Conclusie
Nr. 10/01696
Mr. Machielse
Zitting 21 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 14 april 2010 voor poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. S. Boersma, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de gang van zaken ter terechtzitting van 8 februari 2010. De advocaat van verdachte heeft het hof gewraakt, maar het hof heeft toen ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting niet onverwijld geschorst.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 8 februari 2010 houdt in dat de getuige [getuige 1] is gehoord en dat zich daarna het volgende heeft afgespeeld:
"De advocaat-generaal mede dat zij de getuige ervan verdenkt zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van meineed. Zij verzoekt dat het hof dienaangaande proces-verbaal doet opmaken.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de vordering van de advocaat-generaal honoreert: aangezien de getuige er door de advocaat-generaal van wordt verdacht zich op deze terechtzitting aan het misdrijf van meineed te hebben schuldig gemaakt, acht het hof het opportuun dat dienaangaande een "proces-verbaal verdenking meineed" wordt opgemaakt. De raadsman deelt hierop mede dat hij de voorzitter en het hof wraakt. Desgevraagd heeft hij er geen bezwaar tegen dat het lopende onderzoek ter terechtzitting voor wat de getuigen betreft, wordt afgerond.
De voorzitter stelt vervolgens het proces-verbaal verdenking meineed op, met daarin de afgelegde verklaring van de getuige, welk proces-verbaal door de voorzitter, de raadsheren en de griffier wordt ondertekend. Deze verklaring wordt, na voorlezing en nadat daarbij door de getuige is volhard, vervolgens door deze ondertekend.
Het "proces-verbaal verdenking meineed" wordt door het hof in handen gesteld van de advocaat-generaal. Van dit proces-verbaal wordt een kopie aan het onderhavige proces-verbaal gehecht.
De getuige wordt vervolgens op last van de advocaat-generaal door de parketpolitie aangehouden.
De voorzitter heeft de overige leden van het hof, de advocaat-generaal, de raadsman en de verdachte de gelegenheid gegeven vragen aan de getuigen te stellen en aan de verdachte de gelegenheid geboden tegen de verklaring van de getuigen in te brengen wat tot zijn verdediging kan dienen.
De verdediging en de advocaat-generaal doen afstand van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].
De voorzitter deelt de getuige [getuige 2], tevens benadeelde partij, en diens advocaat mr. De Vries mede dat de inhoudelijke behandeling naar verwachting heden niet zal kunnen worden voortgezet. Beiden zullen tegen de nadere terechtzitting worden opgeroepen."
3.3. De steller van het middel wijst erop dat bij Wet van 16 december 1993, Stb. 1993, 650 een uniforme wrakingsprocedure is ontworpen en dat daarbij artikel 520 Sv Pro is vervallen. Het eerste lid van het vervallen artikel 520 Sv Pro hield in dat de rechter die gewraakt wordt in de zaak is uitgesloten van alle bemoeiingen die uitstel gedogen of door andere rechters kunnen worden verricht, in afwachting van de beslissing op het wrakingsverzoek. Hoewel artikel 520 Sv Pro is geschrapt is de gedachte achter dit artikel volgens de steller van het middel nog steeds valide. Omdat het gaat om een groot rechtsgoed, de integriteit, onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter, is de toestemming van de verdediging met het afronden van het onderzoek ter terechtzitting wat betreft de getuigen niet relevant. Van bemoeienis van de gewraakte rechter met verrichtingen die spoedeisend zijn of die niet door een andere rechter gedaan kunnen worden is geen sprake. Het gewraakte hof had niet alsnog een proces-verbaal van meineed mogen opmaken omdat de wraking juist betrekking had op de beslissing daartoe.
