen omklede, machtiging van de rechter-commissaris tot doorzoeking van de woning van verzoeker - als bewijsstuk voor de vaststelling van het Hof dat de rechter-commissaris de hulp-officier van Justitie mondeling heeft gemachtigd om die woning op grond van art. 97 Sv Pro te doorzoeken - weliswaar een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv, maar dat wat het daaraan te verbinden rechtsgevolg betreft kan worden volstaan met de vaststelling van dit vormverzuim. Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk.
4. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest hieromtrent overwogen:
"Rechtmatigheid van het verkregen bewijs
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat het bewijs, voor zover bestaande uit het aantreffen van de heroïne en cocaïne bij de doorzoeking van de auto en de woning van verdachte, onrechtmatig is verkregen. De aanhouding op grond van de Wegenverkeerswet geeft geen bevoegdheid tot de doorzoeking van het dashboardkastje. Nu er geen rechtsgrond aanwezig was om het dashboardkastje te doorzoeken is de daarop gevolgde doorzoeking van de woning ook onrechtmatig. Dit dient volgens de raadsvrouw tot bewijsuitsluiting en vrijspraak te leiden.
Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende komen vast te staan. Op 11 september 2006 te 15.20 uur werd de verbalisant [verbalisant 1], in uniform gekleed, rijdende in een personenauto op de Groene Kruisweg te Rotterdam met hoge snelheid ingehaald door een personenauto met daarin, naar later bleek, verdachte als bestuurder. Verdachte vertoonde gevaarlijk rijgedrag door andere auto's rechts en links in te halen. Bovendien was zijn auto beschadigd en sleepte zijn achterbumper over de rijbaan. Aangezien dit voor de overige weggebruikers een zeer gevaarlijke situatie opleverde is verbalisant [verbalisant 1] achter verdachte aangereden teneinde hem te laten stoppen. Hij kreeg de indruk dat de verdachte zich aan staandehouding wilde onttrekken, ook omdat de verdachte na richting aangegeven te hebben, abrupt in de tegengestelde richting ging rijden.
Op het terrein van een tankstation op de rijksweg A15 heeft de verdachte uiteindelijk zijn auto tot stilstand gebracht en werd hij door [verbalisant 1] aangesproken op zijn gevaarlijke rijgedrag. Nadat [verbalisant 1] van de meldkamer had vernomen dat de verdachte zich in het verleden schuldig had gemaakt aan overtreding van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie in verband met vuurwapenbezit ontstond bij hem het vermoeden dat de verdachte ook nu verdovende middelen en/of een vuurwapen in zijn bezit zou (kunnen) hebben. Dit vermoeden werd versterkt doordat verdachte geen zinnige verklaring voor zijn rijgedrag kon geven en op de verbalisant een zeer zenuwachtige indruk maakte. Op basis hiervan is het voertuig van de verdachte op grond van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie aan onderzoek onderworpen. Tijdens het onderzoek door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] werd in het dashboardkastje van het voertuig, naast een geldbedrag, een behoorlijke hoeveelheid naar later bleek van ongeveer 500 gram heroïne aangetroffen. In de broekzak van de verdachte werd ook nog een gripzakje met 10 gram heroïne aangetroffen.
Naar het oordeel van het hof volgt uit vorenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, het gerechtvaardigde redelijk vermoeden dat er in het voertuig van de verdachte wapens of munitie aanwezig waren en kon derhalve tot doorzoeking ter inbeslagneming van het voertuig van de verdachte op basis van artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie worden overgegaan, Dat er in het voertuig uiteindelijk 'enkel' verdovende middelen zijn aangetroffen, maakt dit niet anders.
Het verweer van de verdediging wordt mitsdien verworpen.
Naar het oordeel van het hof bestond er aansluitend, gelet op het aantreffen van de verdovende middelen bij verdachte, een dringende noodzaak voor een doorzoeking van de woning van de verdachte als bedoeld in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Naar algemene ervaringsregels bestaat immers altijd een gerede kans dat bij uitstel daarvan in de woning aanwezig verdovende middelen of andere contrabande niet of slechts met moeite te achterhalen zijn. Vast staat dat de rechter-commissaris de hulp-officier van justitie mondeling heeft gemachtigd om de desbetreffende woning te doorzoeken op grond van artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Aansluitend is in de woning een hoeveelheid van ongeveer 37,47 gram cocaïne aangetroffen en inbeslaggenomen. Het hof stelt vast dat zich in het dossier geen met redenen omklede machtiging van de rechter-commissaris zoals bedoeld in artikel 97, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bevindt. Dit levert een onherstelbaar verzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Wat betreft de daaraan te verbinden rechtsgevolgen zal het hof volstaan met de enkele vaststelling van dit vormverzuim."
