Conclusie
Nr. 10/01695
Mr. Silvis
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 8 april 2010 door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "medeplegen van poging tot zware mishandeling", veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. De benadeelde partij is door het hof niet-ontvankelijk verklaard is haar vordering.
2. Namens verdachte heeft mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking en klagen - in onderlinge samenhang bezien - dat het hof het verweer dat sprake was van noodweer c.q. noodweerexces, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 25 maart 2010 heeft de raadsman van verdachte overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd:
"noodweer of noodweerexces
Komt uw Hof toch tot een bewezenverklaring van een van de ten laste gelegde feiten, dan is artikel 41 Sr Pro van toepassing. Cliënt handelde uit noodweer en/of noodweerexces.
Er was sprake van de noodzakelijke verdediging van eigen en van eens anders lijf (dat van zijn broer) tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Er was sprake van een aanranding. Zijn broer [betrokkene 1] wordt tegen de grond geschopt en geslagen door 4 a 5 man, zie verklaring [betrokkene 1], [betrokkene 4 t/m 6] en verklaring cliënt. Aan de eis van ogenblikkelijkheid is ook voldaan. De aanranding door 4 a 5 man vond op dat moment plaats. Direct ingrijpen was noodzakelijk, want zoals cliënt het bij de hulpofficier tijdens het verhoor inverzekeringstelling verwoord en ik citeer: "ik heb geslagen om mijn broer te redden. Had ik niets gedaan, dan was hij dood geweest denk ik". (p. 17) Ook uit de andere verklaring volgt de ernst van de aanranding en de noodzakelijkheid om in te grijpen.
Vervolgens wordt cliënt belaagd, en door middel van schoppen en slaan probeert hij de belagers van zich af te houden. Ook dit is noodzakelijk. Cliënt kan geen kant op, wordt van alle kanten belaagd, zijn broer ligt nog half op de grond, dus weggaan is om deze redenen geen optie. Ik wijs u in dit verband ook op een uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 2006, NbSr 2006/467, waarin de Hoge Raad overweegt dat, mede in het licht van de agressieve houding van de andere partij, in bepaalde omstandigheden niet van iemand gevergd kan worden om weg te gaan. Nog even daargelaten de vraag of het objectief gezien wel mogelijk was voor cliënt om weg te gaan. De plaats waar het gebeurde smal. Hij en zijn broer worden door meerdere mensen aangevallen. Er waren nog meer mensen betrokken. Het was chaos. Cliënt kon geen kant op. (zie verklaring aangever en [betrokkene 5] bij RC). De verdediging van cliënt voldoet derhalve aan de eis van subsidiariteit. Overigens ook aan de eis van proportionaliteit. De verhouding tussen het gekozen middel, het slaan en schoppen, staan in verhouding met de aanranding, eveneens slaan en schoppen. Indien uw Hof van oordeel is dat cliënt te ver is gegaan in zijn verdediging dan doet cliënt een beroep op noodweerexces. Door het geweld tegen en het gevaar voor zijn broer en cliënt zelf en het feit dat cliënt voor het eerst in een dergelijke situatie terecht kwam, was hij overstuur, boos, bang en geëmotioneerd waardoor hij door deze heftige gemoedsbeweging misschien te ver is gegaan in zijn verdediging.
Ik verzoek u cliënt dan ook te ontslaan van alle rechtsvervolging op grond van een geslaagd beroep op artikel 41 Sr Pro."
5. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Door de verdediging is betoogd dat verdachte handelde uit noodweer of dat er sprake was van putatief noodweer of noodweer-exces omdat hij zijn broer, [betrokkene 1], die in een vechtpartij verwikkeld was, te hulp wilde komen.
Het hof verwerpt dit verweer. [Betrokkene 1] heeft bij de politie verklaard dat hij een klap kreeg en op de grond is gevallen. Hij weet zelf niet meer dat hij gevallen is, maar heeft van zijn vrienden gehoord dat ze hem van de grond hebben opgetild. Verdachte zou hebben gezegd: "Nu moet er wat gebeuren". Waar [betrokkene 1] zich bevond op het moment dat verdachte zich met de vechtpartij bemoeide, is niet duidelijk. Er werd door verschillende mensen gevochten.
Het hof is van oordeel dat er in elk geval geen sprake was van een noodweersituatie op het moment dat het slachtoffer op de grond lag en werd vastgehouden. Op dat moment was die situatie onder controle en had verdachte weg kunnen lopen. In plaats daarvan koos verdachte ervoor om de liggende persoon te schoppen. Dat er sprake was van putatief noodweer of noodweer-exces, is evenmin aannemelijk geworden."
6. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen (vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987/950 en HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007/467 en HR 8 juni 2010 LJN BK4788, NJ 2010/339).
7. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt als vaststelling van het hof dat:
- verdachte lawaai hoorde en zich toen naar de steeg begaf die zijn broer, [betrokkene 1], inliep (bewijsmiddel 3);
- aldaar een gevechtpartij gaande was waarbij verdachtes broer betrokken was (bewijsmiddel 3 in samenhang met bewijsmiddel 5);
- verdachte zag dat zijn broer op de grond lag (bewijsmiddel 3)
- verdachte bij de gevechtpartij betrokken raakte toen hij - naar eigen zeggen - zijn broer te hulp schoot (bewijsmiddel 3);
- toen de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2] ter plaatse arriveerden, een vechtpartij gaande was waarbij ongeveer 12 a 14 mannen, waaronder verdachte, betrokken waren (bewijsmiddelen 1, 2 en 4);
- de opsporingsambtenaren vervolgens zagen dat verdachte tegen het bovenlichaam, de hoofdstreek van een man aan het schoppen was, terwijl die man op dat moment op de grond lag en door twee andere mannen bij zijn armen en benen werd vastgehouden (bewijsmiddelen 1, 2 en 4).
8. Uit de onder 6 geformuleerde vooropstelling vloeit in verband met de vastgestelde feiten naar mijn mening niet zonder meer voort dat van noodweer c.q. noodweerexces geen sprake kan zijn geweest. Het hof noemt de omstandigheden waarin verdachte zich in een vechtpartij mengde onduidelijk. Door erop te wijzen dat verdachte zou hebben gezegd "nu moet er iets gebeuren" lijkt het hof de keuze van verdachte zich te mengen in een vechtpartij zonder dat er op enig moment sprake is van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding die tot verdedigingshandelingen noopt, aannemelijk te achten. Maar uiteindelijk laat het hof de mogelijkheid open dat er initieel sprake kan zijn geweest van een legitieme verdediging. In de overwegingen van het hof ligt vervolgens als zijn kennelijke oordeel besloten dat aan verdachte voor wat betreft de fase na het verschijnen ter plaatse van de agenten geen beroep toekomt op noodweer. Op dat moment blijft verdachte tegen het lichaam schoppen van een man die op de grond ligt terwijl die door twee andere mannen bij zijn armen en benen wordt vastgehouden (bewijsmiddelen 1, 2 en 4). Die gedraging kan in de visie van het hof, begrijpelijkerwijze meen ik, niet als geboden verdedigingshandeling worden aangemerkt nu volgens het hof die situatie onder controle was. Verdachte kon op dat moment gewoon weglopen, zo stelt het hof vast. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat het gevecht tussen de groepen al was gestaakt, is juist. Maar dat gegeven hoeft uit de bewijsmiddelen niet te blijken om tot verwerping van een beroep op noodweer te kunnen komen. Belangrijk is wel dat de bewijsmiddelen niet strijdig zijn met de kennelijk door het hof vastgestelde omstandigheid dat vrijwel direct na het verschijnen van de agenten het schoppen van verdachte tegen het lichaam van het slachtoffer, in het licht van de vastgestelde feiten, niet als verdediging geboden was tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.
9. Ambtshalve merk ik op dat niet aannemelijk is dat het hof de in bewijsmiddel 6 opgenomen verklaring van verdachte, voor zover inhoudende dat hij uit zelfbescherming schopte, voor waar heeft gehouden. Dat dit onderdeel van de verklaring van de verdachte in de bewijsmiddelen is opgenomen berust op een kennelijke misslag. Bewijsmiddel 6 kan in dat opzicht verbeterd worden gelezen.
10. Heeft het hof voldoende aandacht besteed aan de stelling van de verdediging dat verdachte door de daaraan voorafgegane noodweersituatie overstuur, boos, bang en geëmotioneerd was en aldus in een door de wederrechtelijke aanranding veroorzaakte heftige gemoedsbeweging handelde? Ik moet zeggen dat ik hierover wel heb getwijfeld. Het antwoord op die vraag bepaalt of in het ongewisse is gebleven of het hof de feiten en omstandigheden die de raadsman aan het terzake gevoerde verweer ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk geworden acht, dan wel naar het oordeel van het hof die feiten en omstandigheden een beroep op noodweerexces niet rechtvaardigen (vgl. HR 3 juni 2003, LJN AF6994). Ik heb er hiervoor op gewezen dat het hof niet helemaal uit lijkt te sluiten dat verdachte zijn broer te hulp mocht schieten, nadat deze in een vechtpartij was beland. Het hof concentreert zich in de overwegingen vooral op de latere fase waarin de bewezenverklaarde gedraging zich afspeelt. Anders dan de verdediging had geponeerd, "het was chaos en cliënt kon geen kant op", oordeelde het hof dat verdachte gewoon had kunnen weglopen. Naar mijn mening blijkt uit de bewoording van het hof, dat verdachte ervoor heeft gekozen het slachtoffer te blijven schoppen toen deze op de grond lag en werd vastgehouden, voorts nog juist voldoende dat het hof feitelijk niet aannemelijk heeft geacht dat verdachte handelde uit een hevige gemoedsbeweging die door een daaraan voorafgegane wederrechtelijke aanranding was veroorzaakt. Het hof heeft in de gekozen bewoording kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de aangevoerde feiten en omstandigheden, waar het beroep op noodweerexces berustte, niet aannemelijk zijn geworden. Aldus begrepen getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
11. De middelen falen.
12. Het derde middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 3] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
13. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 7 september 2009 houdt - voor zover relevant - in:
"De raadsman voert aan -zakelijk weergegeven-:
Het door mij voorbereid pleidooi is geheel gericht op geweld dat tegen [betrokkene 7] zou zijn gepleegd. Nu het geweld tegen een andere persoon kan zijn gepleegd, verzoek ik u het onderzoek te schorsen, zodat de verdediging zich daarop kan voorbereiden. Tevens wil ik u verzoeken enkele getuigen te horen. Voor de verdediging is het van belang om de in het dossier genoemde personen van de tegenpartij, te weten [getuige 1 t/m 3], te ondervragen met betrekking tot de vraag of een van hen tijdens de vechtpartij in de steeg op de grond is beland en daarbij de vraag of een van hen in die situatie tegen het hoofd of het gezicht is geschopt. (...)
De advocaat-generaal deelt hierop mede -zakelijk weergegeven-:
Het dossier bevat al verklaringen van de door de raadsman opgegeven getuigen. Echter, getuigen kunnen ook verklaringen afleggen over onderwerpen die nog niet eerder aan de orde zijn geweest. Daarom is het naar mijn mening toch noodzakelijk dat de getuigen [getuige 1 t/m 3] (...) worden gehoord, zodat het verzoek kan worden toegewezen. (...)
Het hof trekt zich terug voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
-dat het hof het horen van de getuigen [getuige 1 t/m 3] noodzakelijk noch wenselijk acht, zodat het verzoek in zoverre wordt afgewezen
(...)"
15. Het verzoek van de raadsman is gedaan nadat ter terechtzitting van 9 september 2009 een vordering wijziging tenlastelegging was toegewezen, waarin aan de in de tenlastelegging genoemde persoon [betrokkene 7] is toegevoegd: "en/of een ander". Het hof heeft het verzoek afgewezen en heeft daartoe overwogen dat het hof het horen van de getuigen niet wenselijk en evenmin noodzakelijk acht. Tot een nadere motivering van zijn beslissing was het hof, gelet op hetgeen de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoek naar voren heeft gebracht, niet gehouden. Ik merk daarbij op dat, na de toewijzing van de vordering wijziging van de telastelegging, het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst en op 25 maart 2010 is hervat.
16. Het middel faalt.
17. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG