Conclusie
11/01118
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 7 september 2012
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
eiseres tot cassatie,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.E. Franke,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
Deze zaak betreft in het principale cassatieberoep de vraag of de vorderingen van de vrouw - die berusten op de stelling dat de man haar bij het aangaan van het echtscheidingsconvenant in 1977 onjuiste informatie heeft verschaft, hetgeen leidt tot zijn schadeplichtigheid wegens onrechtmatige daad althans nietigheid/vernietigbaarheid van het convenant en/of de daarop gevolgde verdeling - zijn verjaard. In het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat de man ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel, nu hij geen incidenteel appel heeft ingesteld.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
a. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 10 mei 1966 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
b. Op 24 mei 1977 hebben zij in verband met de beëindiging van hun huwelijk een echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) gesloten. In het convenant is in artikel 6 voor Pro zover hier van belang bepaald:
"aan de man zal worden toegescheiden:
alle aandelen Vroom en Dreesmann, en alle certificaten van aandelen Vendefund A en Vendefund B."
c. Op 14 juni 1977 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en op 21 juni 1977(2) is de echtscheiding ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
d. Op 22 december 1977 is de notariële akte van scheiding en deling gepasseerd.
e. Bij brief van haar advocaat van 21 januari 2002 heeft de vrouw aan de raadsman van de man laten weten dat zij zich op het standpunt stelt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de toescheiding van alle aandelen en certificaten aan de man zoals in het convenant beschreven, dat zij zich subsidiair beroept op de vernietiging van de betreffende bepaling in het convenant wegens misbruik van omstandigheden dan wel bedrog en dat zij zich meer subsidiair beroept op dwaling.
f. Op 20 december 2002 heeft de vrouw een verzoekschrift bij de rechtbank Utrecht ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 29 januari 2003 is dit verzoek toegewezen; in totaal zijn elf getuigen gehoord.
g. De vrouw heeft [betrokkene 1] van [A] gevraagd een onderzoek te verrichten naar de financiële aspecten van de echtscheiding van partijen. Op 9 november 2005 heeft [betrokkene 1] een rapport uitgebracht.(3)
1.2 Bij de inleidende dagvaarding van 29 november 2005 heeft de vrouw gevorderd dat de rechtbank Utrecht bij vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat de man onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar onjuiste informatie te verschaffen bij de scheiding en deling en/of met het oogmerk zich te bevoordelen bij die scheiding en deling zoals die tussen partijen is voltrokken, zodat deze nietig althans vernietigbaar is, c.q. niet rechtsgeldig tot stand is gekomen;
II. voor recht zal verklaren dat de scheiding en deling zoals die tussen partijen tot stand is voltrokken nietig althans vernietigbaar is, c.q. niet rechtsgeldig tot stand is gekomen;
III. voor recht zal verklaren dat het echtscheidingsconvenant zoals dat is opgesteld nietig althans vernietigbaar is, c.q. niet rechtsgeldig tot stand is gekomen;
IV. de man zal veroordelen om aan haar alle informatie te (doen) verschaffen die vereist is om het volledige schadebedrag c.q. het bedrag van de onderverdeling vast te stellen;
V. de man zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 9.560.811,- wegens onrechtmatig handelen en/of onderbedeling bij de scheiding en deling zoals geëffectueerd in december 1977;
VI. de man zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
1.3 De man heeft verweer gevoerd. Als meest verstrekkend verweer heeft de man aangevoerd dat de vordering van de vrouw tot vernietiging van de verdeling alsook de vordering tot schadevergoeding zijn verjaard.(4) (5)
In haar vonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van de man op verjaring slaagt (rov. 4.2-4.6) en heeft zij op deze grond de vorderingen van de vrouw afgewezen.
1.4 De vrouw is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem).(6) De man heeft de grieven bestreden. De man heeft (volgens het hof(7)) voorts incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5 In zijn arrest van 24 augustus 2010 heeft het hof wat betreft het incidentele hoger beroep geoordeeld dat de man geen gronden heeft aangevoerd en derhalve de vordering niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, zodat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard (rov. 3.1).
In het principaal hoger beroep heeft het hof overwogen dat het met de rechtbank en op de door de rechtbank omschreven gronden van oordeel is dat zowel de rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling op grond van een wilsgebrek als de rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad is verjaard (rov. 3.8). Het hof heeft voorts geoordeeld dat een beroep op verjaring niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat toepassing van de Overgangswet NBW evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.9).
Het hof heeft in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vrouw veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de man. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard en de man veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de vrouw.
1.6 De vrouw heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 24 augustus 2010. De man heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidentele cassatieberoep heeft de vrouw tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht. De procedure is geschorst geweest in verband met het verlies van hoedanigheid van de aanvankelijk namens de vrouw gestelde advocaat.
2. Beoordeling van het principale cassatieberoep
2.1 Middel 1 klaagt (zo blijkt uit onderdeel 1.1) over 's hofs oordeel in rov. 3.8 in samenhang met rov. 3.10, 3.11 en 3.13 en het dictum. De klacht richt zich met name tegen rov. 3.8; de overige aangevallen overwegingen betreffen daarop voortbouwende oordelen. Het hof heeft in rov. 3.8 het volgende geoordeeld:
"3.8 Het hof overweegt dat voor zover de vrouw met haar eerste grief opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 deze grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het leerstuk van verjaring beoordeeld moet worden naar het recht zoals dat gold ten tijde van de verdeling. Partijen hebben daarover overeenstemming bereikt in 1977 bij het opmaken van het convenant en in ieder geval met het passeren van de notariële akte van verdeling, zodat het recht van vóór 1992 van toepassing is. Voor de toepassing van dat recht is niet van belang dat vastgesteld wordt wanneer de vrouw voor het eerst op de hoogte was van de verweten gedragingen van de man. Dat de vrouw haar vorderingen heeft ingesteld binnen de wettelijke termijn stelt de vrouw wel maar onderbouwt zij niet. Het hof is met de rechtbank en op de door de rechtbank omschreven gronden van oordeel dat de rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling op grond van een wilsgebrek ingevolge artikel 1162 BW Pro (oud) is verjaard in 1980 en dat de rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van artikel 2004 BW Pro (oud) juncto artikel 73 Overgangswet Pro NBW en artikel 3:310(9) BW is verjaard na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor schade is veroorzaakt. Die beweerde gebeurtenis vond plaats in 1977 zodat ook die rechtsvordering was verjaard in 1997, en dus voordat de vrouw de man in rechte heeft betrokken."
2.2 De onderdelen 1.2 t/m 1.5 bevatten geen klachten. In die onderdelen wordt, naar de kern genomen, aangevoerd dat de vrouw in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij pas recentelijk - aan de hand van het onderzoeksrapport van [betrokkene 1] d.d. 9 november 2005 - heeft kunnen vaststellen dat sprake is geweest van dwang, dwaling dan wel bedrog bij het aangaan van het convenant. Daarop wordt in de onderdelen 1.6 t/m 1.8 geklaagd dat het hof aan bedoelde stelling ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed. Indien het juist is dat de vrouw eerst na en naar aanleiding van het rapport van [betrokkene 1] voldoende aanwijzingen had dat door de man jegens haar onrechtmatig was gehandeld doordat hij jegens haar bedrog had gepleegd, is een eventuele verjaringstermijn pas op dat moment ingegaan. Een op art. 3:44 jo Pro 3:52 BW gebaseerde vordering, waarvoor een verjaringstermijn van drie jaar geldt, is alsdan niet verjaard, hetgeen eveneens geldt voor een vordering uit onrechtmatige daad waarvoor een vijfjaarstermijn geldt. Niet het tijdstip van verdeling is maatgevend, maar het moment waarop het gepleegde bedrog is ontdekt. Het hof overweegt ten onrechte anders, aldus de klacht.
2.3 In cassatie is onbestreden 's hofs oordeel dat het leerstuk van verjaring moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold ten tijde van de verdeling. In cassatie wordt voorts niet geklaagd over 's hofs oordeel dat de vordering tot vernietiging onder het bereik valt van art. 1162 BW Pro (oud).(10) In art. 1162 BW Pro (oud) was bepaald: "de regtsvordering tot vernietiging verjaart door het tijdsverloop van drie jaren, te rekenen van den dag der boedelscheiding". De verjaringstermijn ging lopen vanaf de dag van de boedelscheiding en niet, zoals het middel tot uitgangspunt neemt, vanaf het gestelde moment van de bekendheid met het vermeende bedrog.(11) Het hof heeft terecht geoordeeld dat de rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling op grond van een wilsgebrek ingevolge art. 1162 BW Pro (oud) in 1980 is verjaard.
2.4 Het verstrijken van de termijn van art. 1162 BW Pro (oud) stond niet in de weg aan een vordering op grond van onrechtmatige daad.(12) Het hof heeft ter zake overwogen dat de rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van artikel 2004 BW Pro (oud)(13) juncto artikel 73 Overgangswet Pro NBW en artikel 3:310 BW Pro is verjaard na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor schade is veroorzaakt en dat nu die beweerde gebeurtenis plaats vond in 1977, die rechtsvordering was verjaard in 1997.
Voor het verlopen van de twintigjarige verjaringstermijn is de wetenschap van de vrouw niet relevant.(14) De klacht gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt dan ook.
2.5 Middel II keert zich (blijkens onderdeel 2.1) tegen rov. 3.9, in samenhang met rov. 3.10, 3.11 en 3.13 en het dictum. De klacht richt zich met name tegen rov. 3.9; de overige aangevallen overwegingen betreffen slechts daarop voortbouwende oordelen. Het hof heeft in rov. 3.9 het volgende overwogen:
"3.9 Dat een beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat toepassing van de Overgangswet NBW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, stelt de vrouw wel maar onderbouwt zij - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan van de man - niet, althans onvoldoende. De vrouw stelt daartoe dat de benadeling excessief is en dat zij op het randje van de armoedegrens leeft en de man rijk is. De man betwist dat er sprake is van benadeling. Hij voert voorts aan dat de wettelijke verjaringstermijnen ertoe dienen zekerheid te bieden dat men gevrijwaard kan blijven van vorderingen. Hij heeft de kinderen van partijen ruime schenkingen gedaan en is ook de vrouw meermalen financieel bijgesprongen wanneer zij daartoe een beroep op hem deed, laatstelijk eind 2001/begin 2002 toen zij een grote huurschuld had. Hij acht het instellen van de vorderingen van de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het hof verwerpt de stelling van de vrouw als onvoldoende onderbouwd nu de wettelijke verjaringstermijnen blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de rechtszekerheid dienen. Voorts geldt dat de beweerde benadeling niet is komen vast te staan. Het verschil in financiële situatie van de vrouw en die van de man maakt niet dat toepassing van het leerstuk van de verjaring en van de Overgangswet NBW op het onderhavige geschil naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het bewijsaanbod van de vrouw passeert het hof als niet terzake doende. (...)"
2.6 In onderdeel 2.2 wordt gesteld dat uit het rapport van [betrokkene 1] blijkt welk voordeel aan de man is toegevallen toen Vroom & Dreesmann in 1995 van een familiebedrijf een beursgenoteerde onderneming werd.
Het onderdeel verwijst voorts naar stellingen van de man in de CvD in prima. In die conclusie is - in reactie op het door de vrouw overgelegde rapport van [betrokkene 1] - in § 16 opgemerkt dat voorafgaand aan het moment van de beursgang in 1995 de aandelen van het Vendex-concern zeer beperkt verhandelbaar waren, zodat er geen sprake was van een markt en dus niet van een marktprijs. Het uitgangspunt van het rapport, dat uitgaat van de waarde in het economisch verkeer, is derhalve foutief, aldus de man in de betreffende conclusie. In de conclusie is vervolgens uiteengezet - en het is deze uiteenzetting van de man die in het onderdeel wordt geciteerd - hoe de waarde van de aandelen werd vastgesteld in verband met de aangifte vermogensbelasting. Het hoofdbestuur van Vendex maakte jaarlijks afspraken met de fiscus over de waarde van de aandelen in het economisch verkeer. Deze vaststelling gebeurde altijd achteraf, derhalve één of twee jaren na het betrokken belastingjaar. Dit had tot gevolg dat de koersen op het moment van het sluiten van het echtscheidingsconvenant in 1977 nog niet definitief waren vastgesteld. In het convenant ging men uit van de op dat moment voorhanden informatie, te weten de koers per 1 januari 1976 ad fl. 190,- (achteraf vastgesteld op fl. 200,-). De koers per 1 januari 1977 werd uiteindelijk vastgesteld op fl. 300,-, aldus de man.
