ECLI:NL:PHR:2011:BT6685 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over kostenverdeling verplaatsing telecommunica...

Conclusie

10/01946

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 30 september 2011

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

1. KPN B.V.

2. Tele2 Nederland B.V.

3. Vital Global Communications B.V.

4. UPC Nederland B.V.

5. Eurofiber Nederland B.V.

6. Verizon Nederland B.V.

In dit geding wordt gestreden over de vraag wie de kosten van verplaatsing van telecommunicatiekabels moet dragen. In cassatie staan centraal de uitleg van art. 5.8 Telecommunicatiewet en de vraag naar welke datum dit moet worden beoordeeld.

1. Inleidende opmerkingen

1.1. Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet (Tw) regelt de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels(1). Hoofdstuk 5 is herzien bij wet van 6 december 2006, Stb. 16, in werking getreden op 1 februari 2007(2). Paragraaf 5.1 van deze wet regelt de gedoogplicht. Art. 5.2 lid 1 bepaalt dat de rechthebbende op of de beheerder(3) van openbare gronden(4) verplicht is te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk(5) kabels in en op deze gronden worden aangelegd, in stand gehouden of opgeruimd(6). Dit wordt ook wel aangeduid als het graafrecht van de aanbieder van een telecommunicatienetwerk.

1.2. Het begrip 'rechthebbende' in art. 5.2 is niet nader omschreven in de wet. In de memorie van toelichting wordt onder de rechthebbende verstaan: "degene die een recht heeft in de zin van het burgerlijk recht op de gronden waarin de kabels worden aangelegd. Hierbij kan worden gedacht aan de eigenaar, bezitter of degene die een recht van erfpacht, opstal, vruchtgebruik, gebruik, huur of pacht heeft ten aanzien van dat deel van de grond waarin de kabels worden aangelegd"(7).

1.3. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, stelt degene op wie de gedoogplicht rust schriftelijk in kennis van dit voornemen. Vervolgens streeft hij naar overeenstemming over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Art. 5.3 Tw regelt de verdere gang van zaken. Art. 5.4 Tw geeft bijzondere regels voor de aanleg van kabels in openbare gronden.

1.4. Wanneer de kabels eenmaal in de grond liggen, rust op de rechthebbende in beginsel voor onbepaalde tijd de verplichting de instandhouding van de kabels ter plaatse te gedogen(8). Omdat de gedoogplicht wordt beschouwd als een verregaande inbreuk op het eigendomsrecht(9) en opdat de rechthebbende niet verder dan nodig in zijn mogelijkheid tot het gebruik van de grond wordt beperkt, is in art. 5.8 Tw een regeling opgenomen voor het verplaatsen (verleggen) van de kabels. Art. 5.8, eerste lid, Tw luidt:

"De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust."

1.5. De regeling voor het verleggen van kabels, dikwijls samengevat als 'liggen om niet, verleggen om niet', was voordien opgenomen in, achtereenvolgens, art. 8 Telegraaf Pro- en Telefoonwet 1903, art. 37 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen en art. 5.7 (oud) Tw (1998). Omtrent art. 37 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen heeft de Hoge Raad overwogen:

"3.4.1. Naar uit de wetsgeschiedenis van art. 37 Wtv Pro en die van het voordien geldende art. 8 Telegraaf Pro- en Telefoonwet 1903 (...) volgt, ligt aan deze bepalingen de gedachte ten grondslag dat weliswaar een grondeigenaar verplicht is de aanleg en instandhouding van kabels voor telecommunicatie te gedogen zonder dat tegenover deze verplichting een vergoeding staat, maar dat deze verplichting niet verder gaat dan noodzakelijk is. Hieruit moet worden afgeleid dat een grondeigenaar die op zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren niet als gevolg van de omstandigheid dat een of meer kabels in zijn grond zijn gelegd, ook nog behoort te worden geconfronteerd met kosten voor de verplaatsing van die kabels, die in verband met de oprichting van het gebouw of de uitvoering van werken noodzakelijk is gebleken, en dat het in deze verhouding redelijk is dat die kosten voor rekening van de houder van de concessie komen. Daartoe houdt art. 37 lid 1 Wtv Pro in dat in dat geval de houder van de concessie verplicht is de verplaatsing van de kabels op eigen kosten uit te voeren.

3.4.2. De gedachte die aan art. 37 Wtv Pro ten grondslag ligt, brengt ook mee dat indien een ander dan de eigenaar in wiens grond kabels zijn gelegd, met het oog op de oprichting van een gebouw of de uitvoering van werken verplaatsing van die kabels wenst, de kosten van die verplaatsing in ieder geval niet voor rekening van de gedoogplichtige eigenaar van de grond behoren te komen. De vraag of die kosten dan behoren te worden gedragen door de houder van de concessie dan wel door de ander die een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren, behoort in laatstgemelde zin te worden beantwoord. (...)"(10)

1.6. Mijns inziens kan hetzelfde worden aangenomen ten aanzien van het huidige art. 5.8, eerste lid, Tw, met dien verstande dat de gedoogplicht niet alleen rust op de eigenaar van de grond, maar op elke 'rechthebbende' respectievelijk op de beheerder van openbare grond. Het eerste lid van art. 5.8 Tw spreekt in algemene zin over: "degene op wie de gedoogplicht rust". Indien een andere rechthebbende dan de eigenaar de verplaatsing van de kabels verlangt, bijvoorbeeld een erfpachter van de grond, kan ook hij er aanspraak op maken dat de kosten van de verplaatsing niet te zijnen laste komen, mits de verplaatsing nodig is voor de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.

1.7. In vergelijking met de oudere wettelijke regelingen valt op dat art. 5.8 Tw in het algemeen spreekt over "maatregelen", "waaronder het verplaatsen van kabels". De toelichting op deze bepaling houdt rekening met de mogelijkheid dat het treffen van andere maatregelen voldoende is om het door de gedoogplichtige voorgenomen werk te kunnen realiseren. In dat geval is de aanbieder van het communicatienetwerk verplicht tot die maatregel(en) over te gaan(11). Een voorbeeld van zo'n minder ver gaande maatregel is het (tijdelijk) optillen van de kabel(s).

1.8. In art. 5.8 lid 1 Tw is sprake van 'uitvoering van werken'. Hieraan moet de betekenis worden toegekend van: het totstandbrengen van een werk van stoffelijke aard(12). In het onderhavige geding is geen punt van discussie dat de voorgenomen reconstructiewerkzaamheden, waarvoor verlegging van de kabels is verzocht, zijn aan te merken als 'uitvoering van werken'.

1.9. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste of tweede lid van art. 5.8 Tw is de aanbieder van het communicatienetwerk slechts verplicht over te gaan tot maatregelen (waaronder het verplaatsen van de kabels) indien degene op wie de gedoogplicht rust hem de kosten daarvan vergoedt: zie art. 5.8 lid 5 Tw.

2. De feiten en het procesverloop

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(13):

2.1.1. Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de Rijksweg A12 tussen Gouda en 's-Gravenhage en de provinciale wegen N209 en N219. De reconstructie werd uitgevoerd in drie deelprojecten, namelijk "Aansluiting Bleiswijk", "Zevenhuizen/Waddinxveen" en "Plusstroken".

2.1.2. In het kader van het deelproject "Aansluiting Bleiswijk" hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie), de gemeente Bleiswijk(14), de gemeente Zoetermeer en Railinfrabeheer B.V. (ProRail) in december 2003 een overeenkomst gesloten, genaamd:

"Uitvoeringsovereenkomst inzake verbreding van de N209 vanaf de aansluitingen van het veilingencomplex in het zuiden en de verlengde Australiëweg aan de noordzijde, inclusief reconstructie van de aansluiting Bleiswijk op de A12 en opheffen AHOB Hoefweg (N209) in de gemeente Bleiswijk"

2.1.3. Op 24 september 2004 hebben de Staat (Rijkswaterstaat), de Provincie, de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle(15), de gemeente Waddinxveen en ProRail een soortgelijke overeenkomst gesloten, genaamd:

"Uitvoeringsovereenkomst inzake omleiding van de N219 om de kern Zevenhuizen, inclusief de aanleg van een nieuwe aansluiting op de A12; het opheffen van de bestaande aansluitingen Zevenhuizen en Waddinxveen op de A12; het ongelijkvloers maken van de automatische halve overweg beveiliging (AHOB) Noordelijke Dwarsweg; het opheffen van de spoorwegkruising in de Onderweg (zoals gelegen in het verlengde van de Julianaweg) en een tweetal particuliere overwegen en het aanleggen van een parallelweg voor landbouwverkeer langs het spoor tussen de Bredeweg en de omgelegde N219 in de gemeenten Zevenhuizen-Moerkapelle en Waddinxveen"

2.1.4. Verweerders in cassatie (door het hof gezamenlijk aangeduid als: 'de Telecomoperators') hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna kortweg: 'de kabels') liggen in zes percelen grond, kadastraal bekend onder Bleiswijk en Zevenhuizen(16). Deze percelen grond waren eigendom van de gemeente Bleiswijk respectievelijk van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle.

2.1.5. Met het oog op de geplande werkzaamheden hebben deze gemeenten aan de Telecomoperators verzocht de in deze percelen gelegen kabels te verplaatsen. De gemeente Bleiswijk schreef in haar verplaatsingsverzoek van 21 april 2004 onder meer:

"Bij brief van 6 juni 2003 (...) bent u door Rijkswaterstaat op de hoogte gebracht van het voornemen tot uitvoering van de overeenkomst "A12 vernieuwd op weg". In samenhang hiermee heeft de gemeente Bleiswijk met Rijkswaterstaat een uitvoeringsovereenkomst gesloten.

In een aantal bijeenkomsten zijn eigenaren van kavels en leidingen op de hoogte gesteld van de plannen voor de aansluitingen A12/N209 (Bleiswijk) en A12/N219 (Zevenhuizen/Waddinxveen) en voor de plusstroken tussen Zoetermeer en Gouda. Als gevolg van de voorgenomen werkzaamheden dienen enkele bij u in beheer zijnde kabels en leidingen te worden aangepast (...).

Conform de door Rijkswaterstaat gemaakte planning die (...) zo spoedig mogelijk aan u zal worden opgestuurd, zal in het vierde kwartaal van 2004 een aanvang gemaakt worden met werkzaamheden in de gemeente Bleiswijk. Zodra meer bekend is over de grondaankopen door Rijkswaterstaat die benodigd zijn voor een nieuw tracé (...) zullen aan u eveneens de definitieve tekeningen van de huidige en de toekomstige situatie worden overlegd door Rijkswaterstaat. Gelet op het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet verzoek ik u om de bij u in beheer zijnde leidingen die op grondgebied van de gemeente Bleiswijk liggen vóór 31 oktober 2004 zodanig aan te passen dat het werk van Rijkswaterstaat ongehinderd doorgang kan vinden. (...)

Uw verleggingsplan en een contactpersoon voor contractuele en procedurele aangelegenheden dient u (...) te overleggen aan Rijkswaterstaat (...). Na goedkeuring van het verleggingsplan door Rijkswaterstaat kunt u zo spoedig mogelijk met de daadwerkelijke verlegging starten. "

2.1.6. Het verplaatsingsverzoek van de gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle van 28 september 2004 vermeldde onder meer:

"Bij brief van 6 juni 2003 (...) bent u door rijkswaterstaat op de hoogte gebracht van het voornemen tot uitvoering van de overeenkomst "A12 vernieuwd op weg".

In de bijeenkomsten die op deze brief volgden, ben u ten kantore van Rijkswaterstaat Projectbureau A12 op de hoogte gesteld van de plannen voor de aansluitingen A12/N209 (Bleiswijk) en A12/N219 (Zevenhuizen/Waddinxveen) en voor de plusstroken tussen Zoetermeer en Gouda.

Als gevolg van de voorgenomen werkzaamheden dienen enkele bij u in beheer zijnde kabels en leidingen te worden aangepast (...) De verlegging zal gefaseerd plaatsvinden. De fasering zal door Rijkswaterstaat nader worden aangegeven.

Conform de door Rijkswaterstaat gemaakte planning (...) is 1 april 2005 de geplande datum van de grondwerkzaamheden in de Gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle. (...)

Gelet op het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet verzoeken wij u om de bij u in beheer zijnde leidingen die op grondgebied van de Gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle liggen vóór 1 april 2005 zodanig aan te passen dat het werk van Rijkswaterstaat ongehinderd doorgang kan vinden. (...)

Uw verleggingsplan en een contactpersoon voor contractuele en procedurele aangelegenheden dient u (...) te overleggen aan Rijkswaterstaat (...) Na goedkeuring van het verleggingsplan door Rijkswaterstaat kunt u zo spoedig mogelijk met de verlegging starten."

2.1.7. De gemeenten hebben de desbetreffende percelen grond verkocht aan de Staat. De levering daarvan geschiedde op 1 november 2005 (Bleiswijk), respectievelijk op 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle). De kabels waren toen nog niet verplaatst. Bij brief van 2 november 2005 heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators op de hoogte gesteld van de eigendomsoverdrachten en de data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn.

2.1.8. De Telecomoperators hebben aan het verzoek tot verplaatsing voldaan. In juli 2005 zijn partijen overeengekomen dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing dragen in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

2.2. Op 20 juni 2006 heeft de Staat de Telecomoperators gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat de kosten van verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators komen(17). De Staat heeft aangevoerd dat hij de eigenaar van de percelen is en op grond van art. 5.8 lid 1 (voorheen: art. 5.7) Tw kan eisen dat de Telecomoperators de kosten van de verplaatsing voor hun rekening nemen. Subsidiair, voor het geval dat de rechter beslissend zou achten dat de grond ten tijde van het eerste verzoek om verplaatsing nog eigendom was van de onderscheiden gemeenten, heeft de Staat aangevoerd dat de kosten van de verplaatsing hoe dan ook voor rekening van de Telecomoperators komen, omdat de verplaatsing nodig was voor "de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust", namelijk de gemeenten.

2.3. De Telecomoperators hebben verweer gevoerd. Hun wettelijke verplichting tot verplaatsing van de kabels is ingegaan toen de onderscheiden gemeentebesturen het verzoek deden de kabels te verplaatsen in verband met de voorgenomen werkzaamheden. De vraag wie de kosten van de verplaatsing moet dragen, dient volgens de Telecomoperators dan ook te worden beantwoord naar de toestand op de dag van dat verzoek. Op die dag (21 april 2004 resp. 28 september 2004) was de Staat niet de eigenaar van deze percelen, noch anderszins tot deze percelen gerechtigd. De Staat was niet degene die de aanwezigheid van de kabels had te gedogen en derhalve niet degene die kosteloos verplaatsing kan vorderen. De omstandigheid dat de Staat een Uitvoeringsovereenkomst met beide gemeenten had gesloten, maakt dit niet anders.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering hebben de Telecomoperators betwist dat in dit geval sprake is van uitvoering van werken 'door of vanwege' de gemeenten: het gaat immers om de reconstructie van een Rijksweg, waartoe de Staat opdracht heeft gegeven. De overige verweren van de Telecomoperators blijven hier onbesproken. In reconventie hebben de Telecomoperators gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van de verplaatsing van de kabels.

2.4. In haar vonnis van 2 april 2008(18) verwierp de rechtbank de primaire grondslag van de vordering: voor de beoordeling of aan de eisen van art. 5.8 lid 1 Tw is voldaan achtte de rechtbank de datum van het eerste verzoek om verlegging bepalend. Het eerste verzoek is gedaan door de onderscheiden gemeenten. Ten tijde van het eerste verzoek om verplaatsing (op 21 april 2004 resp. 28 september 2004) waren de percelen nog geen eigendom van de Staat. De Staat is daarom niet degene die verplaatsing voor rekening van de Telecomoperators kan vorderen. Ook het nadere betoog van de Staat, dat hij een in art. 5.8 lid 1 Tw bedoelde gedoogplichtige is geworden doordat hij ingevolge de Uitvoeringsovereenkomsten een recht tot gebruik van deze percelen had verkregen, ging volgens de rechtbank niet op (rov. 4.6 - 4.12 Rb).

2.5. Op de subsidiaire grondslag achtte de rechtbank de vordering echter wel toewijsbaar. Uit de genoemde Uitvoeringsovereenkomsten leidde de rechtbank af dat de werken werden uitgevoerd (mede) vanwege de onderscheiden gemeenten. Derhalve komen de kosten van de verplaatsing ten laste van de Telecomoperators (rov. 4.14 - 4.18 Rb).

2.6. De Telecomoperators hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft het appel tegengesproken en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat de datum van het eerste verzoek bepalend is.

2.7. Bij arrest van 19 januari 2010 (LJN: BL0231) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de Staat veroordeeld tot betaling van de kosten van de verplaatsing van de kabels.

2.8. Met betrekking tot de (door de rechtbank gehonoreerde) subsidiaire grondslag van de vordering - de stelling dat het verplaatsen van de kabels noodzakelijk was voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeente, overwoog het hof:

"3.3. De onderhavige reconstructiewerkzaamheden betreffen geen gemeentelijke wegen, maar verbreding van een rijksweg (A12) en aansluiting op die weg van provinciale wegen (N209 en N219). De in geding zijnde percelen, en daarmee de te verplaatsen kabels, liggen direct langs de rijksweg A12 en ter plaatse van de aansluitingen daarop.

3.4. In de aan de Telecomoperators gedane verplaatsingsverzoeken staat (...) dat de kabels moeten worden aangepast in verband met de aansluitingen van de provinciale wegen op de rijksweg en in verband met de plusstroken van de rijksweg en dat de gemeenten aanpassing verzoeken die zodanig is dat het werk van Rijkswaterstaat ongehinderd doorgang kan vinden. Uit deze verzoeken blijkt voorts dat Rijkswaterstaat de planning/fasering bepaalt en voor de definitieve tekeningen zorgt. Het verleggingsplan moet door Rijkswaterstaat, niet de gemeenten, worden goedgekeurd. Eventuele contractuele en procedurele aangelegenheden moeten de Telecomoperators met Rijkswaterstaat overleggen; een verplichting om hierover met de gemeenten te overleggen is in de verzoeken niet opgenomen. De verzoeken noemen niet een kabelaanpassing in verband met gemeentelijke wegen of- werken. Gelet hierop kan uit de verplaatsingsverzoeken worden afgeleid dat het om werken gaat die door of vanwege de Staat worden uitgevoerd en niet door of vanwege de gemeenten.

3.5. Het enige aanknopingspunt in de verplaatsingsverzoeken voor werken door of vanwege de gemeenten, zou kunnen zijn gelegen in het noemen van de overeenkomst "A12 vernieuwd op de weg". Op grond van de in het geding gebrachte uitvoeringsovereenkomsten is echter naar het oordeel van het hof, anders dan dat van de rechtbank, met vast te stellen dat verplaatsing is verzocht voor werken "door of vanwege" de gemeenten.

In de (beide) uitvoeringsovereenkomsten staat dat partijen overeenkomen het Project - zoals nader weergegeven met de ontwerptekeningen van Rijkswaterstaat, de Provincie en (in de overeenkomst met gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle:) ProRail - in samenwerking uit te voeren in een drietal deelprojecten. De verantwoordelijke partijen zijn de Minister, de Provincie en ProRail. De gemeenten zijn geen verantwoordelijke partij en ontwerptekeningen van de gemeenten zijn niet genoemd.

De in de beschrijvingen van de deelprojecten (artikel 1 sub Pro 2) genoemde werken betreffen alle (naast spoorwegwerken) werken aan de rijksweg en provinciale wegen met de fiets- en parallelwegen en onderdoorgangen aldaar. Waar op de in geding zijnde percelen fietspaden met daaronder kabels zijn verlegd, was dit noodzakelijk voor de aansluitingen van de A12/N209, de A12/N219 en de verbreding van de A12 (dus voor rijks- en provinciale wegen). Weliswaar ziet deelproject 2 van de uitvoeringsovereenkomst met Zevenhuizen-Moerkapelle ook op werk aan andere wegen dan de N209, N219 en A12, maar de dienaangaande genoemde uit te voeren werken zijn gerelateerd aan de omleiding rond de kern van Zevenhuizen van de N219, met ont- en aansluitingen, over- en onderdoorgangen in die omleidingsweg. Hieruit is niet af te leiden dat de verplaatsing van kabels in de in het geding zijnde percelen noodzakelijk was om de N219 om de verderop gelegen kern van Zevenhuizen te leiden. Dit laatste geldt ook ten aanzien van het traject Veilingencomplex-Verlengde Australiëweg van de N209 bij Bleiswijk.

Gelet op het voorgaande blijkt uit de beschrijving van de projecten niet dat de kabels in de percelen waar het in dit geding om gaat, verplaatst moesten worden voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten.

3.6. Anders dan de rechtbank, oordeelt het hof dat de gemeenten niet zijn aan te merken als mede-opdrachtgevers of als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Rijkswaterstaat heeft de opdrachten tot uitvoering van de reconstructie van de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 en de plusstroken gegeven. Rijkswaterstaat is ook de aanbestedende dienst voor de reconstructiewerkzaamheden. Partijen hebben niets gesteld waaruit kan volgen dat ook (een van) de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. De uitvoeringsovereenkomsten maken juist de Staat, de Provincie en ProRail - niet de gemeenten - voor de deelprojecten verantwoordelijk.

Dat de gemeente Bleiswijk aanbestedende dienst is geweest voor het zogeheten "niet geëxplodeerde explosieven-onderzoek", is op zichzelf en in samenhang met de andere feiten, niet genoeg om de gemeente medeopdrachtgever voor de in geding zijnde werken te maken. Dergelijk onderzoek gaat vooraf aan het uitvoeren van de werken waarvoor de verplaatsing nodig is.

De gemeenten worden geen (mede-)opdrachtgevers doordat zij via participatie in project- en stuurgroepen, belast met de begeleiding en coördinatie op hoofdlijnen van de ontwikkeling en realisatie van het project, nauw betrokken zijn bij de aanbesteding en de uitvoering van de werken of doordat zij in hun verhouding tot de Staat, de provincie en ProRail onderling hebben afgesproken dat de gemeenten naast de verantwoordelijkheid die de Staat, de Provincie en ProRail dragen, ook gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de financiële regie en het financiële beheer van het Project in zijn geheel.

3.7. Het feit dat de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 in verband staan met andere werkzaamheden aan de provinciale wegen die vooral ten goede komen aan de gemeenten, betekent niet, ook niet in samenhang met de andere omstandigheden, dat de aansluitingen A12/N209 en A/12/N219 worden uitgevoerd vanwege de gemeenten. Ook is voor "door of vanwege" onvoldoende dat een grondeigenaar zelf (enig) profijt heeft van de werken van een derde.

3.8. Dat de gemeenten de bestemmingsplannen hebben gewijzigd en andere voorbereidingswerkzaamheden hebben verricht teneinde de werkzaamheden te laten starten, dat zij vergunningen hebben verleend en de verplaatsingsverzoeken aan de Telecomoperators hebben gedaan, maakt niet dat de werkzaamheden zelf (waarvóór de bestemmingsplanwijzigingen, de vergunningen en de verzoeken nodig waren) door of vanwege de gemeenten zijn uitgevoerd. Tot dergelijke handelingen zijn gemeenten ook voor werkzaamheden door of vanwege derden gehouden. Dat de gemeenten kosten daarvan voor hun rekening hebben genomen, kan er op wijzen dat de gemeenten eigen belang hebben bij de totstandkoming van de werken, maar is niet van betekenis voor de vraag of de werken door of vanwege de gemeenten worden uitgevoerd. Dit laatste geldt ook ten aanzien van dat de gemeenten de initiatieven hebben genomen.

3.9. De financiering door de gemeenten speelt voor de vraag door of vanwege wie de werken zijn uitgevoerd geen doorslaggevende rol. Uit de uitvoeringsovereenkomsten blijkt niet dat de door de gemeenten betaalde bijdragen moesten worden besteed aan de op de in geding zijnde percelen gelegen werken. Het gaat om vaste bedragen, waarmee geen uitvoeringskostenrisico's worden gedragen, die een relatief klein onderdeel uitmaken van de kosten voor het totale project en die worden betaald aan de Provincie (niet aan degenen die de aansluitingen A12/N209, A12/N219 of de plusstroken op de in geding zijnde percelen bouwen).

2.9. Vervolgens behandelde het hof het incidenteel hoger beroep van de Staat, dat gericht was tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering. Het hof verwierp de stelling van de Staat dat hij (reeds ten tijde van het eerste verzoek om verplaatsing van de kabels) valt aan te merken als een gedoogplichtige die een verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomaanbieders kan eisen, omdat hij een recht van gebruik van de percelen had (rov. 5.1 - 5.3). Met de rechtbank achtte het hof bepalend: de datum waarop voor het eerst om verplaatsing van de kabels is verzocht, zulks behoudens bijzondere omstandigheden zoals een (al dan niet tijdelijke) intrekking van dit verzoek. Van een intrekking of vergelijkbare bijzondere omstandigheden is in dit geval geen sprake, aangezien de oorspronkelijke verzoeken van de gemeenten uitdrukkelijk zijn gehandhaafd in de verplaatsingsverzoeken van de Staat (rov. 6.1 - 6.3).

2.10. De Staat heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Telecomoperators hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nadat partijen hun standpunten schriftelijk hadden doen toelichten, heeft de Staat nog gerepliceerd.

2.11. Naast deze procedure bij de burgerlijke rechter loopt een procedure bij de bestuursrechter. Op grond van art. 5.8 lid 7 Tw kan zowel de gedoogplichtige als de aanbieder van het desbetreffende communicatienetwerk een beslissing van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) uitlokken over de vraag voor wiens rekening de kosten van de te nemen maatregelen komen(19). Bij brieven van 4 en 31 mei 2007 hebben de Telecomoperators aan de OPTA verzocht te beslissen dat de kosten van de verplaatsing van de kabels voor rekening van Rijkswaterstaat, respectievelijk voor rekening van de onderscheiden gemeenten komen.

2.12. De OPTA heeft op 5 maart 2008 twee afzonderlijke beslissingen genomen(20). Het oordeel van de OPTA kwam erop neer dat de kosten die zijn gemaakt in de periode vanaf de verplaatsingsverzoeken van de gemeenten tot de - als een zelfstandige verplaatsingsverzoek te beschouwen - brieven van Rijkswaterstaat van 2 november 2005 moesten worden gedragen door de gemeenten: de gemeenten waren toen wel de gedoogplichtigen, maar de werken die de verplaatsing van de kabels noodzakelijk maakten zijn niet 'door of vanwege' de gemeenten uitgevoerd. De kosten gemaakt na het verplaatsingsverzoek van Rijkswaterstaat kwamen volgens de OPTA voor rekening van de Telecomoperators: als gevolg van de levering van de percelen was de Staat de eigenaar en daarmee de gedoogplichtige geworden. De werken zijn in dit geval 'door of vanwege' de Staat uitgevoerd.

2.13. Op de tegen deze besluiten ingestelde beroepen heeft de rechtbank te Rotterdam (sector bestuursrecht) uitspraak gedaan op 1 april 2009 (LJN: BI2852). In het geschil tussen de Telecomoperators en de gemeenten overwoog de rechtbank dat de vraag wie de kosten behoort te dragen moet worden beoordeeld naar de datum waarop het (eerste) verzoek tot verlegging van de kabels is gedaan (rov. 2.4.3.4). De rechtbank was van oordeel dat de desbetreffende werken niet 'door of vanwege' de gemeenten zijn uitgevoerd. Derhalve kunnen de kosten van de verplaatsing niet ten laste van de Telecomoperators worden gebracht (rov. 2.4.3.5) en behoren de gemeenten de kosten van de verplaatsing voor hun rekening te nemen. De brieven van de Staat van 2 november 2005 brengen daarin geen verandering: deze kunnen slechts rechten en verplichtingen tussen de Staat en de Telecomoperators doen ontstaan. Gelet op de inhoud van de brieven, kunnen deze brieven niet als een nieuw verplaatsingsverzoek worden beschouwd (rov. 2.4.3.6). De rechtbank heeft het desbetreffende besluit van de OPTA vernietigd en bepaald dat de gemeenten de kosten van de verplaatsing dienen te dragen. In het geschil tussen de Telecomoperators en de Staat vernietigde de rechtbank het besluit van de OPTA en verklaarde de Telecomoperators bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk in hun inleidende verzoek (rov. 2.4.2). Van deze uitspraken is hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB), waarop ten tijde van het bestreden arrest nog niet was beslist(21).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat - indien het eerste verzoek(22) als uitgangspunt voor de beoordeling wordt genomen - geen sprake is van een uitvoering van werken 'door of vanwege' de rechthebbende als bedoeld in art. 5.8 lid 1 Tw (de gemeente). Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing dat de Staat, ook al was hij krachtens de Uitvoeringsovereenkomsten met de gemeenten gerechtigd tot het gebruik van de grond waarin de kabels lagen, ten tijde van het eerste verzoek niet kon worden aangemerkt als de gedoogplichtige die verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators kan vorderen. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel dat de toetsing aan de maatstaf van art. 5.8 lid 1 Tw plaatsvindt naar de toestand op de datum van het eerste verplaatsingsverzoek.

Uitvoering van werken 'door of vanwege' degene op wie de gedoogplicht rust

3.2. Ten tijde van het eerste verzoek waren de onderscheiden gemeenten, als eigenaar van de grond waarin de kabels lagen, de rechthebbende en daarmee degene op wie de gedoogplicht rustte. Onderdeel 1 gaat over de vraag wat in art. 5.8 lid 1 Tw moet worden verstaan onder een uitvoering van werken "vanwege" degene op wie de gedoogplicht rust.

3.3. De omstandigheid dat de onderscheiden gemeenten hebben ingestemd met de werkzaamheden die Rijkswaterstaat ter plaatse wilde (doen) uitvoeren is, op zichzelf, niet voldoende om te spreken van een uitvoering van werken 'door of vanwege' deze gemeenten(23). Met deze constatering is nog niet gezegd wat daarvoor wél voldoende zou zijn. De toelichting op art. 5.8 Tw bevat de volgende aanwijzing:

"Als kan worden aangenomen dat de gedoogplichtige heeft ingestemd met de uitvoering van een werk door een derde en dit tevens ten behoeve van gedoogplichtige geschiedt, betekent dit dat het werk vanwege hem wordt uitgevoerd."(24)

3.4. In een conclusie over de uitleg van art. 37 Wtv Pro heb ik het standpunt verdedigd dat de uitdrukking 'door of vanwege' in dat artikel moet worden gelezen als: door of in opdracht van de rechthebbende. Daarbij gaat het niet zozeer om de vraag in welke juridische vorm de opdracht is of zal worden gegoten, maar om de vraag of het initiatief tot het bouwen of tot het uitvoeren van de werken waarvoor de kabels moeten worden verlegd, uitgaat van de gedoogplichtige (en niet van een derde)(25). Een derde heeft niet de lasten van de gedoogplicht, dus is er geen reden om de kosten van de noodzakelijke verplaatsing van kabels voor rekening van de aanbieder van het communicatienetwerk te brengen: het beginsel "liggen om niet, verleggen om niet" is in die situatie niet van toepassing. In het aangehaalde arrest van 3 december 2004 (rov. 3.4.2, tweede volzin) heeft de Hoge Raad beslissend geacht wie degene is die het gebouw wil oprichten of de werken wil uitvoeren waarvoor het verleggen van de kabels nodig is. Indien een derde (d.w.z. een ander dan de eigenaar, in wiens grond de kabels zijn gelegd), met het oog op de voorgenomen oprichting van een gebouw of de voorgenomen uitvoering van werken de verplaatsing van de kabels wenst, komen de kosten van die verplaatsing voor rekening van die ander.

3.5. Op een vraag vanuit de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord dat de uitleg die de Hoge Raad aan de woorden 'door of vanwege' in art. 37 Wtv Pro heeft gegeven, ook voor art. 5.8 Tw heeft te gelden(26). Die opvatting is in het parlementair debat niet tegengesproken(27). Op basis hiervan meen ik dat voor de uitleg van het woord 'vanwege' in art. 5.8 Tw bepalend is: wie degene is die wil overgaan tot oprichting van het gebouw respectievelijk tot uitvoering van het werk waarvoor een verplaatsing van de aanwezige kabels noodzakelijk is. Om de kosten van de verplaatsing ten laste van de Telecomoperators te brengen is derhalve - in weerwil van het gestelde in de memorie van toelichting - niet voldoende dat de gedoogplichtige heeft ingestemd met de uitvoering van een werk door een derde en dat dit werk tevens (geheel of mede) ten behoeve van de gedoogplichtige geschiedt.

3.6. In de beleidsregels van de OPTA(28) is het begrip 'door of vanwege' als volgt ingevuld:

"de gedoogplichtige geeft zelf opdracht om (ten behoeve van hem) een gebouw op te richten dan wel werken uit te voeren, waarvan de gedoogplichtige de rechthebbende is of wordt alsmede zeggenschap heeft over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden."

Onder punt 57 is in de beleidsregels vermeld:

"Het begrip 'door of vanwege' ziet op de omstandigheid dat de (bouw)werkzaamheden door of in opdracht van de gedoogplichtige worden uitgevoerd. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door het overleggen van contracten, opdrachtbonnen, een (bouw)vergunning, etc."(29)

3.7. Tegen deze achtergrond bespreek ik de afzonderlijke klachten. Onderdeel 1.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel (in rov. 3.6) dat de gemeenten niet zijn aan te merken als mede-opdrachtgever van de werken, voor de uitvoering waarvan een verplaatsing van de kabels werd verzocht. Dat telkens de gemeente partij was bij de overeenkomst van opdracht volgt volgens het middelonderdeel uit de - door het hof onbesproken gelaten en daarom in cassatie veronderstellenderwijs als juist te beschouwen - stelling dat Rijkswaterstaat, de Provincie en ProRail op basis van de Uitvoeringsovereenkomst de opdrachten voor de uitvoering van deze werken hebben verstrekt mede namens de gemeenten. In het verlengde hiervan wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat partijen niets hebben gesteld "waaruit kan volgen dat ook (een van) de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd".

3.8. Gelet op de passages in de gedingstukken waarnaar dit onderdeel verwijst(30), begrijp ik deze klachten in de cassatiedagvaarding zo dat zij betrekking hebben op de stelling van de Staat dat uit (art. 1 van Pro) de Uitvoeringsovereenkomsten volgt dat de gemeenten per deelproject de "Verantwoordelijke Partijen" (d.w.z. Rijkswaterstaat, de Provincie en Prorail) hebben gemachtigd om de reconstructiewerkzaamheden mede namens hen te verrichten. Het hof heeft deze stelling verworpen. Dit blijkt uit de constatering (in rov. 3.6) dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat ook de gemeenten met de aannemers hebben gecontracteerd. Het blijkt ook uit de overweging dat de Uitvoeringsovereenkomsten juist de Staat, de Provincie en Prorail verantwoordelijk maken voor de deelprojecten. Kennelijk is het hof van oordeel dat de toedeling van verantwoordelijkheid aan dezen niet te rijmen is met een volmacht om mede in naam van de gemeenten te contracteren met de aannemers. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het feitelijk van aard. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat in art. 1 lid 2 van Pro de Uitvoeringsovereenkomsten is bepaald dat de "verantwoordelijkheid voor realisering" van de deelprojecten onder andere "de opdrachtverstrekking aan derden en betalingen daarvan" omvat. De klacht faalt.

3.9. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof (in rov. 3.5 - 3.7 en 3.9) uitgaat van een te beperkte uitleg van de term "vanwege degene op wie de gedoogplicht rust". Daaronder valt volgens de klacht ook: het geval dat de werkzaamheden, waarvoor de verplaatsing van de kabels is verzocht, (blijkens een overeenkomst tussen de gedoogplichtige en de opdrachtgever) zodanig samenhangen met de uitvoering van andere werken, waarvan de gedoogplichtige wél (mede) opdrachtgever is, dat de werken tezamen moeten worden aangemerkt als één (samenhangend) project.

3.10. De woorden "vanwege degene op wie de gedoogplicht rust" in art. 5.8 lid 1 Tw mogen niet los van de context worden beschouwd: het gaat om werken waarvan de uitvoering de verplaatsing van de kabels noodzakelijk maakt(31). De wettelijke regeling knoopt niet aan bij het begrip 'project' of 'samenhangend project'. Uitvoering van werken moet worden begrepen als: de totstandbrenging van een werk van stoffelijke aard(32). In dat licht getuigt het feit dat het hof niet alle op de Uitvoeringsovereenkomst gebaseerde werkzaamheden als één werk heeft aangemerkt voor de toepassing van art. 5.8 Tw, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11. Art. 5.8 lid 1 Tw verlangt bovendien dat het werk noopt tot de maatregel, in dit geval tot de verplaatsing van de kabels(33). In de regel impliceert het noodzakelijkheidsvereiste dat het gaat om werken die tot stand worden gebracht in of op het perceel waarin de kabels liggen(34). Voorstelbaar is dat de verplaatsing in het ene perceel noodzakelijk is ten gevolge van de realisatie van een werk door of vanwege de gedoogplichtige dat zich mede uitstrekt over een buurperceel; ook in dat geval zou m.i. een beroep op art. 5.8 lid 1 Tw kunnen opgaan(35). De in deze klacht verdedigde rechtsopvatting echter laat in het midden, welk werk tot verplaatsing van de kabels noopt: het werk waarvoor de verplaatsing van de kabels wordt verzocht, het werk waarvoor de gedoogplichtige als (mede) opdrachtgever kan gelden, of anderszins. Voor een zo ruime uitleg vind ik geen steun in art. 5.8 lid 1 Tw of de wetsgeschiedenis. De omstandigheid dat (semi-)overheden bij grote infrastructurele projecten tegenwoordig dikwijls samenwerken en de door hen behartigde belangen in één project samenbrengen, zoals de Staat benadrukt(36), leidt niet tot een andere slotsom. Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel 1.1(37), deelt zij in het lot daarvan.

3.12. De onderdelen 1.3 - 1.5 bouwen voort op de in onderdeel 1.2 vergeefs verdedigde rechtsopvatting. Onderdeel 1.3 gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 3.5 - 3.7 en rov. 3.9 heeft beslist dat geen sprake is van één (samenhangend) project. Dat oordeel is volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van de Staat:

- dat sprake was van één (samenhangend) project waarin verschillende overheden samenwerkten om het gehele project te realiseren, waarvoor zij gezamenlijk verantwoordelijkheid droegen en waaraan zij allen een financiële bijdrage leverden;

- dat ingevolge de Uitvoeringsovereenkomsten de opdracht voor de feitelijke werkzaamheden werd verleend door de hiervoor verantwoordelijke partij (mede) namens de andere partijen bij de overeenkomst;

- dat de gemeenten een eigen belang hadden bij de werkzaamheden.

Ook in de overwegingen van het hof is sprake van één project, aldus de klacht.

3.13. Onderdeel 1.4 bestrijdt met een rechts- en motiveringklacht rov. 3.6 voor het geval dat het hof niet relevant heeft geacht dat, zoals de Staat had gesteld, de gemeenten participeerden in project- en stuurgroepen, belast waren met de coördinatie in hoofdlijnen van de ontwikkeling en realisatie van het project, nauw betrokken waren bij de aanbesteding en de uitvoering van de werken of in hun verhouding tot de Staat, de Provincie en ProRail onderling hebben afgesproken dat de gemeenten mede verantwoordelijk zijn voor de financiële regie en het financiële beheer van het project in zijn geheel. Volgens de klacht valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien waarom de genoemde omstandigheden niet relevant zouden zijn voor de beoordeling of sprake was van één (samenhangend) project.

3.14. Onderdeel 1.5 neemt tot uitgangspunt dat het hof, in rov. 3.5 - 3.7 en 3.9, heeft beslist dat geen sprake was van één (samenhangend) project, omdat ook de verbreding van de A12 deel uitmaakte van de werkzaamheden en die verbreding niet in de Uitvoeringsovereenkomsten werd geregeld. Dat veronderstelde oordeel is volgens de klacht onbegrijpelijk: de Staat heeft gesteld dat de verplaatsing van de kabels niet is verzocht met het oog op de verbreding van de A12 en die stelling heeft het hof niet (kenbaar) verworpen.

3.15. Deze drie klachten missen doel omdat, ook al zou sprake zijn van een (samenhangend) project, daarmee nog niet wordt bereikt dat de kosten van de verplaatsing van de kabels door de Telecomoperators moeten worden gedragen.

3.16. Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof (in rov. 3.3 en 3.5 - 3.8) heeft miskend dat van de uitvoering van werken 'vanwege' de gemeenten reeds sprake is wanneer deze met instemming en ten behoeve van de gemeenten zijn verricht.

3.17. Op grond van hetgeen in alinea 3.3 - 3.6 hiervoor is betoogd, komt mij voor dat deze rechtsklacht geen steun vindt in de tekst en de parlementaire geschiedenis van de wet. In de toelichting op deze klacht wordt nog aangevoerd dat voldoende zou zijn dat de gemeenten een eigen belang hebben bij de werken en dat het initiatief tot die werken mede is uitgegaan van de gemeenten; dit laatste zou in het bijzonder gelden voor het verleggen van kabels in verband met de verplaatsing van gemeentelijke fietspaden. Een onderzoek naar de desbetreffende feiten kan in cassatie niet plaatsvinden. Het hof, dat een en andermaal benadrukt dat de onderhavige reconstructiewerkzaamheden geen gemeentelijke wegen maar de verbreding van een Rijksweg betreffen, en in dit verband ook de verplaatsing van de fietspaden heeft genoemd, kon tot zijn oordeel komen zonder daarmee blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip 'door of vanwege'.

3.18. Onderdeel 1.7 keert zich tegen de vaststellingen dat de financiering door de gemeenten betrekking heeft op vaste bijdragen en dat uit de Uitvoeringsovereenkomsten bovendien niet blijkt dat deze bijdragen moeten worden besteed aan werken die zijn gelegen op de in het geding zijnde percelen (rov. 3.9). Volgens de klacht schiet de motivering van dit oordeel tekort, nu de Staat had aangevoerd dat de gemeenten blijkens de Uitvoeringsovereenkomsten hebben bijgedragen aan de werken die op de betrokken percelen werden uitgevoerd en dat bovendien geen sprake was van vaste bedragen.

3.19. De constatering dat niet blijkt dat de bijdragen van de gemeenten worden besteed aan de uitvoering van werken op de in het geding zijnde percelen, is door het hof toegelicht met het argument dat de bijdragen worden betaald aan de Provincie en niet aan degenen die de aansluitingen A12/N209, A12/N219 of de Plusstroken op deze percelen bouwen. Het hof verwijst naar de Uitvoeringsovereenkomsten(38). Dit behoefde geen nadere motivering. De Uitvoeringsovereenkomsten vermelden telkens in art. 3 lid 2 dat Pro de bijdragen van de gemeenten aan de Provincie worden voldaan. De vaststelling dat het om vaste bedragen gaat is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat de Uitvoeringsovereenkomst met Zevenhuizen-Moerkapelle daarover in art. 3 lid 7 slechts Pro bepaalt:

"Indien onverhoopt op enig moment de verwachte projectkosten van een Deelproject hoger dreigen uit te vallen dan de geraamde c.q. geïndexeerde naar het desbetreffende Deelproject toebedeelde bijdragen genoemd in lid 2, zal de voor de uitvoering verantwoordelijke Partij dit oplossen door mogelijke - d.w.z. op basis van het programma van eisen en binnen de randvoorwaarden gesteld in het MER, het landschapsplan en het bestemmingsplan - versoberingen voor te stellen, waar nodig in overleg en met goedkeuring van Partijen. Indien hiermee niet de te verwachten kosten binnen de begrote kosten van het desbetreffende Deelproject zijn te brengen zullen in tweede instantie Partijen in overleg zoeken naar andere oplossingen, waaronder - binnen de mogelijkheden van aan de bijdragen ten grondslag liggende regelingen - een kostenverdeling van de meerkosten over Partijen. (...)" (39)

3.20. Onderdeel 1.8 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Was de Staat op grond van zijn gebruiksrecht gerechtigd verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators te vorderen?

3.21. Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelling van de Staat dat hij ingevolge de Uitvoeringsovereenkomsten werkzaamheden op de percelen mocht uitvoeren, daarmee over een gebruiksrecht beschikte en daarom ten tijde van het eerste verplaatsingsverzoek(40) gerechtigd was de verplaatsing van de kabels voor rekening van de Telecomoperators te vorderen. Naar het oordeel van het hof kan slechts degene die recht heeft de grond te gebruiken vóórdat ter plaatse werkzaamheden worden verricht die tot verplaatsing van de kabels nopen, als gedoogplichtige worden aangemerkt (rov. 5.1 en 5.2).

3.22. De rechtsklacht van onderdeel 2.1 houdt in dat, ook in het - zich hier voordoende - geval dat het gebruiksrecht slechts ziet op de realisering van werken, de rechthebbende moet worden beschouwd als gedoogplichtig en daarmede gerechtigd om verplaatsing van de kabels voor rekening van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te vorderen. In ieder geval zou deze regel volgens de klacht gelden indien:

(i) degene aan wie het gebruiksrecht is verleend het betrokken perceel in eigendom zal verkrijgen teneinde daarop een werk te laten uitvoeren en

(ii) dat werk voldoende concreet en voldoende bepaalbaar is.

Meer subsidiair klaagt het middelonderdeel dat deze regel ten minste geldt indien:

(iii) de eigendom na de verkrijging door degene die het werk laat uitvoeren niet aan de vorige eigenaar wordt teruggeleverd.

3.23. Onderdeel 2.2 klaagt subsidiair dat, voor zover het hof de rechtsopvatting van de Staat volgt, maar van oordeel is dat in dit geval niet aan de onder (i) en (ii) genoemde voorwaarden is voldaan, dat oordeel onbegrijpelijk is, aangezien:

- het hof in rov. 1.6 al had vastgesteld dat de gemeenten de percelen op 28 oktober 2005 resp. 1 november 2005 aan de Staat hebben verkocht en geleverd, en

- uit de in rov. 1.5 geciteerde passages uit de verzoeken om verplaatsing van de kabels blijkt welke concrete werkzaamheden op de percelen zouden worden verricht.

3.24. Onderdeel 2.3 besluit met de klacht dat, voor zover het hof van oordeel is dat niet aan de zo-even onder (iii) genoemde voorwaarde is voldaan, dat oordeel onbegrijpelijk is. De Staat heeft gesteld dat van teruglevering van de percelen door de Staat aan de gemeenten geen sprake is en het hof heeft die stelling niet, althans niet kenbaar, verworpen.

3.25. Deze drie middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Op zich is juist, dat een gedoogplicht rust op de 'rechthebbende'. Ook degene die (krachtens een overeenkomst met de eigenaar of anderszins) een recht tot gebruik van de grond heeft is verplicht de aanleg en de instandhouding van de kabels te gedogen(41). Het zal niet snel gebeuren dat op een perceel een gebouw wordt opgericht of 'werken' tot stand worden gebracht 'door of vanwege' de gedoogplichtige die slechts een gebruiksrecht heeft, maar uitgesloten is het niet. In die situatie is voorstelbaar dat de gedoogplichtige gebruiker van het perceel de aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk verzoekt de kabels te verplaatsen op kosten van de aanbieder. De redenering van het hof sluit dit niet uit.

3.26. Het hof behandelt in de bestreden rechtsoverwegingen de vraag of deze regel ook geldt in gevallen waarin het gebruiksrecht is verkregen juist met het oog op de te verrichten uitvoering van werken, waarvoor de kabels moeten worden verplaatst. In die situatie zou het voor een niet-eigenaar die ter plaatse werken wenst uit te voeren (of te doen uitvoeren) wel heel gemakkelijk zijn, de kosten van de daarvoor noodzakelijke verplaatsing van de kabels ten laste van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te brengen. Het hof overweegt dat een redelijke uitleg van art. 5.8 Tw eraan in de weg staat, zulk een derde, die toestemming heeft om de grond te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing van de kabels wordt verzocht, aan te merken als de 'gedoogplichtige' die verplaatsing van de kabels voor rekening van de aanbieder van het netwerk kan eisen. Het hof overweegt dat, bij aanvaarding van de opvatting van de Staat, geen onderscheid meer zou bestaan tussen de gedoogplichtige die kabels in zijn percelen heeft gedoogd en de derde door of vanwege wiens werken de kabels verplaatst moeten worden, terwijl de wet dat onderscheid juist wél beoogt te maken. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de geschetste situatie is het verband tussen het 'liggen om niet' en het 'verleggen om niet' immers niet, althans in onvoldoende mate, aanwezig.

3.27. De klacht van onderdeel 2.1 stuit hierop af. Of degene aan wie het gebruiksrecht is verleend het betrokken perceel op een later tijdstip in eigendom zal verkrijgen teneinde daarop het werk te laten uitvoeren en of het uit te voeren werk voldoende concreet en voldoende bepaalbaar is, doet niet ter zake. Zolang er geen sprake is van 'liggen om niet', is er ook geen grondslag om de kosten ten laste van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk te brengen.

3.28. De subsidiair in dit middelonderdeel verdedigde rechtsopvatting, dat de kosten voor rekening van de Telecomoperators kunnen worden gebracht mits niet gebleken is van een gekunstelde constructie, waarbij de grond tijdelijk in eigendom wordt overgedragen aan degene die daarop werken wil (laten) uitvoeren en vervolgens wordt teruggeleverd aan de oorspronkelijke eigenaar(42), leidt evenmin tot cassatie. Die opvatting gaat uit van een hoofdregel als in het eerste lid van art. 5.8 Tw, waarbij de Telecomoperators de kosten dragen, waarop een uitzondering kan worden gemaakt. Zoals het hof uiteen heeft gezet, is er in dit geval geen reden tot toepassing van het eerste lid van art. 5.8.

3.29. Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklachten in de onderdelen 2.2 en 2.3 hun doel missen. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

De peildatum voor de beoordeling

3.30. Onderdeel 3 richt een reeks klachten tegen de verwerping door het hof van de incidentele grief van de Staat (rov. 6.1 - 6.3). Na een weergave van het standpunt van de Staat in rov. 6.1, overwoog het hof:

"6.2. Naar het oordeel van het hof is het 'peilmoment' het moment waarop door het verzoek de verplichting tot het verplaatsen van de kabels ontstaat. Op dat moment moet de aanbieder overgaan tot het nemen van maatregelen op verzoek van de gedoogplichtige. Dit moment is de datum van het eerste verplaatsingsverzoek, behoudens bij bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld een (al dan niet tijdelijke) intrekking van het verzoek. In de onderhavige zaak doet zich niet zo'n bijzondere omstandigheid voor. De aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van 21 april 2004 en 28 november 2004 zijn voortdurend gehandhaafd. De latere verzoeken zijn herhalingen daarvan: zij zien op dezelfde verplaatsingen (dus: dezelfde kabels en dezelfde lokaties) en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken.

6.3. Dat laatste geldt ook voor de laatste, definitieve verplaatsingsverzoeken gedaan door de Staat bij brieven van 2 november 2005 nadat de Staat eigenaar was geworden. Dat is te meer zo, nu de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht van de percelen geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeente en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden."

3.31. Kort samengevat, gaat onderdeel 3.1 over de vraag of de toestand ten tijde van de indiening van het verzoek tot verplaatsing bepalend is bij de beoordeling dan wel de toestand ten tijde van het feitelijk verplaatsen van de kabels. De onderdelen 3.2 - 3.5 gaan over de - daarvan scherp te onderscheiden - vraag of de beoordeling behoort te geschieden aan de hand van het verzoek om verplaatsing van de kabels dat de gemeenten in 2004 hebben gedaan of aan de hand van het verzoek van de Staat in de brief van 2 november 2005. De onderdelen 3.6 en 3.7 zijn voorwaardelijk voorgesteld, ingeval aan de bestreden overweging een bepaalde uitleg moet worden gegeven.

3.32. Onderdeel 3.1 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel dat bepalend is: "het moment waarop door het verzoek de verplichting tot verplaatsen van de kabels ontstaat". Volgens de klacht had het hof als 'peilmoment' behoren te hanteren: het tijdstip waarop de kabels feitelijk zijn verplaatst. Weliswaar ontstaat als gevolg van het verzoek een wettelijke verplichting van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk om de kabels binnen de termijn van art. 5.8 lid 6 Tw te verplaatsen, maar het bestaan van die verplichting staat volgens de klacht los van het antwoord op de vraag wie de kosten van de verplaatsing zal moeten dragen.

3.33. De wettekst houdt, behoudens de uitzondering in het tweede lid van art. 5.8 Tw(43), geen rekening met de mogelijkheid dat in de periode tussen het verzoek om verplaatsing van de kabels en de werkelijke verplaatsing de eigendom van de grond overgaat. Zo kan een situatie ontstaan als die, welke in dit geding aan de orde is. De aanvankelijke eigenaar van de grond verliest de status van gedoogplichtige. De nieuwe eigenaar (in dit geval: de Staat) wordt vanaf de datum van verkrijging de gedoogplichtige en kan, in die hoedanigheid, opnieuw een verplaatsingsverzoek tot de aanbieder van het telecommunicatienetwerk richten. De redengeving van het hof sluit deze laatste mogelijkheid niet geheel uit.

3.34. Over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken. Zoals zo vaak, ligt de waarheid in het midden. In het eerste, vijfde en zesde lid gaat art. 5.8 Tw uit van de gedachte dat eerst een verzoek om verplaatsing van de kabels (of andere maatregel) aan de aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk wordt gedaan. Het verzoek bevat een beschrijving van de op te richten gebouwen dan wel uit te voeren werken en, voor zover het verzoek de verplaatsing van kabels betreft, een voorstel voor de plaats waar de kabels kunnen worden gelegd. De aanbieder van het desbetreffende telecommunicatienetwerk gaat vervolgens zo spoedig mogelijk over tot de gevraagde maatregelen. De maatregelen moeten zijn voltooid binnen zestien weken vanaf de ontvangst van het verzoek, resp. binnen twaalf weken vanaf de dag waarop een vervangende lokatie voor de te verplaatsen kabels is gevonden. Indien de betrokken partijen niet tot overeenstemming komen over de vraag wie de kosten van de verplaatsing of andere maatregel draagt en hoe hoog de kosten zijn, kunnen zij een oordeel van de OPTA uitlokken, die binnen acht weken beslist. De achterliggende gedachte is blijkbaar, dat langs deze weg nog vóór de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden zekerheid over de kostenverdeling wordt verkregen(44). In de praktijk kan met het verleggen van kabels een aanzienlijk bedrag zijn gemoeid. Het is daarom begrijpelijk dat aanbieders van een telecommunicatienetwerk, maar ook opdrachtgevers voor een (bouw-)werk, zoeken naar een mogelijkheid om vooraf, liefst vóórdat het bouwproject een aanvang neemt en in elk geval vóórdat de kabels worden verplaatst, zekerheid te verkrijgen over de vraag wie uiteindelijk de kosten van de verplaatsing zal dragen.

3.35. Het vijfde lid van art. 5.8 Tw maakt duidelijk dat het verzoek tot verplaatsing de basis is voor de beslissing of de aanbieder van het telecommunicatienetwerk verplicht is voor eigen rekening de kabels te verplaatsen: in andere gevallen dan bedoeld in het eerste en tweede lid, is de aanbieder slechts verplicht tot (maatregelen, waaronder) het verplaatsen van kabels over te gaan indien de gedoogplichtige hem de kosten daarvan vergoedt. In zoverre is niet vreemd dat de Telecomoperators de beoordeling willen doen geschieden naar de toestand op het tijdstip waarop het verzoek tot verplaatsing binnenkomt: direct na de ontvangst van het verzoek moet de aanbieder van het telecommunicatienetwerk immers zijn positie bepalen en de verplaatsing technisch en financieel voorbereiden.

3.36. Wanneer de datum van indiening(45) van het verzoek tot verplaatsing van de kabels wordt aangehouden als 'peildatum' - in die zin dat bij de toetsing aan de criteria van art. 5.8 Tw geen rekening wordt gehouden met veranderingen in de rechtstoestand van de onroerende zaak na die datum - heeft dit volgens de Telecomoperators een aantal voordelen(46). Samengevat:

* de wettelijke verplichting van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk tot verplaatsing van de kabels ontstaat door het verzoek om verplaatsing; het ligt volgens de Telecomoperators in de rede, dat de vraag wie de kosten van de verplaatsing draagt wordt beoordeeld naar hetzelfde tijdstip;

* het tijdstip waarop het verzoek wordt gedaan is gemakkelijk vast te stellen; het is moeilijker om te bepalen op welk tijdstip de feitelijke verleggingswerkzaamheden geschieden; zij kunnen in de tijd zijn gespreid en bovendien kan het tijdstip van de feitelijke verplaatsing van de kabels worden beïnvloed door een belanghebbende;

* het is in het belang van alle betrokkenen zo snel mogelijk zekerheid te hebben over de vraag wie de kosten van de verplaatsing draagt, in het bijzonder indien moet worden gekozen tussen verschillende technisch mogelijke maatregelen (waarvan de kosten kunnen verschillen, vooral als bij het alternatieve kabeltracé ook grond van derden is betrokken).

3.37. Met de Staat(47) ben ik van mening dat het tijdstip waarnaar beoordeeld wordt wie uiteindelijk de kosten van de verplaatsing van de kabels draagt, niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan het tijdstip waarop het verzoek tot verplaatsing is gedaan en waarop de wettelijke verplichting tot verplaatsing een aanvang neemt. In de eerste plaats maakt de wettekst - en maakt ook de toelichting(48) - een onderscheid tussen de verplichting van de aanbieder om de noodzakelijke maatregelen (waaronder verplaatsing van de kabels) te nemen en anderzijds de vraag voor wiens rekening de kosten komen. In de tweede plaats gaat het om een voortdurende verplichting tot verplaatsing. Omdat de verplaatsing van de kabels eerst na het verstrijken van de in de wet bepaalde termijn behoeft te zijn voltooid, zou in beginsel evengoed het einde van de termijn of de toestand ten tijde van de werkelijke verplaatsing van de kabels als peildatum kunnen worden aangehouden.

3.38. De praktische betekenis van dit geschilpunt is, dat rekening kan worden gehouden met mutaties na de datum van indiening van het verzoek. Of de aanbieder van het telecommunicatienetwerk verplicht is voor eigen rekening tot verplaatsing van de kabels over te gaan, wordt niet in abstracto beoordeeld, maar aan de hand van een daartoe gedaan verzoek. Indien de gedoogplichtige een verzoek tot verplaatsing van de kabels doet en daarna de status van gedoogplichtige verliest vóórdat de verplaatsing is uitgevoerd, is de aanbieder van het telecommunicatienetwerk niet langer jegens hem verplicht de verplaatsing voor eigen rekening (d.w.z. voor rekening van de aanbieder) uit te voeren. In zoverre kan worden gezegd dat het verzoek wel het uitgangspunt voor de beoordeling is, maar niet het eindpunt.

3.39. In deze zaak aannemend dat het verzoek van de gemeenten in 2004 om de kabels te verplaatsen de grondslag vormt voor de beoordeling - over welke veronderstelling wordt geklaagd in het hierna te bespreken middelonderdeel 3.2 -, brengt het voorgaande mee dat de datum van ontvangst van het inleidende verzoek tot verplaatsing weliswaar het uitgangspunt vormt voor de beoordeling, maar ook rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die dateren van na die datum.

3.40. Behoudens de uitzondering in het tweede lid van art. 5.8 Tw, is mijns inziens niet mogelijk dat de oorspronkelijke eigenaar (gedoogplichtige), vooruitlopend op een toekomstige overdracht van de eigendom van de grond aan een derde, alvast een verplichting van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk tot gratis verplaatsing van de kabels in het leven roept ten behoeve van een voornemen van de toekomstige eigenaar tot het oprichten van gebouwen of het uitvoeren van werken ter plaatse. Het verzoek van de aanvankelijke eigenaar heeft in die situatie immers niet ten doel: het oprichten van gebouwen of het uitvoeren van werken 'door of vanwege' degene die de verplaatsing verzoekt. Kortom, degene die bouwplannen heeft op een terrein waarin telecommunicatiekabels liggen zal met het verzoek tot verplaatsing moeten wachten tot na de dag waarop hij rechthebbende op de grond is geworden óf hij zal zelf de kosten van de verplaatsing voor zijn rekening moeten nemen. Uitsluitend indien aan de voorwaarden van het tweede lid van art. 5.8 Tw is voldaan, kan dit anders zijn.

3.41. De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 3.1 slaagt en dat bij de verdere afdoening van de zaak rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden van na de indiening van het verzoek.

3.42. De overige middelonderdelen hebben betrekking op de vraag of het verplaatsingsverzoek van de gemeenten in 2004 dan wel het verzoek van de Staat in de brief van 2 november 2005 de basis voor de beoordeling moet zijn. Onderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel dat nog steeds het verplaatsingsverzoek van de gemeenten ter beslissing voorligt. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de Staat als nieuwe eigenaar een zelfstandig verzoek tot verplaatsing van de kabels kan doen, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarop het oordeel berust dat het verzoek van de Staat slechts een herhaling is van de verzoeken van de gemeenten en zelfstandige betekenis mist. De toelichting op de klacht benadrukt dat de ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw aan de eigenaar toekomende rechten ten onrechte worden beperkt wanneer een opvolgende eigenaar, met een eigen belang bij verplaatsing van de kabels, niet zelfstandig een verzoek zou kunnen doen tot verplaatsing voor rekening van de aanbieder van het telecommunicatienetwerk.

3.43. Vooropgesteld: het hof heeft niet beslist dat een zelfstandig verzoek van de nieuwe eigenaar van de grond onmogelijk zou zijn (vgl. alinea 3.33 hiervoor). In de redenering van het hof is het verplaatsingsverzoek dat chronologisch het eerst is gedaan (in dit geval: het verzoek door de gemeenten in 2004) bepalend, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen zoals de intrekking van het verzoek.

3.44. In het algemeen heeft de overdracht van de eigendom van de grond waarin de kabels liggen tot gevolg dat niet langer een verplichting van de Telecomoperators jegens de gemeenten bestaat om de kabels gratis te verplaatsen: de gemeenten zijn niet langer de gedoogplichtige, zodat niet langer wordt voldaan aan de vereisten van art. 5.8 lid 1 Tw. Ingevolge het bepaalde in het vijfde lid van dat artikel, zijn de Telecomoperators vanaf de overdracht uitsluitend tot verplaatsing van de kabels gehouden indien de kosten daarvan aan hen worden vergoed.

3.45. Het hof is kennelijk van oordeel dat de Staat slechts het verzoek van de gemeenten heeft gehandhaafd, welk verzoek, gelet op de beslissing in het principaal appel, kansloos was. Vanuit die redenering beschouwd, is niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof in het voordeel van de Telecomoperators heeft beslist.

3.46. De vraag is evenwel, of de Staat inderdaad niet méér heeft gedaan dan het handhaven van de in 2004 door de gemeenten gedane verzoeken tot verplaatsing. Deze vraag is het onderwerp van onderdeel 3.3. Dit middelonderdeel klaagt dat voor zover het hof (in rov. 6.1) het standpunt van de Staat heeft begrepen in die zin dat de Staat zich niet erop beriep dat het op 2 november 2005 door hem gedane verzoek tot verplaatsing moet worden begrepen als een zelfstandig verzoek (naast dat van de gemeenten), dat oordeel onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel wijst op daartoe strekkende stellingen die de Staat in de procedure bij het hof naar voren had gebracht.

3.47. Deze motiveringsklacht acht ik gegrond. Volgens rov. 6.1 heeft de Staat (subsidiair) aangevoerd "dat het laatste definitieve verplaatsingsverzoek bepalend is" en dat dit verzoek is gedaan nadat de Staat eigenaar van de grond en daarmee de gedoogplichtige was geworden. Reeds de omstandigheid dat de vorige eigenaar de status van rechthebbende/gedoogplichtige en daarmee zijn belang bij een verplaatsing van de kabels heeft verloren, vormde een sterke aanwijzing dat de Staat juist niet het verzoek van de gemeenten heeft willen handhaven, maar - op grond van zijn eigen recht als bedoeld in art. 5.8 lid 1 Tw - zelfstandig de verplaatsing van de kabels heeft willen verzoeken.

3.48. Het andersluidende oordeel van het hof is gemotiveerd als volgt: (i) de latere verzoeken zijn herhalingen: zij zien op dezelfde verplaatsingen (dezelfde kabels en dezelfde lokaties) en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken; (ii) in zijn brieven van 2 november 2005 schrijft de Staat dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten, dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden.

3.49. Het onder (i) genoemde argument kan de bestreden beslissing niet dragen. Ook al zou er in het verzoek van de Staat tot verplaatsing van de kabels ten opzichte van het eerdere verzoek van de gemeenten niets zijn gewijzigd met betrekking tot de kabels die verplaatst moeten worden, de locatie en de uitvoering van de werken, dit neemt niet weg dat het verzoek tot verplaatsing kan worden beschouwd als een zelfstandig (nieuw) verzoek: reeds omdat het afkomstig is van een andere (rechts-)persoon. Zoals gezegd, kan de nieuwe eigenaar/gedoogplichtige na de eigendomsoverdracht op grond van zijn eigen recht een verzoek tot verplaatsing voor rekening van de Telecomoperator indienen.

3.50. Het onder (ii) genoemde argument is in cassatie lastiger te beoordelen omdat de uitleg van gedingstukken, dus ook de uitleg van de brief van 2 november 2005, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Echter, ook als de inhoud van de brief moet worden genomen zoals het hof deze interpreteert, valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom de handhaving door de Staat van de omschrijving in een eerder door de gemeente gedaan verzoek van de verplaatsing en van de werken waarvoor die verplaatsing noodzakelijk wordt geacht, in de weg staat aan de kwalificatie van het verzoek van de Staat d.d. 2 november 2005 als een (nieuw) verzoek dat zelfstandig beoordeeld moet worden. Het hof mocht niet de eis stellen dat de gemeente eerst haar verzoek intrekt. De praktische betekenis van dit discussiepunt lijkt mij vooral hierin gelegen dat, wanneer het verzoek van de Staat als een (nieuw) zelfstandig verzoek wordt beschouwd, de termijn van zestien weken als bedoeld in art. 5.8 lid 6 Tw gaat lopen vanaf de dag na die van (ontvangst van) dat nieuwe verzoek. De slotsom is dat ook het onder (ii) genoemde argument de beslissing niet kan dragen, zodat onderdeel 3.3 slaagt.

3.51. Bij gegrondbevinding van onderdeel 3.3 behoeven de resterende middelonderdelen geen bespreking meer. Ik loop deze even langs. Onderdeel 3.4 bestrijdt het oordeel dat de datum van het eerste verzoek als peildatum heeft te gelden, behoudens bijzondere omstandigheden. De klacht houdt in dat bijzondere omstandigheden niet zijn vereist: de nieuwe eigenaar kan zelfstandig een verplaatsingsverzoek doen, onafhankelijk van de handelingen van de vorige eigenaren. Dit geldt volgens de klacht ook wanneer het laatste verplaatsingsverzoek betrekking heeft op dezelfde percelen als het eerste. Onderdeel 3.5 sluit hierbij aan met de klacht dat dit zeker opgaat wanneer, zoals in dit geval, de aanbieder na het eerste verzoek niet binnen de termijn van art. 5.8 lid 6 Tw is overgegaan tot verplaatsing van de kabels en daarna de eigendom van de percelen is overgedragen: in een dergelijk geval heeft de aanbieder bewust het risico op zich genomen dat hij met een verplaatsingsverzoek van een nieuwe eigenaar wordt geconfronteerd.

3.52. Juist is dat geen bijzondere omstandigheden zijn vereist om, als nieuwe eigenaar, een zelfstandig verzoek tot verplaatsing van de kabels te kunnen doen. Wat betreft het beroep op de combinatie van de (gestelde) termijnoverschrijding en de eigendomsoverdracht: dat argument heeft de Staat in het kader van zijn eerste incidentele grief niet naar voren gebracht. Daarom kan niet met vrucht aan het hof worden verweten dat het zich daarover niet heeft uitgesproken.

3.53. Onderdeel 3.6 gaat uit van een bepaalde lezing van rov. 6.2 en 6.3, namelijk dat het hof van oordeel is dat de Staat ingevolge het bepaalde in het vierde lid van art. 5.8 Tw de verplaatsingskosten moet dragen (omdat zijn verzoek van 2 november 2005 een tweede verplaatsingsverzoek is binnen vijf jaar na een eerste verplaatsingsverzoek). Dat oordeel is volgens de klacht onjuist omdat het vierde lid van art. 5.8 slechts betrekking heeft op een nieuw verplaatsingsverzoek binnen vijf jaar van dezelfde gedoogplichtige. Bovendien zou het hof, bij deze lezing van het arrest, miskennen dat deze bepaling slechts van toepassing is indien de kabels naar aanleiding van het eerste verzoek op kosten van de aanbieder zijn verplaatst.

3.54. Het bestreden arrest bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof op grond van het bepaalde in het vierde lid tot zijn oordeel is gekomen dat de verplaatsingskosten ten laste van de Staat komen(49). De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

3.55. Onderdeel 3.7 keert zich tegen rov. 6.3, waarin het hof vaststelt dat de Staat in zijn brief van 2 november 2005 schrijft dat de eigendomsoverdracht van de percelen geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden. Voor zover die overweging zelfstandig het oordeel draagt dat aan het verplaatsingsverzoek van de Staat geen zelfstandige betekenis toekomt naast het verzoek van de gemeenten, noemt de klacht dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Volgens het middelonderdeel heeft de Staat slechts aangegeven dat hij - als nieuwe eigenaar en gedoogplichtige - aanspraak maakt op verplaatsing van dezelfde kabels in dezelfde percelen als in de verzoeken van de gemeenten vermeld.

3.56. Deze klacht houdt verband met hetgeen in onderdeel 3.3 naar voren is gebracht. Indien de bestreden beslissing uitsluitend hierop gebaseerd zou zijn, zou de klacht gegrond zijn, om dezelfde redenen als besproken bij onderdeel 3.3. De klacht mist echter feitelijke grondslag. Blijkens de context heeft het hof deze vaststelling niet bedoeld als een zelfstandig dragende grondslag voor de beslissing. De vaststelling is slechts bedoeld als een versterking van de constatering in rov. 6.2 dat de verplaatsingsverzoeken van 21 april 2004 en 28 september 2004 voortdurend zijn gehandhaafd.

3.57. Onderdeel 3.8 en onderdeel 4 bouwen slechts voort op de eerdere klachten. Zij missen zelfstandige betekenis en behoeven geen afzonderlijke bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Het begrip 'kabels' is omschreven in art. 1 Tw Pro. Het omvat meer dan alleen hetgeen naar algemeen spraakgebruik onder dat woord pleegt te worden verstaan.

2 Rechtbank en hof zijn in de onderhavige zaak uitgegaan van de regeling zoals deze sinds 1 februari 2007 geldt (rov. 4.1 - 4.4 Rb). Zie voor de datum van inwerkingtreding: KB 20 december 2006, Stb. 2007, 17.

3 Onder beheerder van openbare gronden wordt in dit verband verstaan: degene die een wettelijke plicht heeft de grond te beheren. Dat ook de 'beheerder' in dit artikel wordt genoemd, hangt samen met het feit dat op grond van de Wegenwet de eigendom en het onderhoud van een weg niet in dezelfde hand behoeven te liggen: MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 47 - 48.

4 Het begrip 'openbare gronden' wordt nader omschreven in art. 1 Tw Pro.

5 Het begrip 'openbaar electronisch communicatienetwerk' wordt nader omschreven in art. 1 Tw Pro.

6 In de volgende leden van dit artikel is een beperkte gedoogplicht geregeld ten aanzien van niet-openbare gronden; deze blijft hier onbesproken.

7 Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 47.

8 Art. 5.2 Tw noemt gevallen waarin aan de gedoogplicht een einde komt. In de onderhavige zaak zijn deze niet aan de orde.

9 Zie, naast art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM: MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 5 en 8.

10 HR 3 december 2004 (LJN: AR0264), NJ 2005/237 m.nt. P.C.E. van Wijmen; Mediaforum 2005, blz. 117 m.nt. J.C. van der Steur.

11 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 57.

12 Vgl. m.b.t. art. 37 Wtv Pro: HR 4 november 2005 (LJN: AT6837), NJ 2006/544 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

13 Zie het bestreden arrest onder 1.2 - 1.7.

14 Door herindeling per 1 januari 2007 opgegaan in de gemeente Lansingerland (Stb. 2006, 363).

15 Door herindeling per 1 januari 2010 opgegaan in de gemeente Zuidplas (Stb. 2009, 342).

16 Zie voor kadastrale nummers en andere gegevens: rov. 2.2 van het vonnis van 2 april 2008.

17 Aanvankelijk waren ook als partij in het geding betrokken: Crystal Conduct Infra Broker B.V. en [A] Met hen is tijdens het geding in cassatie een schikking getroffen.

18 Gepubliceerd in Mediaforum 2008, blz. 321-325, en besproken door J.C. van der Steur op blz. 286 - 291.

19 Tot 1 februari 2007 kon alleen de gedoogplichtige de OPTA om een dergelijke beslissing vragen: zie daarover: CBB 4 februari 2005, AB 2005/184 m.nt. GC en N. Sitompoel, Telecommunicatie en ruimtelijke omgeving, 2007, blz. 156-158.

20 OPTA/ACNB/2008/200398 en OPTA/ACNB/2008/200418, te raadplegen via www.opta.nl.

21 Vgl. voetnoot 5 van de s.t. namens de Staat. Volgens informatie ter griffie wacht de zaak bij het CBB op een zittingsdatum.

22 Dat wil zeggen: het verzoek van de onderscheiden gemeentebesturen, zie alinea's 2.1.5 en 2.1.6 hiervoor.

23 Vgl. HR 3 december 2004, NJ 2005/237, reeds aangehaald, rov. 3.5.

24 MvT, Kamerstukken II, 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 57; cursivering toegevoegd.

25 Conclusie vóór HR 3 december 2004, NJ 2005/237, reeds aangehaald, alinea 3.3. Die conclusie werd genomen vóór de openbaarmaking van het wetsvoorstel tot herziening van hoofdstuk 5 Tw.

26 Kamerstukken I, 2006/07, 29 834, C, blz. 6.

27 Handelingen I, 2006/07, blz. 11-467 en 11-478-479. Wel kwam nog de mogelijkheid van oneigenlijk gebruik van de verleggingsregeling ter sprake, indien een strook grond waarin kabels zijn gelegd slechts tijdelijk aan een andere overheid wordt overgedragen en na het verleggen wordt teruggeleverd.

28 "Beleidsregels inzake de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels", Stcrt. 2008, 122, ook te raadplegen via www.opta.nl; punt 8.

29 Een eerdere editie van de beleidsregels d.d. 23 juli 2003 bevatte een gelijkluidende bepaling in punt 52.

30 De cassatiedagvaarding verwijst in voetnoot 2 naar de alinea's 3.5, 3.7, 3.10 en 4.25 - 4.27 van de memorie van antwoord, en in voetnoot 3 naar de alinea's 4.32 - 4.33 van deze memorie alsmede naar alinea 29 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota namens de Staat. Dezelfde vindplaatsen zijn vermeld in voetnoten 14, 15 en 16 van de s.t. namens de Staat. In voetnoot 18 van de s.t. lijkt de Staat - tevergeefs, want tardief - de klacht te willen uitbreiden met een beroep op een 'nauwe feitelijke betrokkenheid' van de gemeenten (in hoger beroep aan de orde gesteld in alinea's 4.21 - 4.23 MvA).

31 Vgl. Het recht van kabels en leidingen, Deel 5: Telecommunicatiewet Publiekrecht (H.A.H. Stam), blz. 127.

32 HR 4 november 2005 (LJN: AT6837), NJ 2006/544, m.nt. PCEvW. Vgl. de MvT, Kamerstukken II, 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 57: "Onder het begrip werken valt bijvoorbeeld de aanleg of reconstructie van een weg of waterloop, de inrichting van een schoolplein of werkzaamheden die aan de riolering plaatsvinden."

33 Zie daarover de MvT, Kamerstukken II, 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 57: "Hierbij geldt als uitgangspunt dat verplaatsing nodig is indien de gedoogplichtige het werk redelijkerwijs niet kan uitvoeren zoals deze dit zelf wenst, ook al zou bij andere uitvoering van het werk de verplaatsing niet nodig zijn." Binnen de door de gedoogplichtige gekozen uitvoeringsvariant zal m.i. concreet moeten beoordeeld of de verplaatsing objectief, d.w.z. feitelijk en technisch, nodig is; zie alinea 2.13 van de conclusie vóór HR 4 november 2005 (LJN: AT6837), NJ 2006/544 m.nt. PCEvW. Zie ook Rb Rotterdam 25 januari 2006, LJN: AV6379: "De noodzaak tot het verplaatsen van kabels wordt niet louter bepaald door de vaststelling dat de aanwezigheid van de kabels de door de gedoogplichtige uit te voeren werken belemmert, in die zin dat hij niet zonder extra kosten gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren. Er dient tevens een afweging gemaakt te worden van de kosten die met verplaatsing zijn gemoeid en de kosten van andere oplossingen, zoals het tijdelijk optillen van de kabels of het op een andere hoogte leggen van de kabels. De kostendraagplicht gaat in dat geval niet verder dan de kosten die gemoeid zijn met de goedkopere oplossing."

34 Vgl. HR 3 december 2004, reeds aangehaald, rov. 3.4.1: "Hieruit moet worden afgeleid dat een grondeigenaar die op zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren niet als gevolg van de omstandigheid dat een of meer kabels in zijn grond zijn gelegd, ook nog behoort te worden geconfronteerd met kosten voor de verplaatsing van die kabels."

35 Vgl. de onder (ii) geschetste situatie in alinea 3.8 van de conclusie vóór HR 3 december 2004 (LJN: AR0264), NJ 2005/237, m.nt. PCEvW. Vgl. punt 57 onder e van de beleidsregels van de OPTA: "Het nemen van maatregelen is noodzakelijk indien de gedoogplichtige het werk redelijkerwijs niet kan uitvoeren of gebouwen niet kan oprichten zoals hij dit zelf wenst. Deze regel geldt ongeacht waar de gedoogplichtige in, aan of op zijn (van) eigendom (afgeleide rechten) kabels of netwerkaansluitpunten gedoogt."

36 Zie alinea's 2.3.2 en 2.3.3 van de s.t. namens de Staat.

37 Vgl. alinea's 2.3.6 en 2.3.7 van de s.t. namens de Staat.

38 De in alinea 2.1.2 en 2.1.3 hiervoor bedoelde uitvoeringsovereenkomsten, als productie overgelegd bij de inleidende dagvaarding.

39 De Uitvoeringsovereenkomst met Bleiswijk en Zoetermeer (art. 3 lid Pro 7) is op dit punt zelfs nog summierder.

40 D.w.z. op 21 april 2004 resp. 28 september 2004.

41 Zie alinea 1.2 hiervoor.

42 Een vorm van oneigenlijk gebruik van de wettelijke regeling, waarvoor met name bij de behandeling in de Eerste Kamer werd gevreesd: zie noot 27 hiervoor.

43 Het tweede lid is in deze zaak niet van toepassing.

44 De vraag of deze bevoegdheid van de OPTA de gang van de betrokken partijen naar de burgerlijke rechter uitsluit (of omgekeerd), is punt van discussie geweest in de alinea 2.13 genoemde procedure: zie Rb Rotterdam 1 april 2009 (LJN: BI2852), rov. 2.4.2. Met betrekking tot een vordering tot schadevergoeding en geschillen over de hoogte van de verplaatsingskosten is de kantonrechter bevoegd volgens art. 5:13 lid 1 Tw Pro.

45 Gepreciseerd: de datum van ontvangst door de aanbieder van het daartoe strekkende verzoek.

46 Zie nader: de s.t. namens de Telecomoperators, blz. 28 - 30.

47 S.t. namens de Staat, blz. 23.

48 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 14.

49 Zie verder: T&C Telecommunicatierecht (2009), art. 5.8, aant. 4. (J.C. van der Steur); punt 70 van de aangehaalde beleidsregels van de OPTA: "Het college stelt dat sprake is van het opnieuw doen van een verzoek, indien dezelfde gedoogplichtige binnen vijf jaar een nieuw verzoek tot maatregelen aan de aanbieder richt, de kosten van de maatregelen voor rekening van de gedoogplichtige zijn."

Hoge Raad over kostenverdeling verplaatsing telecommunicatiekabels bij eigendomsoverdracht grond

Conclusie