Conclusie
Nr. 09/04109
Mr. Machielse
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 2 oktober 2009 wegens 3. primair "diefstal, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de aan de verdachte voor -het niet aan zijn oordeel onderworpen- feit 1 opgelegde straf bepaald op een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. toegewezen tot een bedrag van € 2.646,79 en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. A.L. Pöll, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte hebben mr. A.L. Pöll voornoemd en mr. J.Y. Taekema, eveneens advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof door onder 3 bewezen te verklaren dat de verdachte belminuten en sms'jes heeft weggenomen en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan diefstal, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'goed'. Belminuten en sms'jes zijn volgens de stellers van het middel geen 'goed' en kunnen dus ook niet worden 'weggenomen'.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 15 maart 2007 tot en met 30 september 2007 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aantal belminuten ter waarde van € 2.549,07 en een aantal SMS-berichten ter waarde van € 100,24, toebehorende aan [A] bv."
3.3. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
1. Het proces-verbaal van verhoor van Politie Haaglanden bureau De Heemstraat, nr. PL1513/2007/57227-7, d.d. 25 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 25 oktober 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:
In juli ben ik ontslagen als technisch beheerder bij [A] in Den Haag. Ik ging ongeveer zeven maanden geleden onze werkplek opruimen en vond toen twee simkaartjes. Een simkaart deed het niet en de andere wel. Ik heb die kaart in mijn eigen telefoon gedaan en heb die toen een tijdje gebruikt. Ik heb van niemand toestemming gekregen om de simkaart te gebruiken. U zegt mij dat een telefoonrekening is binnengekomen bij het bedrijf waar ik werkte ter hoogte van € 2.645,39. Ik heb in die periode gebeld.
2. Het proces-verbaal van aangifte van Politie Haaglanden bureau De Heemstraat, nr. PL1513/2007/57227-1, d.d. 19 oktober 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent (met bijlage, nr. PL1513/2007/57227-3). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Als de op 19 oktober 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van diefstal. Ik ben werkzaam bij [A] te 's-Gravenhage. Ik ben hoofd facilitaire medewerker.
Op 18 oktober 2007 kwam het hoofd van de IT, [betrokkene 2] naar mijn kantoor. Hij zei dat hij een telefoonrekening voor telefoonnummer 06-[001] had van € 2.645,39. Dit nummer heeft hij in mijn bijzijn gebeld. Ik hoorde toen van [betrokkene 2] dat het nummer werd beantwoord door [verdachte]. Toen mijn collega zich bekend maakte, hing [verdachte] op.
Het telefoonnummer was gekoppeld aan een werknemer, maar die is al een tijdje bij ons weg. Ik weet niet op welke wijze de simkaart is weggenomen, maar ik weet wel dat het nummer niet is toegekend aan [verdachte]. Wij hebben hem geen toestemming gegeven om met de simkaart te bellen.
3. Een geschrift, te weten een factuur van Vodafone d.d. 05-10-2007 voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3], betrekking hebbende op - voorzover hier van belang - gebruikskosten over - naar het hof begrijpt - de maand september 2007:
[AM: deze factuur houdt onder meer in dat er in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 31 oktober 2007 met het nummer 06[001] voor € 2.549,07 is gebeld en voor € 100,24 aan SMS-berichten is gestuurd, buiten het "TeGoed"]"
3.4. De bestreden uitspraak houdt voorts in:
"Bewijsverweer ten aanzien van het bestanddeel "goed"
De raadsvrouw heeft bij pleidooi - op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota - betoogd dat, zakelijk weergegeven, belminuten en sms-berichten niet kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 3 primair is ten laste gelegd.
De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij voornoemd standpunt van de raadsvrouw.
Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen. Het hof overweegt hierbij dat belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan. Bovendien is het hof van oordeel dat de bestolene - anders dan bij bijvoorbeeld het kopiëren van computergegevens het geval is - de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart - zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan - te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt."
3.5. Art. 310 Sr Pro stelt strafbaar het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort. Wat onder het bestanddeel 'goed' moet worden verstaan, is in de wet niet omschreven. Ook de Memorie van Toelichting(1) en de Notulen van de Commissie De Wal(2) verschaffen geen duidelijkheid. Wel kan uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid dat de wetgever aanvankelijk een 'stoffelijke' uitleg van het begrip 'goed' voorstond. De Memorie van Toelichting houdt immers in:
"Het ontwerp wijst in de bepalingen van de artt. 336 [310], 344 [317] en 348 [321] aan, welke de eigenaardige karaktertrekken zijn van diefstal, afpersing en verduistering. Bij al deze misdrijven is het voorwerp aangewezen door de uitdrukking eenig goed. (...) Hier met de meeste nieuwere wetgevers van roerende zaken te spreken, schijnt onnoodig en onraadzaam. Onnoodig, vermits uit het gebezigde werkwoord wegnemen reeds volgt, dat de zaak voor verplaatsing vatbaar zijn moet. Onraadzaam, vermits elke aanleiding tot het beweren, dat het woord roerend uit de voorschriften van het burgerlijk wetboek moet worden verklaard, behoort te worden afgesneden, en daarenboven sommige voorwerpen eerst verplaatsbaar worden door de handeling van den dief."(3)
Zoals Van Dorst(4) in 1974 opmerkte, werd toentertijd niet alleen aan traditioneel stoffelijke voorwerpen gedacht. Ook gas werd in de Notulen van de Commissie De Wal al aangemerkt als een goed dat voor wegneming vatbaar was. In dat licht bezien was het Electriciteitsarrest(5) niet zo schokkend als wel eens werd gedacht. In het Electriciteitsarrest overwoog de Hoge Raad:
"dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;
dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd worden;
dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;
dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar hetzij ten eigen bate te gebruiken hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;
dat dus, waar art. 310 Strafr Pro. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van "eenig goed" onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder "eenig goed" gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;
dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;"
Wil van een goed in de zin van art. 310 Sr Pro sprake zijn, dan zal volgens de Hoge Raad dus moeten zijn voldaan aan de volgende eisen: een zelfstandig bestaan, overdraagbaarheid, een zekere vermogenswaarde en mogelijkheid tot toe-eigening.(6)
3.6. In zijn arrest van 11 mei 1982(7), dat onder meer handelde over de vraag of een in giraal geld bestaand geldbedrag kan worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 321 Sr Pro, hanteerde de Hoge Raad deze criteria echter niet. De Hoge Raad overwoog:
"Dit verweer, dat blijkens de bewezenverklaring door het Hof niet is aanvaard, stelt de rechtsvraag aan de orde, of een in zogenaamd giraal geld bestaand geldsbedrag dat abusievelijk door een ander op iemands bankrekening is overgemaakt al dan niet kan worden aangemerkt als een 'goed' dat als 'toebehorende' aan die ander vatbaar is voor 'toeeigening' - een en ander in de zin van art. 321 Sr Pro, waarop de steller van de telastelegging kennelijk het oog had - door de rekeninghouder.
(...)
Gelet op de functie van zogenaamd giraal geld in het maatschappelijk verkeer brengt redelijke uitleg van voornoemd artikel immers mede, dat evenbedoelde vraag bevestigend beantwoord moet worden."
Niet alleen de in het Elektriciteitsarrest genoemde criteria maken kennelijk dat iets een goed is. Ook de functie in het maatschappelijk verkeer en redelijke wetsuitleg kunnen dat klaarblijkelijk meebrengen.(8)
3.7. Een derde uitspraak die van belang is voor de uitleg van het begrip goed is HR 3 december 1996, NJ 1997, 574 m.nt. 't Hart. De middelen in die zaak stelden de vraag aan de orde of computergegevens kunnen gelden als "enig goed" dat kan worden "toegeëigend" in de zin van de art. 334 en Pro 335 Sr Aruba (oud)(9):
"Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Immers, van een "goed" als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap."
3.8. Over de vraag of belminuten en sms'jes 'enig goed' in de zin van art. 310 Sr Pro opleveren, heeft de Hoge Raad zich nog nooit uitgelaten. Dat geldt ook voor de in het verlengde daarvan liggende telefoontikken.(10) De lagere rechtspraak daarentegen laat ten aanzien daarvan een gevarieerd beeld zien. Een selectie:
- Hof Amsterdam, 22 februari 2010, NJFS 2010, 137: de tegenwaarde van telefoonkosten is een goed in de zin van art. 310 Sr Pro, nu deze in het maatschappelijk verkeer een economische waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat sprake is van een vermogensbestanddeel dat bij wegneming een vermogensvermindering voor de oorspronkelijk rechthebbende inhoudt.
- Hof Amsterdam, 18 januari 2008, NJFS 2008, 45: telefoongesprekken worden tot stand gebracht door elektrische impulsen vanuit een telefooncentrale en duren zolang de verbinding met de centrale open blijft. Telefoongesprekken worden in belminuten - of delen daarvan - geregistreerd. Deze geregistreerde eenheden dienen als rekeneenheden om de telling van gesprekseenheden te sturen. De gesprekseenheden zijn derhalve slechts hulpmiddelen ter vaststelling van de gespreksduur die wordt gebruikt als basis voor de tariefstelling. Telefoongesprekken en belminuten hebben dientengevolge geen zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als een 'goed' dat als 'toebehorende' aan een ander vatbaar is voor 'toe-eigening' zoals bedoeld in art. 310, 321 en 322 Sr.
- Rechtbank Haarlem, 10 augustus 2006, NJFS 2006, 260(11): de politierechter is van oordeel dat telefoontikken niet zijn te beschouwen als een goed in de zin van art. 310 Sr Pro en art. 321 juncto Pro art. 322 Sr Pro. Bij het telefoneren wordt immers een dienst ingeroepen, welke wordt geleverd door de provider met wie de werkgever van verdachte een overeenkomst heeft gesloten. Ter vaststelling van het verbruik van de dienst wordt thans over het algemeen geen gebruik meer gemaakt van de zogeheten telefoontikken, maar van belminuten of tot stand gebrachte telefooncontacten. Uit de in het dossier bevindende stukken leidt de politierechter af dat ook in het onderhavige geval de afgenomen diensten zijn berekend aan de hand van belminuten of aantal telefoongesprekken en niet door middel van telefoontikken.
Zelfs indien de geleverde diensten wel zouden zijn afgerekend met behulp van telefoontikken, zijn deze telefoontikken te beschouwen als een elektrisch hulpmiddel en rekeneenheid met behulp waarvan een provider van telefonie de kosten vaststelt, die hij in rekening brengt voor een geleverde communicatieverbinding. Derhalve bezitten telefoontikken niet de wezenlijke eigenschap van een goed dat degene die daarover de feitelijke macht heeft, deze noodzakelijkerwijze verliest als een ander zich de feitelijke macht erover verschaft.
- Rechtbank 's-Gravenhage 7 april 2006, LJN AV9196: de rechtbank acht niet bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan flessentrekkerij voor zover deze ziet op de genoten onbetaalde hotelovernachtingen met het gebruik van telefoon en pay-televisie. Dit zijn geen goederen in de zin van artikel 326a Sr zodat de verdachte voor dit deel van de telastlegging onder moet worden vrijgesproken.
- Rechtbank Roermond 1 augustus 2003, NS 2003, 460: de rechter overweegt dat 'telefoontikken' elektrische impulsen in het telefoonverkeer betreffen, die uitsluitend dienen om de telling van de gesprekseenheden te sturen. Deze gesprekseenheden zijn uitsluitend hulpmiddelen ter vaststelling van de gespreksduur die wordt gebruikt als basis voor de tarieftelling. Naar het oordeel van de rechter zijn deze telefoontikken dan ook niet te beschouwen als enig goed dat in de zin van art. 310 Sr Pro kan worden weggenomen. Immers deze telefoontikken zijn niet meetbaar en/of zintuiglijk waarneembaar, doch abstracte, naar eigen oordeel vastgestelde rekeneenheden. De verdachte kan zich hoogstens schuldig hebben gemaakt aan oplichting, doch zulks is niet ten laste gelegd.
3.9. Het Hof in de onderhavige zaak heeft geoordeeld dat:
(i) een redelijke uitleg van art. 310 Sr Pro met zich brengt dat belminuten en sms-berichten dienen te worden aangemerkt als een goed in de zin van voornoemd artikel, gelet op de functie die belminuten en sms-berichten in het maatschappelijke verkeer vertegenwoordigen;
(ii) belminuten en sms-berichten een economische waarde vertegenwoordigen voor de bezitter daarvan; en
(iii) de bestolene de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze belminuten met behulp van een simkaart - zonder toestemming van de rechtmatige bezitter daarvan - te gebruiken/te consumeren. De bestolene is op dat moment immers zijn zeggenschap over de belminuten kwijt.
3.10. In het oordeel van het Hof zijn de criteria uit de arresten van uw Raad over giraal geld (3.6) en computergegevens (3.7) te herkennen in respectievelijk de verwijzing naar het maatschappelijk verkeer en het verlies van de feitelijke macht. Door betekenis toe te kennen aan de economische waarde lijkt het Hof anderzijds bij het elektriciteitsarrest aansluiting te zoeken. Op zichzelf is het Hof daarmee uitgegaan van een juist juridisch kader. Maar het is de vraag of het Hof daar op juiste wijze invulling aan heeft gegeven. Daarbij draait het naar mijn oordeel met name om de vraag of belminuten en sms-berichten een zelfstandig bestaan hebben, welke vraag mijns inziens samenhangt met het hiervoor onder (iii) genoemde oordeel van het Hof.
3.11. Een belminuut is, volgens Van Dale, de tijdsduur van één minuut gedurende welke men via een telecombedrijf kan telefoneren, meestal gekocht via een abonnement of een prepaidkaart. In de onderhavige zaak was sprake van een abonnement, dat kennelijk bestond uit een soort belbundel (in de factuur genoemd 'TeGoed'). De bewezenverklaarde kosten zijn volgens de factuur echter gemaakt buiten dit TeGoed. De verdachte heeft gebeld, dat wil zeggen gebruik gemaakt van de, in dit geval, door Vodafone aangeboden telecommunicatiedienst zonder dat hij daarop recht had. De duur van het gebruik van deze dienst bepaalt de daaraan verbonden kosten. De duur van het gebruik wordt in de bewezenverklaring uitgedrukt in belminuten.(12) Dat in aanmerking nemende is het oordeel van het Hof dat de bestolene de feitelijke macht verliest over de belminuten op het moment dat een ander zich de feitelijke macht over de belminuten verschaft door deze te gebruiken/te consumeren, onbegrijpelijk. De verdachte kan zich niet de feitelijke heerschappij verschaffen over een tijdsduur. De tijd is daarmee niet ineens weg. Daarbij laat het gebruik van de verdachte van de telecommunicatiedienst onverlet dat de werkgever daarvan eveneens gebruik kan maken. Het wegnemen van de sim-kaart door de verdachte maakt dat in dit geval echter praktisch moeilijk. Hoewel tijd een schaars goed is, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat tijd ook een goed is in de zin van art. 310 Sr Pro.
Wat verdachte feitelijk heeft gedaan is gebruikmaken van een dienst waarvoor zijn werkgever had betaald, zonder dat zijn werkgever hem daarvoor toestemming heeft verleend.
3.12. Een sms-bericht is volgens Van Dale een tekstbericht verstuurd via sms, dat wil zeggen een voorziening op een mobiele telefoon waarmee tekstberichten verstuurd kunnen worden. Een mobiele telefoonprovider rekent kosten voor het verzenden van sms-berichten. Dat zijn de kosten die genoemd zijn in de bewezenverklaring. De sms-berichten op zichzelf hebben in beginsel geen economische waarde, het is slechts tekst. Wegens het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel ga ik er vanuit dat de verdachte de verzonden sms-berichten zelf op een mobiele telefoon geschreven heeft. Deze berichten behoorden mitsdien niet toe aan [A] B.V. en de verdachte heeft deze dan ook reeds daarom niet van [A] B.V. kunnen wegnemen. Dat wil niet zeggen dat de verdachte [A] B.V. geen vermogensschade heeft toegebracht. Dat heeft hij klaarblijkelijk wel. Hij heeft de door hem zelf geschreven sms-berichten verstuurd via een voorziening waarvoor Vodafone kosten rekent, die vervolgens bij [A] B.V. in rekening zijn gebracht. Daaruit volgt echter niet logisch voort dat hij de sms-berichten van [A] B.V. heeft gestolen.
3.13. Het middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof voor het bewijs van feit 3 gebruik maakt van een verklaring die wat betreft feit 2 uitdrukkelijk werd uitgesloten van het bewijs, hetgeen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
4.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Verweer bewijsuitsluiting
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs nu de verdachte voorafgaand aan zijn eerste politieverhoor niet op zijn recht is gewezen en/of in de gelegenheid is gesteld overleg te plegen met een advocaat.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit het procesdossier is niet gebleken dat de verdachte na aanhouding is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór aanvang van het eerste politieverhoor dan wel dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht. Uit het procesdossier is evenmin gebleken dat de aangehouden verdachte gelegenheid is geboden om vóór het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat het voorgaande met zich meebrengt dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof behelst het procesdossier - na uitsluiting van de verklaring van de verdachte tegenover de politie van het bewijsmateriaal - onvoldoende wettig bewijsmateriaal om tot een bewezenverklaring te komen van hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
4.3. Blijkens de zich op de voet van art. 434 Sv Pro aan de Hoge Raad gezonden stukken is de verdachte op 25 oktober 2007 aan het bureau van de politie aan de Heemstraat te 's-Gravenhage verschenen en heeft hij toen aldaar een verklaring afgelegd die mede betrekking heeft op feit 3. Volgens het dossier is dat de enige verklaring die de verdachte bij de politie over dat feit heeft afgelegd. Het middel klaagt daarom terecht dat het bezigen als bewijsmiddel 1 van de verklaring van de verdachte (zie hiervoor onder 3.3) in strijd is met de hiervoor onder 4.2 weergegeven overweging van het Hof dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie dient te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.(13)
Overigens wijs ik er wel op dat de verdachte eerst na het afleggen van die verklaring is aangehouden.
4.4. Het middel slaagt.
5.1. Het derde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Volgens de steller van het middel heeft het Hof recht gedaan op een niet bestaand, althans niet in het procesdossier aanwezig, voegingsformulier benadeelde partij.
5.2. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende in:
"Vordering tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces heeft [A] B.V. zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 2649,31.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, nu het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces ontbreekt in het procesdossier.
Het hof overweegt dat het voegingsformulier inderdaad in het dossier ontbreekt, maar dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 november 2008 bij de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage blijkt dat het voegingsformulier ten name van [A] B.V. in eerste aanleg wel onderdeel van het procesdossier heeft uitgemaakt, gelet op het feit dat de politierechter de korte inhoud van dit formulier ter terechtzitting heeft medegedeeld. Voorts overweegt het hof dat uit dit proces-verbaal blijkt dat de vordering bestaat uit een bedrag van € 2.649,31, welk bedrag grotendeels correspondeert met hetgeen is vermeld op de in het dossier wel aanwezige factuur van Vodafone van de maand oktober voor telefoonnummer 06[001] ten name van [betrokkene 3].
Het hof is van oordeel dat het ontbreken van het voegingsformulier ter terechtzitting in hoger beroep niet ten nadele van de benadeelde partij dient te komen.
Voorts is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de benadeelde partij schade heeft geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 3 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 2646,79.
(...)"
5.3. Het oordeel van het Hof dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg middels een voegingsformulier in het strafproces heeft gevoegd, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Daarbij houd ik er rekening mee dat de Politierechter op 20 november 2008 de korte inhoud van een Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces, met bijlagen, ten name van [A] B.V., inhoudende een vordering tot schadevergoeding, groot € 2649,31, heeft medegedeeld. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat dit voegingsformulier, hoewel in hoger beroep ontbrekend, indertijd wel deel van de stukken uitmaakte. Het komt helaas wel vaker voor dat een stuk door onduidelijke oorzaak plots niet (meer) in het dossier zit, terwijl het er eerder wel in heeft gezeten, maar op de waarneming van de Politierechter heeft het Hof naar mijn oordeel mogen afgaan. Overigens wijs ik op de (op www.rechtspraak.nl gepubliceerde) Aanbevelingen behandeling civiele schadevordering in het strafproces (wet Terwee). De eerste aanbeveling houdt in dat schriftelijke voeging ook mogelijk is zonder het voegingsformulier, mits alle relevante informatie is verstrekt. Anders dan de steller van het middel kennelijk wil, is het aanwezig zijn van een voegingsformulier dus geen vereiste voor toewijzing van de vordering. Bij de stukken bevindt zich een namens [A] B.V. ingevuld antwoordformulier, inhoudende dat zij schade heeft geleden die op dat moment werd geschat op € 2.000,-. Blijkens de als bewijsmiddel 3 gebezigde, kennelijk door [A] later overhandigde, factuur bleek de daadwerkelijke schade wat betreft de spraakkosten en verzonden berichten € 2.649,31(14) te bedragen. Daarmee lijkt mij voldoende relevante informatie te zijn verstrekt.
Voorts wijs ik op de inhoud van het tweede lid van artikel 421 Sv Pro. Die bepaling houdt in dat, als de benadeelde partij zich in eerste aanleg in het geding heeft gevoegd, deze voeging van rechtswege voortduurt in hoger beroep voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen. Het Hof heeft vastgesteld dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de vordering is toegewezen. De pleitnota in hoger beroep heeft voorgesteld de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat het voegingsformulier ontbreekt. Maar de advocaat van verdachte heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat ook de politierechter in eerste aanleg wegens het ontbreken van een voegingsformulier tot zo een niet-ontvankelijkverklaring had moeten komen. Ik houd het er daarom voor dat in hoger beroep de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in appel is bepleit omdat in de tweede instantie het voegingsformulier niet aanwezig was. Deze omstandigheid is echter ingevolge artikel 421 Sv Pro op zichzelf geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in het hoger beroep.
5.4. Het middel faalt.
6. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, 1881.
2 Notulen van de Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Strafrecht, uitgave van de vakgroep Strafrecht en Criminologie, sectie Strafrecht, Katholieke Hogeschool Tilburg, 1976.
3 Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, Tweede Deel, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, 1881, p. 463.
4 A.J.A. van Dorst, Enkele aantekeningen bij het electriciteitsarrest, AA 1974, p. 373.
5 HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 564 m.nt. Taverne.
6 Vgl. ook de conclusie van mijn voormalig ambtsgenoot mr. Leijten vóór HR 7 mei 1985, NJ 1986, 198 m.nt. GEM.
7 HR 11 mei 1982, NJ 1982, 583 m.nt. 't Hart.
8 Hierbij ga ik er vanuit dat het begrip goed in de art. 310 en Pro 321 dezelfde betekenis heeft.
9 Art. 334 en Pro 335 Sr Aruba handelden over verduistering en verduistering in dienstbetrekking. Ik heb geen aanwijzingen dat het begrip "enig goed" in die bepalingen anders zou moeten worden uitgelegd dan in de vermogensdelicten in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht.
10 Wel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 november 2010, LJN BM4208 een veroordeling wegens flessentrekkerij in stand gelaten, welke flessentrekkerij mede betrekking had op telefoontikken. In de cassatiemiddelen werd niet geklaagd dat telefoontikken geen 'goed' zijn. Het gaat naar mijn mening te ver om uit het uitblijven van ambtshalve cassatie af te leiden dat de Hoge Raad telefoontikken dus een 'goed' vindt.
11 Dit vonnis is vernietigd door het hof te Amsterdam in zijn zojuist genoemde arrest van 18 januari 2008.
12 Ik merk op dat in de als bewijsmiddel 3 gebezigde factuur de term 'belminuten' niet voorkomt. De belkosten zijn slechts gespecificeerd naar het soort nummer dat gebeld is, niet naar de gespreksduur. Het middel klaagt daarover echter niet.
13 Vgl. bijv. HR 7 juli 2009, LJN BI3938.
14 Dit bedrag wijkt enigszins af van het toegewezen bedrag aan schadevergoeding, omdat de Politierechter en het Hof de in het buitenland verzonden berichten in aftrek hebben gebracht, nu deze niet onder de bewezenverklaring vielen.