5. Voor een op de commune strafvorderlijke regelgeving gebaseerde doorzoeking(1) in een woning ter inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen is, indien de bewoner daartoe geen toestemming geeft, een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris nodig. De bescherming van het in de privacy sfeer gelegen huisrecht van de burger rechtvaardigt dat een inbreuk daarop vooraf wordt getoetst door een rechterlijke autoriteit die zijn bevindingen daaromtrent verwoord in een proces-verbaal. Strafvorderlijk uitgangspunt is dat de rechter-commissaris eerst (vooraf) de machtiging voor de doorzoeking in een proces-verbaal vastlegt en vervolgens in persoon bij die doorzoeking aanwezig is, deze doorzoeking ter plaatse leidt en de betreffende voorwerpen in beslag neemt. Aan dit uitgangspunt kan worden voldaan, wanneer de datum van het 'klappen' van de zaak en dus dag en plaats van de doorzoeking van tevoren bekend zijn. In dat geval heeft de rechter-commissaris voldoende gelegenheid om zijn agenda daarop af te stemmen. Anders ligt het, indien sprake is van een 'spoedzoeking'. De omstandigheden van het concrete geval - de ernst en het spoedeisende karakter van de zaak in samenhang met andere werkzaamheden of een andere reden van verhindering van de (dienstdoende) rechter-commissaris op dat moment - kunnen met zich brengen dat onmiddellijk, zonder 'bevriezing' van de situatie ter plekke, buiten aanwezigheid van de rechter-commissaris tot actie moet worden overgegaan. De wetgever heeft met deze mogelijkheid rekening gehouden. Artikel 97 luidt Pro immers: in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van een misdrijf als omschreven in art. 67 eerste Pro lid Sv is - indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht en bij dringende noodzakelijkheid - de officier van justitie bevoegd de woning te betreden om daarvoor in aanmerking komende voorwerpen in beslag te nemen (eerste lid). Is ook de officier van justitie daartoe niet in de gelegenheid, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier van justitie (tweede lid). De rechter-commissaris kan ook rechtstreeks aan de hulpofficier van justitie de machtiging tot doorzoeking verlenen (vierde lid).
6. Hoe dringend de noodzaak tot doorzoeking in een woning ter inbeslagneming ook is, in elk voorkomend geval is een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist. Bij een 'spoedzoeking' kan vooralsnog worden volstaan met een mondelinge machtiging. Veelal in een telefonisch onderhoud met de officier van justitie laat de rechter-commissaris, alvorens de machtiging te verlenen, zich over de aard van de zaak alsmede de verdenking tegen de verdachte en de juistheid van de getraceerde locatie van de woning (het adres) voorlichten. Het is te doen gebruikelijk dat de rechter-commissaris daarvan aantekeningen maakt, om deze later te verwerken in een door hem op te maken proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen.
7. Wordt weleens gezegd dat bij een 'spoedzoeking' de voorafgaande machtiging daartoe door de rechter-commissaris in zekere zin vormvrij is, dat neemt niet weg dat in de rechtspraktijk en in de strafrechtsliteratuur op dit punt wordt aangenomen dat de machtiging van de rechter-commissaris onder de bedoelde omstandigheden mondeling kan worden verleend, mits zij achteraf schriftelijk in een proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen wordt vastgelegd.(2) Het proces-verbaal heeft hier een functionele betekenis, in die zin dat het niet alleen de mondelinge machtiging bevestigt, maar ook de toetssteen voor de formele en feitelijke gang van zaken vormt. Daarmee is tevens 'het belang dat het geschonden voorschrift dient' gegeven, een in art. 359a tweede lid Sv genoemde wegingsfactor.
8. Ik keer terug naar het bestreden arrest van het Hof, waaruit blijkt dat de rechter-commissaris op grond van art. 97 Sv Pro de hulp-officier van justitie mondeling heeft gemachtigd om de woning van verzoeker te doorzoeken. In weerwil van wat hierover in de toelichting op het middel wordt gesteld, merk ik vooreerst op dat de feitenrechter niet is gehouden om aan te geven op welke wettige bewijsmiddelen hij zich daaromtrent heeft gebaseerd. Feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring.(3)
9. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat een met redenen omklede schriftelijke weerslag van de mondeling gegeven machtiging van de hand van de rechter-commissaris in het dossier ontbreekt. Volgens het Hof levert dit een onherstelbaar vormverzuim op waaraan echter geen ander rechtsgevolg dan de enkele constatering daarvan wordt verbonden.
10. Of een vormverzuim van dien aard is dat daaraan enig (niet uit de wet zelf blijkend) rechtsgevolg moet worden verbonden, en zo ja welk, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij diens oordeel daarover, mag de feitenrechter naast de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde wegingsfactoren - het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt - eveneens de ernst van het delict betrekken.(4) Over de eerste twee factoren zal ik het verder niet hebben; het gaat in de onderhavige zaak om de derde factor, dat wil zeggen om de vraag of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, en om de ernst van het delict als 'buitenwettelijke factor. Verder is het van belang dat - aldus HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376(5) - gelet op voornoemde beoordelingsfactoren het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
11. In het bestreden oordeel van het Hof en de daaraan door hem ten grondslag gelegde overwegingen, heeft het Hof naar mijn mening het volgende tot uitdrukking gebracht. Ten eerste: gelet op de ernst van het door de verbalisanten geconstateerde Opiumwetdelict (het aantreffen van een behoorlijke hoeveelheid heroïne bij verzoeker) - een wegingsfactor, zoals gezegd, waarmee de rechter in het onderhavige beoordelingskader rekening mag houden - bestond er een dringende noodzaak voor een onmiddellijk aansluitende doorzoeking in de woning van verzoeker. En ten tweede: door het ontbreken van een schriftelijke weerslag van de mondelinge machtiging is weliswaar een vormvoorschrift onherstelbaar geschonden, maar niet is verzoeker tengevolge daarvan - de derde in art. 359a tweede lid Sv genoemde wegingsfactor - daadwerkelijk in zijn verdediging geschaad, waarbij het Hof in aanmerking heeft genomen dat hoe dan ook de rechter-commissaris een machtiging voor de doorzoeking heeft gegeven, zij het mondeling.
12. Kennelijk is het Hof in dit concrete geval bij de beoordeling van de vraag of aan het vormverzuim een rechtsgevolg in de zin van art. 359a eerste lid Sv moet worden verbonden, op grond van de wegingsfactoren 'de ernst van het delict' en het 'niet geschaad zijn van een verdedigingsbelang' tot zijn oordeel gekomen dat kan worden volstaan met de enkele vaststelling van het vormverzuim. Gelet op het voorgaande meen ik dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is, terwijl ik ook de bij dat oordeel door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk vindt.
13. Het tweede middel klaagt dat het Hof in strijd met de onschuldpresumptie heeft geoordeeld dat justitiële documentatie wegens Opiumwetdelicten en/of delicten genoemd in de Wet Wapens en Munitie (WWM) bij gevaarlijk rijgedrag voldoende grond oplevert voor de inzet van dwangmiddelen, waaronder de doorzoeking van een voertuig.
14. In de hiervoor onder 4. weergegeven overwegingen van het Hof ligt als het oordeel van het Hof besloten dat er ten tijde van de doorzoeking van de personenauto sprake was van een gerechtvaardigd redelijk vermoeden dat in het voertuig van verzoeker wapens of munitie aanwezig waren, zodat op basis van art. 49 WWM Pro tot doorzoeking ter inbeslagneming van verzoekers voertuig kon worden overgegaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de door het Hof genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien. Ik noem het opvallende rijgedrag van verzoeker die rijdend in een zwaar beschadigde personenauto gevaarlijk rijgedrag vertoonde en verzoeker - nadat hij in de gaten leek te hebben dat hij door een agent achtervolgd werd - zich aan een staandehouding leek te willen onttrekken, de antecedenten van verzoeker op het gebied van de Opiumwet en wegens wapenbezit, de zenuwachtige indruk die verzoeker maakte bij zijn staandehouding en de omstandigheid dat hij geen zinnige verklaring voor zijn rijgedrag kon geven. Tevens neem ik daarbij in aanmerking dat art. 49 WWM Pro een doorzoeking toestaat zonder dat er een redelijk vermoeden van schuld behoeft te zijn, mits verkregen aanwijzingen - naar objectieve maatstaven gemeten - een rechtvaardiging kunnen vormen voor het vermoeden dat op het moment van de zoeking wapentuig aanwezig is. Voor een verdere toetsing in cassatie is geen plaats: de vraag of uit bepaalde feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit, is immers van feitelijke aard. De beantwoording van die vraag door de feitenrechter kan daarom in cassatie alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst.(6) Naar het mij voorkomt is het oordeel van het Hof daaromtrent niet onbegrijpelijk.
15. De voorgestelde middelen falen. Het tweede middel kan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 En in dat verband heeft, gezien het onderhavige geval, het navolgende te gelden.
2 Zie Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2011, p. 482 en Melai/Groenhuijsen, Wetboek van Strafvordering, aant. 6.1 bij art. 97 Sv Pro. Zie ook Kamerstukken II 1994-1995, 23 251, nr. 9, p. 13.
3 Vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70 m.nt. Borgers.
4 Zie HR 25 juni 2002, LJN AD9204, NJ 2002, 625 m.nt. Schalken.
5 Zie ook HR 20 september 2011, LJN BR0554.
6 Vgl. HR 14 september 1992, NJ 1993, 83, r.o. 5.3 en HR 18 februari 1992, NJ 1992, 546, r.o. 6.2.