3.4. De Wet van 16 december 1993 heeft een uniforme regeling in diverse procesrechten van wraking en verschoning bewerkstelligd.(1) De ratio van het instituut van de wraking is gelegen in het waken tegen inbreuken op de rechterlijke onpartijdigheid en tegen de schijn van de rechterlijke partijdigheid.(2) De toelichting op het voorschrift dat, als een verzoek tot wraking ter terechtzitting wordt gedaan, het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst, volstaat ermee de inhoud van dit voorschrift te herhalen.(3)
Uit de Memorie van toelichting is volgens mij - anders dan andere auteurs naar wie ook de steller van het middel in par. 3 van de toelichting bij het eerste middel verwijst - niet te lezen dat de wetgever geen behoefte meer had om precies aan te geven welke verrichtingen niet meer aan een gewraakte rechter mochten worden overgelaten. De Minister had zich gebogen over de vraag of er nog langer aanleiding was om een meer of minder gedetailleerd stelsel van verboden processuele handelingen en hoedanigheden van bij de rechtspraak betrokken ambtenaren voor gedingen die bij het eigen college aanhangig zijn, te handhaven. Als voorbeeld noemt de Minister de regel dat een rechter niet als gemachtigde mag optreden in bestuursrechterlijke zaak voor het eigen college. In civiele zaken bevatte het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een zeer gedetailleerd stelsel van verboden handelingen en hoedanigheden. Maar gelet op de sanering van de regeling van de incompatibiliteiten voor en de nevenfuncties van rechterlijke ambtenaren, naast de mogelijkheden die door wraking en verschoning bestaan, was er geen behoefte meer aan een stelsel van verboden processuele handelingen en hoedanigheden. Zo'n stelsel zou ook onnodig bevoogdend zijn en een vorm van geïnstitutionaliseerd wantrouwen in zich bergen. Daarom is zo'n stelsel niet geïntroduceerd respectievelijk geschrapt. Deze woorden van de Minister hebben geen betrekking op proceshandelingen van een rechter die al gewraakt is, maar op een ongewenste vermenging van hoedanigheden en bemoeienis met procedures voor het eigen college, die aanleiding tot wraking zouden kúnnen geven.
3.5. Corstens deelt het standpunt dat het geschrapte artikel 520 Sv Pro aldus moet worden verstaan dat de gewraakte rechter zich moet onthouden van alle bemoeiingen in de zaak die uitstel gedogen of door andere rechters kunnen worden verricht, om te voorkomen dat bij degene die de wraking heeft verzocht de verdenking ontstaat dat de resultaten van die bemoeienis ingegeven zijn door de gevreesde partijdige houding van de rechter.(4)
3.6. Ik stel voorop dat ik mij niet aan de indruk kan onttrekken dat de advocaat van verdachte in deze zaak oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om het hof te wraken. Er was sprake van een getuige tegen wie volgens de AG een verdenking van meineed rees en het hof heeft dan de discretionaire bevoegdheid om een proces-verbaal van meineed op te maken. Dat is een processuele handeling binnen een incident in het strafproces waaraan slechts in uitzonderingsgevallen een schijn van partijdigheid zal kunnen kleven. Wat daarvan ook zij, het vijfde lid van artikel 513 Sv Pro bepaalt dat de terechtzitting wordt geschorst als het verzoek om wraking ter terechtzitting wordt gedaan. Als de wraking door de wrakingskamer wordt aanvaard kan worden bepaald dat handelingen of beslissingen van de gewraakte rechter van onwaarde zullen zijn.(5) Als de wraking wordt afgewezen zal het onderzoek kunnen worden voortgezet.
3.7. Meineed is een incident in het strafproces. Artikel 295 Sv Pro geeft aan hoe de rechter kan handelen als er een verdenking van meineed ter terechtzitting rijst. Het onderzoek naar de meineed kan aanleiding geven voor een nader onderzoek tegen de verdachte getuige, maar staat buiten de vragen die de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv in de zaak tegen de oorspronkelijke verdachte heeft te beantwoorden. Als de rechter gewraakt wordt naar aanleiding van zijn beslissing om een proces-verbaal meineed op te maken zal hij geen bemoeienis meer mogen hebben met beslissingen in de strafzaak tegen de oorspronkelijke verdachte, maar zal hij wel naar mijn mening de meineedprocedure moeten voltooien. Ware dit anders dan zou het onderzoek naar het vermoeden van meineed op een onevenredige manier worden bemoeilijkt. Een proces-verbaal van meineed zou niet mogen worden opgemaakt, aan de getuige zou niet mogen worden gevraagd of hij volhardt bij zijn verklaring en de rechter zou geen nader onderzoek mogen bevelen. De opvatting van de steller van het middel zou ertoe kunnen leiden dat een vervolging voor meineed in de kiem wordt gesmoord wanneer een advocaat de rechters wraakt, die gebruik maken van een discretionaire bevoegdheid. Deze consequentie is zo ongerijmd dat zij naar mijn oordeel niet aanvaardbaar is. Gelet op de zelfstandigheid van de meineedprocedure en de ongerijmdheid van de consequenties van toepassing van het vijfde lid van artikel 513 Sv Pro dient deze klacht te worden verworpen. Dat de voorzitter de gelegenheid heeft gegeven aan de getuigen vragen te stellen en commentaar te geven op hun verklaring dient aldus te worden begrepen dat de voorzitter - zoals te doen gebruikelijk is - die gelegenheid heeft geboden telkens nadat een getuige is gehoord.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat de door verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring kennelijk leugenachtig is.
4.2. De klacht heeft betrekking op de volgende overweging:
"De herkenning vindt voorts steun in het feit dat de verdachte en [getuige 1] zeer kort - te weten ongeveer 10 minuten - voor het incident nog samen waren. Naar is komen vast te staan is [getuige 1] op de Karel Doormanstraat uit de Toyota gevlucht en vervolgens aangehouden in de directe omgeving daarvan. De medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte hem de bewuste avond telefonisch heeft medegedeeld dat [getuige 1] was gearresteerd, waaruit het hof afleidt dat de verdachte, anders dan hij heft verklaard, zich op het moment van die arrestatie in de (directe) nabijheid van [getuige 1] moet hebben bevonden. Dit vindt eveneens steun in de verklaring [betrokkene 1] dat hij van zijn zoon, de medeverdachte [medeverdachte], of van zijn vriend heeft gehoord dat de verdachte of [getuige 1] in een gestolen zilverkleurige Jeep bij de Club Baja door politieagenten werden gecontroleerd terwijl zij in die auto zaten (proces-verbaal van politie met nummer 2009079026-121 d.d. 20 mei 2009). De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij zich ten tijde van het onderhavige incident elders bevond - te weten buiten bij de Club Vie, welke locatie, zoals is komen vast te staan, zich hemelsbreed enkele kilometers van de Karel Doormanstraat bevindt -, wordt door het hof, gelet op het vorenstaande, dan ook als kennelijk leugenachtig terzijde geschoven."
4.3. De steller van het middel voert aan dat het hof de leugenachtigheid van de verklaring van verdachte niet of onvoldoende heeft gebaseerd op andere bewijsmiddelen dan op directe of indirecte verklaringen van verdachte.(6) Die eis geldt inderdaad als een leugenachtige verklaring van verdachte voor het bewijs wordt gebruikt. Dat heeft het hof hier echter niet gedaan. Het hof heeft slechts overwogen geen geloof te hechten aan de verklaring van verdachte omdat die kennelijk leugenachtig is en heeft het bewijs dus zeker niet gebaseerd op de leugenachtigheid van de verklaring van verdachte.(7)
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over een schending van de inzendtermijn in cassatie.
5.2. Op 16 april 2010 is cassatieberoep ingesteld. Het dossier is op 4 november 2010 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is dus met bijna drie weken overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.(8)
6. Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel slaagt en zal moeten leiden tot strafvermindering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 40.
2 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 113.
3 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 113.
4 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 132/133.
5 Professor Mr. D. Simons, Beknopte handleiding tot het Wetboek van Strafvordering, Haarlem 1925, p. 330.
6 HR 6 december 2005, NJ 2006, 162.
7 Vgl. HR 16 november 1993, DD 94.126; HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 62.
8 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis.