Conclusie
Nr. 10/02931
Mr. Aben
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 12 juli 2010 ter zake van 1. "wederspannigheid, meermalen gepleegd", 3. "wederrechtelijk vertoevende in de woning, bij een ander in gebruik, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen", 4. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en met brandstichting" en 5. "eenvoudige belediging" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tachtig dagen. Voorts heeft het hof de tenuitvoer-legging gelast van een bij eerder vonnis voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee weken.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs beslissing tot het afzien van het oproepen van de niet ter terechtzitting verschenen getuige [getuige]. Deze beslissing zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 juni 2010 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in (blz. 2-4):
"De voorzitter deelt mede dat de getuige [getuige] niet is verschenen nu de advocaat-generaal op 25 juni 2010 de oproeping van deze getuige heeft ingetrokken naar aanleiding van de brief van cardioloog J.M. Hartog van 21 juni 2010 met medische informatie over haar en de mededeling dat het medisch gezien onverantwoord is haar deel te laten nemen aan een rechtszitting.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik heb afgelopen vrijdag 25 juni 2010 pas het faxbericht van de advocaat-generaal ontvangen met daarin de mededeling dat de oproeping van de getuige [getuige] voor deze terechtzitting is ingetrokken. Hierbij heb ik geen medische informatie over deze getuige aangetroffen.
De voorzitter overhandigt de raadsman een kopie van de medische informatie van getuige [getuige] en geeft de raadsman de gelegenheid dit stuk te bestuderen.
De raadsman vervolgt, zakelijk weergegeven:
Ik heb hierover nog geen contact gehad met mijn cliënt omdat hij moeilijk te bereiken is en ik vrijdagmiddag elders zittingsverplichtingen had.
Ik wil graag de gelegenheid krijgen om met mijn cliënt te overleggen of hij het verzoek tot het horen van getuige [getuige] wenst te handhaven of niet. Ik heb namelijk wel begrip voor het op dit moment afzien van het horen van deze getuige gelet op de medische verklaring.
Ik mis echter wel in de medische informatie of deze getuige voor altijd ziek is. Ik vraag mij af of deze getuige niet op een ander moment kan worden gehoord.
Ook vraag ik mij af of getuige [getuige] wel juist is geïnformeerd over de zwaarte van een dergelijke zitting aangezien ik slechts enkele vragen aan haar wil stellen. Misschien kan deze getuige wel door de rechter-commissaris worden gehoord.
Als de zaken worden gesplitst, kunnen vandaag de feiten met betrekking tot de incidenten van 29 oktober 2008 worden afgedaan. De feiten van 1 juli 2008 kunnen dan worden aange-houden.
De advocaat-generaal merkt op dat voor de voortgang van het onderzoek ter terechtzitting het haar verstandig lijkt als de raadsman uitgaat van de meest verstrekkende vorm van het verzoek, namelijk het handhaven van het verzoek tot het horen van getuige [getuige].
De raadsman deelt mede dat hij zich hierin kan vinden en wijzigt zijn standpunt in zoverre dat hij het verzoek tot het horen van getuige [getuige] handhaaft. De raadsman verzoekt het hof hierover een beslissing te nemen.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Naar mijn oordeel is de oproeping terecht ingetrokken vanwege de gezondheid en het welzijn van getuige [getuige]. Uit het dossier komt naar voren dat zij als gevolg van de incidenten van 1 juli 2008 zwaar is getroffen. Hierbij komt nu het bericht van de cardioloog Hartog. Het is algemeen bekend dat iemand niet snel beter wordt van hartfalen. Gelet hierop acht ik het onverantwoord haar te laten deelnemen aan de terechtzitting, ook bij de rechter-commissaris. De medische toestand van een getuige is een wettelijke weigeringsgrond om van het horen af te zien en daarom verzoek ik het hof dan ook om op die grond het verzoek tot het horen van deze getuige af te wijzen.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat de medische informatie van cardioloog Hartog voldoende duidelijk is en dat het hof het verzoek van de raadsman tot het horen van getuige [getuige] afwijst, nu de aard van de kwaal van deze getuige niet de verwachting rechtvaardigt dat haar medische situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging.
Voorafgaande aan zijn pleidooi heeft de raadsman als primaire standpunt nogmaals verzocht om aanhouding van de zaak teneinde getuige [getuige] te horen.
De raadsman deelt hierbij onder meer mede dat hij bezwaren heeft tegen de conclusie van het hof dat iemand niet beter wordt van hartfalen. Tevens acht de raadsman het hof onvoldoende deskundig om tot een dergelijke conclusie te komen."
3.3. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 3):
"Verzoek van de verdediging
De raadsman heeft voorafgaande aan zijn pleidooi ter terechtzitting van het hof als primair standpunt verzocht om aanhouding van de zaak teneinde de getuige [getuige] te horen.
Het hof zal dit verzoek afwijzen op dezelfde grond als in het (verkorte) proces-verbaal is vermeld."
3.4. Art. 288, eerste lid, Sv luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"1. De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;
b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
c. (...)."
3.5. Blijkens de onder 3.2 aangehaalde passage van het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 juni 2010 heeft het hof het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het oproepen van de getuige [getuige] afgewezen met de overweging dat "de aard van de kwaal van deze getuige niet de verwachting rechtvaardigt dat haar medische situatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren". Aarzeling kan ontstaan of het hof bij zijn afwijzing het oog heeft gehad op het bepaalde in onderdeel a of onderdeel b van het eerste lid van art. 288 Sv Pro. Ter discussie staat immers of de gezondheid van de getuige het toelaat dat zij als zodanig ter terechtzitting wordt gehoord. Voor die toestand is de afwijzingsgrond onder b geschreven. Anderzijds maakt het hof gewag van zijn vermoeden dat de gezondheids-toestand niet binnen afzienbare tijd zal verbeteren, hetgeen lijkt te verwijzen naar de afwijzingsgrond onder a. Op welke grond het hof ook het oog had, in beide gevallen valt er op deze motivering wel het een en ander aan te merken.
Voor zover het hof in het bestreden arrest als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het - gelet op de inhoud van de brief van de behandelend cardioloog - onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen, had een nadere motivering niet misstaan. Over de gezondheidstoestand van de getuige in de (nabije) toekomst laat de cardioloog zich niet uit.
Voor zover het hof bij zijn afwijzing toepassing heeft willen geven aan het bepaalde in art. 288, eerste lid onder b, Sv geldt dat de in dit verband gebezigde bewoordingen niet tot uitdrukking brengen dat en op welke wijze het gezondheidsbelang van de getuige en het verdedigingsbelang tegen elkaar zijn afgewogen.
In zoverre heeft de steller van het middel beslist een punt.
3.6. Niettemin meen ik met enige aarzeling dat het middel niet tot cassatie hoeft te leiden. Daartoe dient de stellingname van de verdediging ter terechtzitting nogmaals in ogenschouw te worden genomen. De raadsman had namelijk na kennisneming van de brief van dr. Hartog wel begrip voor het - op dat moment - afzien van het horen van de getuige, wegens de inhoud van de medische verklaring. Hij vroeg zich alleen nog af of het getuigenverhoor dan niet binnen afzienbare termijn op een nadere terechtzitting kon plaatsvinden, dan wel bij de rechter-commissaris. Gelet op de context mag, zo meen ik, worden aangenomen dat alle procesdeelnemers de al genoemde afwijzingsgrond onder b voor ogen stond. Het ging alleen nog om de vraag of een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting zin had. Daarop heeft het hof vervolgens gerespondeerd met de (gewraakte) mededeling dat de aard van de kwaal niet de verwachting rechtvaardigt dat de gezondheidstoestand van de getuige binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Het hof verwachtte derhalve - zo begrijp ik - dat de conclusie van de cardioloog niet binnen een redelijke termijn ten positieve zou veranderen. Ik acht dat geen onbegrijpelijk oordeel, (inderdaad) mede gelet op de aard van de kwaal. We hebben hier niet van doen met een getuige voor wie het enkel geen pretje is om wederom te worden geconfronteerd met de verdachte, maar met iemand bij wie een herhaalde confrontatie een ernstige aantasting van de gezondheid teweeg kan brengen.
Herhaald zij dat men tevergeefs zal zoeken naar een expliciete afweging van het belang van de getuige enerzijds en het verdedigingsbelang van de verdachte anderzijds. Daarover is ter terechtzitting echter geheel geen discussie gevoerd, zodat een uitspraak daarover niet node wordt gemist. Aangenomen dat ook op termijn het verhoor van de getuige medisch onverantwoord is, is het m.i. overbodig om uitdrukkelijk vast te stellen dat het voorkomen van onherstelbare en ernstige schade aan de gezondheid van de aan hartfalen lijdende getuige zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang om deze getuige te horen.(1)
Aangezien de steller van het middel betoogt dat 's hofs beslissing "sowieso" in strijd is met artikel 6 EVRM Pro, wil ik er maar op wijzen dat het EHRM het oordeel is toegedaan dat bij toepassing van die bepaling met de belangen van getuigen/slachtoffers rekening dient te worden gehouden.(2)
3.7. Bezien tegen deze achtergrond faalt het middel.
4.1. Het tweede middel betoogt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat het strafbare feit onder 3 (huisvredebreuk) niet voltooid was en de aanhouding van de verdachte buiten de woning van [betrokkene 1] derhalve onrechtmatig was.
4.2. Het hof heeft voor zover relevant het volgende overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat de aanhouding van verdachte buiten de woning van [betrokkene 1] onrechtmatig is geweest. Volgens de raadsman is de aanhouding onrechtmatig geworden omdat de verbalisanten verdachte in de woning eerst hebben medegedeeld dat zij verdachte zouden aanhouden als hij niet naar buiten zou gaan en toen verdachte eenmaal naar buiten was gegaan en zich in de portiek voor de woning bevond, hebben zij verdachte alsnog aangehouden. Volgens de raadsman hadden de verbalisanten op dat moment verdachte kunnen bevelen om de portiek te verlaten maar niet meer aan te houden voor huisvredebreuk nu verdachte op hun verzoek de woning heeft verlaten. De raadsman heeft aan zijn betoog de conclusie verbonden dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 3 tenlastegelegde huisvredebreuk.
Uit de hiervoor geschetste omstandigheden leidt het hof af dat verdachte geen aanstalten heeft gemaakt om de woning van [betrokkene 1] te verlaten nadat hij daartoe meermalen, zowel door [betrokkene 1] zelf als door de verbalisanten was gesommeerd. De verbalisanten hebben verdachte daarop bij zijn kleding vastgepakt en uit veiligheidsoverwegingen eerst naar buiten gevoerd om vervolgens over te gaan tot de daadwerkelijke aanhouding van verdachte. Naar het oordeel is van het hof is de aanhouding van verdachte rechtmatig geschied. Dat verdachte buiten de woning is aangehouden op verdenking van huisvredebreuk maakt dit niet anders. Het strafbare feit was immers in de woning reeds voltooid.
Het hof verwerpt het verweer."
4.3. Het middel faalt op feitelijke gronden.
5. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 27 februari 2001, LJN AB0439, NJ 2001/294; HR 16 oktober 2001, LJN AB3297, NJ 2002/202; HR 27 mei 2003, LJN AF6551, NJ 2003/511.
2 EHRM 26 maart 1996, LJN AD2516, NJ 1996/741, m.nt. Knigge.