2.7Hieruit volgt, aldus onderdeel 2.3, dat de vrouw in ieder geval is benadeeld ten bedrage van het verschil tussen de koers waarvan bij het sluiten van convenant is uitgegaan (fl 190,-) en de uiteindelijk vastgestelde koers van fl. 300,-, zulks met betrekking tot 2.241 aandelen. Het rapport [betrokkene 1] werkt de waardebepaling van de aandelen nader uit; de man heeft dit rapport als gedingstuk aanvaard en er commentaar op geleverd. Onderdeel 2.4 verbindt aan deze omstandigheden de klacht dat het hof gehouden was "de vorderingen van de vrouw met inbegrip van dit rapport [betrokkene 1] en de commentaren daarop in zijn beschouwingen te betrekken in de hier veronderstelde situatie dat de vorderingen tijdig zijn aanhangig gemaakt". Het hof had de vrouw overeenkomstig haar bewijsaanbod (MvG p. 3-4) in gelegenheid moeten stellen haar stellingen te staven door het horen van getuigen.
Wat er verder ook van zij, de klacht heeft met de aangenomen veronderstelling dat de vorderingen tijdig aanhangig zijn gemaakt haar lot verbonden aan middel I en faalt evenzo.
2.8 Onderdeel 2.5 klaagt voorts dat er geen deugdelijke rechtsbasis bestaat voor 's hofs oordeel dat "de beweerde benadeling niet is komen vast te staan". Daarmee hangt evenzeer in de lucht 's hofs oordeel dat de vrouw - tegenover de gemotiveerde betwisting van de man - onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat een beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat toepassing van de Overgangswet NBW (bedoeld zal zijn: (art. 73 Ow Pro jo) 3:310 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie art. 75 lid 1 jo Pro 68 Ow). Het bewijsaanbod van de vrouw, dat daarop mede zag, is ten onrechte als niet ter zake doende gepasseerd, aldus het onderdeel.
2.9 Bij de in de onderdeel 2.2 aangehaalde stellingen gaat het om stellingen van de man ter weerlegging van het rapport van [betrokkene 1], op welk rapport de vrouw zich in eerste aanleg heeft beroepen ter staving van haar standpunt dat sprake was van benadeling. De vrouw heeft deze stellingen van de man en de door haar in onderdeel 2.3 daaraan verbonden gevolgtrekking niet ten grondslag gelegd - en het onderdeel vermeldt daarvan ook geen vindplaatsen - aan haar stelling, in het kader van haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, dat sprake is van "excessieve benadeling" (MvG, p. 3, 5e alinea).
Voorts wijs ik erop dat de man in reactie op de vordering van de vrouw in eerste aanleg heeft betoogd dat de verdeling correct tot stand is gekomen en dat de vrouw zelfs aanmerkelijk overbedeeld is. Daartoe heeft de man onder meer gesteld dat de vrouw de voormalige echtelijke woning (vrij van hypotheek) en het merendeel van de inboedel heeft verkregen. De man verkreeg de aandelen, maar ook alle schulden. Volgens de man is het rapport van [betrokkene 1] niet relevant, onder meer omdat het miskent dat een groot deel van het aandelenpakket van de man buiten de gemeenschap van goederen viel (§ 29-31 en 62 CvA tevens CvE in reconventie). De vrouw heeft daarop gesteld dat zij de door de man gestelde waarde van de woning betwist, terwijl uit het rapport van [betrokkene 1] blijkt dat het aandelenpakket van de man indertijd fl. 4.767.357 waard was
(§ 29 CvR tevens CvA in reconventie). In zijn CvD tevens CvR in reconventie (§ 15-18) heeft de man het rapport van [betrokkene 1] met stukken onderbouwd bestreden op de wijze als weergegeven hiervoor onder 2.6, onder meer met de door de vrouw in onderdeel 2.2 aangehaalde passages in § 16 van die conclusie. In hoger beroep heeft de vrouw in haar MvG ter onderbouwing van de gestelde benadeling verwezen naar haar stellingen in prima. In de toelichting bij grief 1 heeft zij nog gesteld dat de benadeling excessief is; een nadere toelichting is daarbij echter niet gegeven. In zijn MvA heeft de man nogmaals en met stukken onderbouwd betwist dat sprake is geweest van benadeling.
In het licht van dit partijdebat is 's hofs oordeel dat de gestelde excessieve benadeling niet is komen vast te staan niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Datzelfde geldt voor het oordeel dat de vrouw aldus onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat het beroep op verjaring c.a. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft het bewijsaanbod betreffende "de opgevoerde redelijkheid en billijkheid" (MvG, p. 3-4) dan ook terecht als niet terzake doende gepasseerd.
2.10 Anders dan onderdeel 2.6 nog klaagt, heeft het hof (zonder schending van art. 75 Ow Pro) kunnen oordelen dat het enkele verschil in de financiële situatie tussen de man en de vrouw niet maakt dat toepassing van het leerstuk van de verjaring en van de Overgangswet NBW op het onderhavige geschil naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.11 Onderdeel 2.7 kent slechts een voortbouwende klacht en leidt evenmin tot cassatie.
3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep
3.1 Met het incidentele middel wordt opgekomen tegen rov. 3.1 van het arrest van 24 augustus 2010, waarin het hof heeft geoordeeld:
"3.1 Nu de man in de memorie van grieven in het incidenteel beroep geen gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd en dus de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen heeft omkleed, zal het hof hem niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel hoger beroep."
en tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12, luidend:
"3.12 Het hof ziet aanleiding de man te veroordelen in de kosten van de vrouw in het incidenteel hoger beroep en wel tot € 3.948,- volgens het in het principaal hoger beroep te hanteren tarief VIII gelet op de hoogte van de vordering van de vrouw van € 9.560.811,- nu het hof het incidenteel hoger beroep als niet noodzakelijk beoordeelt."
3.1.1 Geklaagd wordt dat de man, anders dan het hof tot uitgangspunt neemt, geen incidenteel appel heeft ingesteld. Op zijn memorie van antwoord wordt dan wel als kop vermeld "memorie van antwoord, tevens inhoudende een zelfstandig appel", doch dat betreft een kennelijke verschrijving. In het kopje van de memorie worden partijen niet als incidenteel appellant respectievelijk geïntimeerde vermeld. De inhoud van het processtuk strekt slechts tot bespreking van het appel van de vrouw en van de verweren in eerste aanleg van de man die voor zover nodig aan de orde zouden komen in het kader van de devolutieve werking van het appel. Het processtuk bevat geen grief aan de zijde van de man. De conclusie van de memorie strekt tot - kort samengevat - bekrachtiging en niet, zoals in geval van incidenteel appel vereist, tot vernietiging met vermelding van de van het hof verlangde beslissing(en). Het gedingstuk laat niet de uitleg toe dat daarmee óók incidenteel hoger beroep zou zijn ingesteld dat als zodanig zou zijn te beoordelen. 's Hofs uitleg is onbegrijpelijk. Zijn overweging in rov. 3.1 dat er geen gronden voor incidenteel appel zijn aangevoerd, rechtvaardigt veeleer de conclusie dat er geen incidenteel appel is ingesteld.
3.1.2 Voorts wordt betoogd dat in de oordeelsvorming van het hof ook niet besloten ligt dat de wederpartij de inhoud en strekking van het processtuk heeft aangemerkt en kunnen aanmerken als houdende incidenteel appel met in dat verband aangevoerde grieven. Voor zover het hof tot de gegeven uitleg is gekomen zonder in de oordeelsvorming te hebben betrokken de betekenis die de wederpartij aan het processtuk heeft toegekend en kunnen toekennen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel.
3.1.3 Volgens het middel heeft het hof verder miskend dat volgens vaste jurisprudentie incidenteel appellant niet in de kosten mag worden veroordeeld indien incidenteel appel is ingesteld om stellingen uit de eerste aanleg aan de appelrechter voor te leggen en achteraf zou blijken dat het incidenteel appel niet noodzakelijk was omdat de daarin aangevoerde geschilpunten ook al in het principaal appel aan de orde zijn, al dan niet in verband met de devolutieve werking van het appel. Er wordt op gewezen dat het gedingstuk van de man strekt tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, onder overlegging van een aantal producties en onder aanvoering van een beroep op de redelijkheid en billijkheid en een beroep art. 7:900 BW Pro, een en ander met een bewijsaanbod. Ook voor zover wel incidenteel beroep zou zijn ingesteld, ontbreekt een grond voor de gegeven proceskostenbeslissing ten laste van de man, aldus het middel.
3.1.4 Het cassatiemiddel sluit af met de opmerking dat aan het feit dat zijdens de vrouw vervolgens een processtuk is genomen dat is aangeduid als "memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep" (zie rov. 1.5) (waarin volgens het middel zou zijn gereageerd op de door de man in appel overgelegde producties) geen beslissende betekenis is te hechten, nu naar de vaststelling van het hof in het processtuk van de man geen gronden voor incidenteel beroep zijn aangevoerd.
3.1.5 In zijn schriftelijke toelichting onder 17 heeft de man nog het volgende aangevoerd. Hij stelt dat hij de vaststelling van het hof in rov. 1.5 dat de vrouw "bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (...) verweer (heeft) gevoerd en geconcludeerd (heeft) dat het hof de man in zijn incidenteel beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties" niet kan plaatsen, omdat hij niet beschikt over de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het behoorde ook niet tot het door hem in hoger beroep gefourneerde procesdossier, terwijl, zoals het hof in rov. 1.6 heeft overwogen, alleen de man arrest heeft gevraagd en stukken heeft overgelegd. De man heeft desverzocht noch van het hof, noch van de advocaat van de vrouw afschrift van het stuk ontvangen. De man concludeert dan ook dat het ervoor moet worden gehouden dat de vrouw niet een memorie van antwoord in incidenteel beroep heeft genomen.
3.2 Ik merk op dat in het incidenteel cassatieberoep niet (tijdig) is geklaagd over 's hofs oordeel in rov. 1.5 dat de vrouw een conclusie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft genomen en daarin heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring. Eerst in zijn s.t. brengt de man te berde niet over dat stuk te beschikken. Bij die stand van zaken heeft mijns inziens in cassatie als onbestreden te gelden dat de betreffende memorie van antwoord in het incidenteel appel is genomen.(15) De omstandigheid dat deze memorie zich niet bevindt in de procesdossiers die ieder van partijen heeft gefourneerd in cassatie, doet hieraan niet af. Daarvan uitgaande kan het middel als volgt worden beoordeeld.
3.3 Het instellen van incidenteel appel is niet aan enig vormvoorschrift gebonden. Hoewel dat doorgaans wel het geval is, is een uitdrukkelijke vermelding dat incidenteel appel wordt ingesteld niet vereist. Of sprake is van een incidenteel appel is een kwestie van uitleg van het gedingstuk.(16) De uitleg van gedingstukken is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(17)
3.4 In rov. 1.4 heeft het hof overwogen dat de man "volgens de aanhef van de memorie" incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. In rov. 3.1 heeft het hof geoordeeld dat de man geen gronden voor het incidenteel beroep heeft aangevoerd. Hieruit kan worden afgeleid het hof zijn oordeel dat de man incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, uitsluitend heeft gebaseerd op de aanhef van de memorie. Dit leidt er mijns inziens toe dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat aan de hand van een uitleg van de gedingstukken dient te worden vastgesteld of de man incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
3.5 Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is de door het hof aan het betreffende gedingstuk gegeven uitleg naar mijn mening zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Daartoe wordt erop gewezen dat in de kop van het processtuk partijen niet als incidenteel appellant respectievelijk geïntimeerde worden aangeduid, dat het hof in rov. 3.1 heeft geoordeeld dat de man geen gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd, en dat het petitum van de betreffende memorie, zoals weergegeven in rov. 1.3 van 's hofs arrest, evenmin duidt op een incidenteel appel. Indien in de vaststelling in rov. 1.5 het oordeel besloten ligt dat de wederpartij het processtuk mede als een memorie van grieven in incidenteel appel heeft opgevat(18), is niet duidelijk waarom die omstandigheid zo zwaar weegt dat de kwalificatie van het hof gerechtvaardigd is. Voornoemde omstandigheden brengen immers mee dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is waarom de wederpartij het processtuk aldus heeft mogen opvatten.
3.6 Indien met het hof moeten worden aangenomen dat de man wel incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, geldt volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad dat de partij die incidenteel appel instelt om er zeker van te zijn dat haar in eerste aanleg gevoerde verweren aan de orde komen, niet in de kosten zal worden veroordeeld op de grond dat dit appel niet noodzakelijk was in verband met de devolutieve werking van het principale appel.(19) Dit geldt overigens niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren.(20) Voor zover 's hofs oordeel aldus dient te worden begrepen dat het incidenteel appel van de man erop zag verweren onder de aandacht van het hof te brengen - 's hofs overweging in rov. 3.12 dat het hof het incidenteel appel als niet noodzakelijk beoordeelt zou daar mogelijk op kunnen wijzen - had het hof indachtig die jurisprudentie de man niet dienen te veroordelen in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2, 3.3 en 3.4 van het arrest van 24 augustus 2010 van het hof Amsterdam i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2007.
2 Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn arrest van 24 augustus 2010 kennelijk abusievelijk "1997" vermeld. Zie rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank van 2 mei 2007.
3 Dit rapport bevindt zich uitsluitend in het A-dossier (processtuk 8).
4 Rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank van 2 mei 2007.
5 De man heeft een reconventionele vordering ingesteld; deze speelt in cassatie geen rol meer.
6 De door de vrouw in hoger beroep ingestelde incidentele vordering ex art. 843a Rv, waarop het hof in zijn arrest van 17 juni 2008 heeft beslist, speelt in cassatie geen rol meer.
7 Rov. 1.4 van het arrest van het hof van 24 augustus 2010. In het incidentele cassatieberoep klaagt de man dat hij geen incidenteel appel heeft ingesteld.
8 De cassatiedagvaarding, die is uitgebracht op 24 november 2010 tegen een niet bestaande rechtsdag, is hersteld bij exploot van 29 december 2010.
9 Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: art. 3:301 BW Pro.
10 Art. 3:200 BW Pro is de opvolger van art. 1162 BW Pro (oud). Met de invoering van art. 3:200 BW Pro is geen breuk beoogd met art. 1162 BW Pro (oud); zie: Parl. Gesch. Boek 3, p. 637 en Losbl. Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 200, aant. 6. Perrick heeft wat betreft art. 3:200 BW Pro opgemerkt dat het slechts van toepassing is op de vordering ex art. 3:196 BW Pro: S. Perrick, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling (diss. Nijmegen), 1986, nr. 61. Hij lijkt daarin niet veel bijval te krijgen. De discussie richt zich meer op de vraag of art. 3:200 BW Pro ook ziet op vorderingen tot vernietiging ex art. 3:195 BW Pro. Zie te dienaangaande: Losbl. Vermogensrecht (H.H. Lammers) art. 200, aant. 2 met verdere verwijzingen aldaar.
11 W.M. Kleyn, De Boedelscheiding, 1969, p. 350; M.C.L. Schüller, Burgerlijk Wetboek met aantekeningen, 1867, p. 247. Zie wat betreft het huidige art. 3:200 BW Pro: Losbl. Vermogensrecht (H.H. Lammers) art. 200, aant. 5.
12 Zie het onder het huidige recht gewezen arrest HR 19 januari 2007, LJN: AZ1488, NJ 2007/62, alsmede de bespreking daarvan door A.J.M. Nuytinck, Samenloop in het verdelingsrecht, AA 2007, p. 515-519.
13 Art. 2004 BW Pro (oud) bepaalde dat alle zakelijke en persoonlijke rechtsvorderingen verjaren na 30 jaren.
14 HR 25 juni 1999, LJN: ZC2934, NJ 2000/16 m.nt. ARB; Mon. BW B14 (Koopmann), 2010, nr. 19.6.
15 Ambtshalve navraag bij het hof heeft overigens geleerd dat de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep wel is genomen. Zie voorts de aan deze conclusie gehechte kopie.
16 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 204. Zie voorts: H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 142.
17 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 169 en 103.
18 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 169.
19 HR 10 juni 1988, LJN: AC1506, 1988, NJ 1989/30 m.nt. JBMV; HR 23 november 2001, LJN: AB2737, NJ 2002/386; HR 3 oktober 2008, LJN: BD7478, NJ 2008/530; HR 25 september 2009, LJN: BJ1248, RvdW 2009/1107. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 206.
20 HR 11 mei 2012, LJN: BV9966, JBPr 2012/44 m.nt. GCCL, rov. 3.2.