Conclusie
10/04875
mr. J. Spier
Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
TNT Post Productie B.V.
(hierna: TNT)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton locatie Utrecht, in haar vonnis van 16 juni 2010.
1.2 [Verweerster] is op 7 december 2004 in dienst getreden bij TNT in de functie van postbezorger tegen een salaris van € 7,95 bruto per uur. Zij werkte 10 uur per week.
1.3 TNT geeft werknemers bij indiensttreding advies over het te dragen schoeisel. Voorts verstrekt zij haar postbezorgers jaarlijks een kortingsbon voor de aanschaf van schoenen van het merk Ecco. De postbezorger bepaalt zelf of hij deze korting hiervoor aanwendt en op welke schoenen hij loopt.
1.4 Op 26 januari 2005 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval overkomen. Zij is tijdens het bezorgen van post te voet op of bij een oprit van een woning uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw. Daarbij heeft zij blijvend enkelletsel opgelopen. [Verweerster] is na een periode van reïntegratie op 24 juli 2005 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard en heeft tot 14 maart 2007 werkzaamheden als postbezorger uitgevoerd. Na een (hernieuwde) operatie op 14 maart 2007 heeft zij in het kader van de reïntegratie binnenwerkzaamheden verricht. Ook "thans" verricht zij gedurende vier dagen per week, 21/2 uur per dag, binnenwerkzaamheden bij TNT. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten.
1.5 TNT heeft een collectieve ongevallenverzekering voor haar medewerkers op grond waarvan aan [verweerster] een bruto uitkering is gedaan van € 867,88.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 10 juni 2009 heeft [verweerster] TNT gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TNT op grond van art. 7:658 BW Pro en/of 7:611 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en (ii) veroordeling van TNT tot vergoeding van immateriële schade ad € 10.000, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 [verweerster] heeft in de - in cassatie niet bestreden - weergave van de Kantonrechter (rov. 2.2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TNT haar zorgplicht heeft geschonden door geen speciaal schoeisel of ijzertjes voor gladde weersomstandigheden ter beschikking te stellen. "Voorts" zou TNT op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn (geweest) een behoorlijke verzekering voor haar werknemers af te sluiten. De door TNT afgesloten collectieve ongevallenverzekering kan niet als een behoorlijke verzekering worden aangemerkt.
2.2 TNT heeft - in de niet bestreden weergave van de Kantonrechter (rov. 2.4) - ten verwere aangevoerd niet aansprakelijk te zijn op grond van 7:658 BW. De zorgplicht van de werkgever voor ongevallen, die zich buiten zijn directe zeggenschapssfeer afspelen, is beperkt. TNT voldoet aan haar zorgplicht door de medewerker bij de aanvang van het dienstverband te adviseren stevige schoenen te dragen en jaarlijkse een kortingsbon voor degelijke schoenen van het merk Ecco ter beschikking te stellen. Bij extreme gladheid wordt door TNT beoordeeld of extra maatregelen noodzakelijk zijn. Op de dag van het ongeval van [verweerster] was geen sprake van extreme gladheid die aanvullende maatregelen noodzakelijk maakte. Het is een ervaringsfeit dat opritten bij winterweer glad kunnen worden. Tegen gevaren van algemene bekendheid hoeft een werkgever niet te waarschuwen. De aanvullende verzekeringsplicht die de Hoge Raad heeft aangenomen op grond van art. 7:611 BW Pro heeft geen betrekking op eenzijdige ongevallen van voetgangers. TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW Pro.
2.3.1 Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW Pro overweegt de Kantonrechter:
"3.1. De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of TNT in de omstandigheden van dit geval heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting, zoals bepaald in artikel 7:658 lid 1 BW Pro. Nu niet is gesteld dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerster], volgt uit het tweede lid van genoemde bepaling dat TNT jegens [verweerster] voor de ten gevolge van het ongeval geleden schade aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij de bedoelde zorgverplichting is nagekomen.
3.2. Vooropgesteld wordt dat de werkgever op grond van artikel 7:658 BW Pro slechts gehouden is die maatregelen te treffen, die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen, die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen. Artikel 7:658 BW Pro houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt artikel 7:658 BW Pro geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de werkgever heeft in de eerste plaats betrekking op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Maar ook als de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van artikel 7:658 BW Pro meebrengen dat de werkgever maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Echter, in die situatie zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever in het algemeen slechts beperkt zijn, omdat de werkgever geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg. Daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen (HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 Maatzorg/[B]).
3.3. [Verweerster] stelt dat TNT tekort is geschoten in haar zorgverplichting omdat zij nagelaten heeft maatregelen te treffen om te voorkomen dat [verweerster] zou uitglijden bij de bezorging van de post. De maatregelen die TNT had moeten treffen zijn het voorschrijven of ter beschikking stellen van speciaal schoeisel. [Verweerster] noemt in dit verband schoenen met spekzolen of ijzertjes die onder de schoenen gebonden kunnen worden. TNT had voorts op regelmatige basis moeten controleren of het gebruikte schoeisel geschikt was.
TNT stelt dat zij bij indiensttreding van postbezorgers wijst op de noodzaak om goedzittende schoenen te gebruiken en jaarlijks kortingsbonnen voor de aanschaf van goede schoenen aan de postbezorgers ter beschikking stelt. Voorts heeft TNT aangevoerd dat zij bij extreme weersomstandigheden kan besluiten om geen post te bezorgen of aan de postbezorgers ijzertjes ter beschikking te stellen. De beoordeling of er sprake is van extreme weersomstandigheden en welke maatregelen als gevolg daarvan genomen moeten worden met het oog op de veiligheid van de postbezorgers geschiedt door de leidinggevenden van de locale vestigingen van TNT.
3.4. Voor het antwoord op de vraag of TNT in het onderhavige geval heeft voldaan aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW Pro is van belang wat de weersomstandigheden waren ten tijde van het ongeval. Vast staat dat geen sprake was van extreme weersomstandigheden. Het vroor licht, het was half tot zwaar bewolkt en er viel lichte neerslag, kortom 'normaal Hollands winterweer' waarbij algemeen bekend is dat het plaatselijk glad kan zijn. Gelet op deze alledaagse winterse omstandigheden behoefde TNT geen apart schoeisel of ijzertjes ter beschikking te stellen. De ter beschikkingstelling was redelijkerwijs niet noodzakelijk om het uitglijden te voorkomen.
Van [verweerster] mocht verwacht worden dat zij met het gevaar van uitglijden bekend was. TNT mocht er dan ook vanuit gaan dat [verweerster] de -gezien de weersomstandigheden- vereiste mate van oplettendheid in acht zou (kunnen) nemen om het uitglijden te voorkomen.
TNT is dan ook niet aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW Pro."
2.3.2 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW Pro wordt overwogen:
"3.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of TNT op grond van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten overwogen dat een werkgever, naast zijn uit artikel 7:658 BW Pro voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting heeft om voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen lijden, zorg te dragen vooreen behoorlijke verzekering (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 [A]/Akzo).
In arrest Maatzorg/[B] heeft HR geoordeeld dat deze verplichting eveneens ziet op werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden per fiets aan het verkeer deelnemen. Dit geldt bovendien ook voor voetgangers die aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waar een voertuig bij betrokken is.
3.6. Aan artikel 7:658 BW Pro ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever adequate maatregelen dient te treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen. Het is begrijpelijk dat de inhoud van deze zorgplicht onder meer afhangt van de mate waarin de werkgever zeggenschap heeft over de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. De mate waarin de werkgever maatregelen moet treffen ter voorkoming van bedrijfsongevallen is geen graadmeter voor de omvang van het risico dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval kan overkomen. Het feit dat de werkgever voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade betekent nog niet er geen risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het feit dat dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever ligt, betekent niet dat op de werkgever ten aanzien van dat risico geen verantwoordelijkheid rust.
3.7. Of de werkgever voor dat risico op schade enige verantwoordelijkheid draagt en zo ja, op welke wijze de werkgever daar invulling aan kan en behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever is, anders dan TNT aan het arrest Maatzorg/[B] ontleent, niet beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet gemotoriseerd) voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. De afbakening van de grens tot waar de verantwoordelijkheid van de werkgever reikt, wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht.
3.8. Ten aanzien van de aard van het ongeval is niet slechts beslissend of het ongeval de werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden is overkomen. Tevens dient acht geslagen te worden op de mate waarin dat ongeval een gevolg is van de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienen te worden verricht. Voorts dient acht geslagen te worden op de mate waarin het ongeval beschouwd kan worden als een aan die werkzaamheden inherent risico. Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in. Het ongeval dat [verweerster] overkomen is, is inherent aan de aard en inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder deze dienden te worden verricht.
Ten aanzien van de schade is gebleken dat [verweerster] als gevolg van het uitglijden letsel ondervindt waarin nog geen eindtoestand is ingetreden. Letstelschade is ingrijpend en heeft niet zelden blijvende gevolgen.
Niet gebleken is dat het voor TNT niet mogelijk is om voor het risico van schade als de onderhavige een voorziening te treffen. In tegendeel TNT heeft een verzekering getroffen. Vooralsnog is niet gebleken dat de uitkering daarvan (volgens de brief van [betrokkene 1] van 9 oktober 2008 € 724,45 netto) in een redelijke verhouding staat tot de schade die [verweerster] geleden heeft en mogelijk nog zal lijden.
Door TNT is niet aangetoond dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om ter dekking van het risico op schade als de onderhavige een verzekering af te sluiten die een hogere dekking heeft dan het geringe bedrag dat aan [verweerster] is uitgekeerd.
3.9. Onder voornoemde omstandigheden rust op TNT de verplichting om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het risico op schade als de onderhavige volledig wordt afgewenteld op [verweerster]. Deze verplichting houdt in dat TNT ter dekking van schade als de onderhavige ten behoeve van [verweerster] een deugdelijke verzekering had moeten afsluiten.
Dat zij aan deze verplichting heeft voldaan is niet gebleken. TNT heeft niet gesteld dat de verzekering die zij afgesloten heeft, als een deugdelijke verzekering dient te worden beschouwd. Evenmin heeft zij gesteld dat een verzekering met een meer uitgebreide dekking redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden."
2.3.3 Ten slotte wordt overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid niet de schade van [verweerster] bepalend is, maar het bedrag dat zij zou hebben ontvangen uit een deugdelijke verzekering (rov. 3.10). [Verweerster] krijgt de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over het bedrag dat haar zou zijn uitgekeerd indien TNT een deugdelijke en in redelijkheid van TNT te vergen verzekering zou hebben gehad.
2.4 Bij beschikking van 16 september 2010 heeft de Kantonrechter - op verzoek van TNT - hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 16 juni 2010.
2.5 TNT heeft tijdig sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Hierna is nog gere- en gedupliceerd.
3. Een onnodige nachtmerrie
3.1.1 De inleiding van de cassatiedagvaarding vermeldt expliciet (het ligt wellicht(1) voor de hand) dat het cassatieberoep niet is gericht tegen het oordeel dat TNT niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW Pro. Op dat punt is evenmin incidenteel cassatieberoep ingesteld. Cassatietechnisch staat daarmee vast dat deze aansprakelijkheid ontbreekt. Toch lijkt mij zinvol onder ogen te zien of dat (uitvoerig gemotiveerde) oordeel hout snijdt.
3.1.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat de algemene regel is dat incidenteel beroep niet tegelijkertijd met een tussentijds principaal beroep behoeft te worden ingesteld.(2) In casu komt het mij evenwel voor dat een later beroep door [verweerster], gericht tegen het oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 7:658 BW Pro, niet meer mogelijk is. Zulks om de volgende redenen:
a. sprake is van berusting. De s.t. van [verweerster] onder 16 laat geen andere lezing toe dan dat zij het vonnis in prima op dit punt juist acht en dat daarom geen incidenteel beroep is ingesteld. Hieraan doet niet af dat niet spoedig kan worden aangenomen dat sprake is van berusting;(3)
b. voor beoordeling van de vraag of te dezen aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op art. 7:611 BW Pro is van belang of art. 7:658 BW Pro van toepassing is. In een dergelijke situatie mag m.i. van de verweerder worden gevergd dat hij die kwestie terstond in een incidenteel beroep aan de orde stelt;
c. bij een tegengesteld oordeel kunnen tegenstrijdige uitspraken ontstaan. Laten we veronderstellenderwijs aannemen dat Uw Raad het beroep zal verwerpen. Dan staat vast dat TNT aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW Pro met de daaraan gekoppelde - in cassatie terecht niet bestreden - beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Zou in een later beroep door [verweerster] komen vast te staan dat aansprakelijkheid (ook) op art. 7:658 BW Pro kan worden gebaseerd dan zou bedoelde beperking niet gelden. Dan zou sprake zijn van twee tegenstrijdige uitspraken. Bovendien is voor gevallen als de onderhavige gelijktijdige toepassing van art. 7:658 BW Pro en art. 7:611 BW Pro niet mogelijk.
3.2 Op basis van de door de Kantonrechter vastgestelde - in cassatie niet bestreden - feiten kan het volgende worden aangenomen:
a. ten tijde en ter plaatse van het ongeval lag "een pak ijs of bevroren sneeuw" (cursivering toegevoegd). Dat laat geen andere conclusie toe dan dat er behoorlijk wat sneeuw was gevallen. Dat kan TNT niet zijn ontgaan;
b. TNT heeft ervan afgezien haar postbestellers deugdelijk schoeisel ter beschikking te stellen, laat staan dat iets is vastgesteld over het toezien op het dragen daarvan onder weersomstandigheden die daartoe alleszins noopten. Zij volstond ermee een kortingsbon te verstrekken.
3.3 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW Pro "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(4) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(5)
3.4 Weliswaar zijn de mogelijkheden voor de werkgever om passende maatregelen te treffen en adequaat toezicht te houden buiten de werkplek in het algemeen beperkter dan op de bedrijfslocatie, maar afwezig zijn deze niet. Het komt dan met name aan op de praktische mogelijkheden en de noodzaak om "iets" te doen.(6)
3.5 In een situatie als genoemd onder 3.2 sub a lijkt mij evident dat een werkgever niet achterover mag leunen. Hij zal de werknemer passend schoeisel ter beschikking moeten stellen en erop moeten toezien dat dit ook wordt gebruikt. Dat toezicht behoeft uiteraard niet permanent plaats te vinden, maar kan evenmin achterwege blijven.(7)
3.6 In casu heeft TNT niet meer gedaan dan het verstrekken van een "kortingsbon" voor passend schoeisel. Die enkele omstandigheid maakt duidelijk dat zij begreep dat dergelijk schoeisel voor postbestellers nuttig en nodig was. Voor zover dat al niet in algemene zin het geval was, dan toch in elk geval in situaties als de onderhavige. Daarom is onbegrijpelijk en m.i. ook (ernstig) verwijtbaar dat zij dergelijk schoeisel niet zelf ter beschikking heeft gesteld(8) of ten minste de werknemers in staat heeft gesteld het te kopen. De handelwijze van TNT is vergelijkbaar met een werkgever in de bouw die zijn werknemers een kortingsbon verstrekt voor een valhelm.
3.7 De Kantonrechter lijkt in rov. 3.4 nog te zinspelen op ongevallen die ook in een huis-, tuin en keukensetting zouden kunnen voorvallen. Op zich is dat inderdaad niet geheel ondenkbaar; ook veel postbestellers zullen privé allicht over straat lopen onder minder ideale weersomstandigheden. Maar om twee zelfstandige redenen gaat deze redenering in casu m.i. niet op:
a. anders dan in het arrest van de Antilliaanse schoonmaakster(9) gaat het in casu om gevallen waarin een belangrijk deel van de werkzaamheden moet worden verricht op straat met alle daaraan verbonden gevaren, zeker bij opgehoopt sneeuw of ijs;(10)
b. met juistheid heeft Klaassen m.i. uit de rechtspraak van Uw Raad afgeleid dat een werkgever bij een voldoende gevaarlijke situatie hoe dan ook iets zal moeten doen.(11) Ik gaf al aan dat van zo'n situatie sprake was.
3.8 Kort en goed: in mijn ogen had de aansprakelijkheid van TNT op art. 7:658 BW Pro kunnen worden gebaseerd. Dat tegen het anders luidende oordeel van de Kantonrechter geen klacht is gericht, brengt mee dat op de zojuist genoemde - ambtshalve bijgebrachte - grond geen vernietiging kan plaatsvinden. Maar dat laat onverlet dat mijn bevindingen - indien door de Hoge Raad onderschreven - wel als steunargument kunnen dienen om een klacht gericht tegen de op art. 7:611 BW Pro gebaseerde aansprakelijkheid te laten slagen. Voor zo'n aansprakelijkheid is immers geen plaats als op dezelfde feiten(12) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro had kunnen worden gebaseerd.(13)
4. Behandeling van de klachten
4.1 Het middel kant zich tegen rov. 3.6-9 waarin de Kantonrechter aansprakelijkheid van TNT op grond van art. 7:611 BW Pro aanvaardt.
4.2 Onderdeel 1(i) klaagt, naar de kern genomen, dat de Kantonrechter de leer van Uw Raad(14) inzake art. 7:611 BW Pro heeft doorgetrokken naar een geval als het onderhavige, waarin een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een eenzijdig verkeersongeval te voet overkomt. Onderdeel 1(ii) voert aan dat onjuist is dat op grond van art. 7:611 BW Pro in alle gevallen waarin enig risico op schade bestaat bij de uitvoering van de werkzaamheden en dat risico buiten de zorgplicht van de werkgever (ex art. 7:658 BW Pro) valt, op de werkgever uit hoofde van art. 7:611 BW Pro aansprakelijkheid kan rusten, waarbij de vraag tot waar de verantwoordelijkheid (lees: aansprakelijkheid) van de werkgever reikt, in belangrijke mate zou worden bepaalde door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Immers zou voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW Pro slechts sprake zijn in "uitzonderlijke, nauwkeurig afgebakende situaties", te weten "gevallen waarin - zoals bij deelname aan het gemotoriseerde verkeer - sprake is van algemene risico's die zeer velen met regelmaat lopen (waardoor die risico's tegen redelijke premies te verzekeren zijn)."
4.3 Stikt genomen faalt onderdeel 1(ii) omdat het berust op een verkeerde lezing. Immers heeft de Kantonrechter nu juist overwogen dat in het onderhavige geval sprake is van, in de bewoordingen van het onderdeel, een algemeen risico dat zeer velen (in deze zaak: postbestellers) met regelmaat lopen; een situatie dus waarin volgens TNT art. 7:611 BW Pro soelaas kan bieden. Dat is expliciet te lezen in rov. 3.8:(15)
"Het bezorgen van post brengt met zich dat de bezorger, zoals [verweerster], veel buiten loopt. Bij het winterweer als het onderhavige houdt (ook) het zich te voet begeven op de stoep een risico op vallen in."
4.4 Volgens TNT heeft Uw Raad al geoordeeld dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het niet om schade opgelopen in het verkeer waarbij een voetganger in aanraking komt met een voertuig. Alleen in dergelijke gevallen zou, volgens TNT, art. 7:611 BW Pro de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op het arrest Maatzorg.
4.5.1 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van TNT onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in het arrest Maatzorg. Dat arrest is immers expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(16) Strikt genomen vindt onderdeel 1(i) hierin zijn Waterloo. Maar dat is dan wel gebaseerd op een erg letterlijke en onwelwillende lezing.
4.5.2 De onder 4.4 genoemde opvatting kan bogen op steun in de doctrine.(17) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(18) De opvatting van mr Sagel (s.t. onder 13) dat ik die opvatting eveneens zou onderschrijven, is iets te stellig. Het citaat dat hij geeft (ontleend aan mijn conclusie voor HR 26 november 2010, NJ 2010, 635 sub 3.55) is toegespitst op verkeerssituaties waarop Uw Raad expliciet het oog heeft.
4.5.3 Niet ten onrechte wijzen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink er op dat (alleen al) uit het KLM-arrest(19) blijkt dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is (s.t. onder 25).(20)
4.6.1 Het onder 4.4 en 4.5.1 genoemde onderscheid heeft geen erg gunstig onthaal gevonden.(21)
4.6.2 Houweling gaat er van uit dat Uw Raad niet heeft beoogd om een voetganger die vanwege ijzel op straat ten val komt (zonder meer) van de bescherming van art. 7:611 BW Pro te versteken.(22)
4.6.3 Van Dijk wijst er (terecht) op dat vooralsnog geen sprake is van heel erg duidelijke en scherpe grenzen.(23)
4.7 Zou Uw Raad terugdeinzen voor verdere uitbreiding van art. 7:611 BW Pro maar tezelfdertijd de weg daarnaar niet volledig willen blokkeren dan zou het cassatieberoep kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro omdat de klachten op de zojuist genoemde gronden mislukken. Ik geef er zelf de voorkeur aan de klachten, in onderlinge samenhang, aldus te lezen dat art. 7:611 BW Pro in een situatie als de onderhavige geen soelaas biedt.
4.8 Alvorens ten gronde op de klachten in te gaan, is wellicht goed erop te wijzen dat TNT lijkt te menen dat het mede aankomt op de vraag of een risico tegen een redelijke premie te verzekeren is. Die opvatting ligt voor nieuwe aansprakelijkheden wellicht voor de hand. Maar in procedures gaat het zelden om nieuwe aansprakelijkheden. Het gaat om de beoordeling van gevallen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Als men zich de vraag naar de verzekerbaarheid wil stellen, zou het aan moeten komen op de vraag of het betrokken risico destijds (gemakkelijk en tegen een redelijke premie) kon worden gedekt.
4.9.1 Ik kom dan op een bespreking van de klacht zoals weergegeven onder 4.7 in fine. De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW Pro in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen
en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(24)
4.9.2 Ik mocht er reeds op wijzen dat de mogelijkheden om de gevaren te verkleinen in casu reëel aanwezig waren zodat de parallel met het arrest Maatzorg al aanstonds mank gaat. Hierna laat ik dat punt verder rusten.
4.10.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen:
a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren";(25)
b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(26) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art. 7:611 BW Pro wanneer art. 7:658 BW Pro geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zo ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament is. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden;
c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(27)
4.10.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW Pro heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(28) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.
4.11 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren". Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas - haar grenzen.
4.12 Zou men toch veel belang willen hechten aan de factor "gevaar" dan vraag ik me af of erg vruchtbaar is om acht te slaan op de algemene ongevallenstatistieken, zoals TNT in haar belangwekkende s.t. onder 19-23 doet. In dat verband valt te bedenken dat postbezorgers, afhankelijk van de wijze van bestelling, een niet onbelangrijk deel van de dag over 's heren wegen moeten lopen, in voorkomende gevallen een postkarretje, dat het zicht op de weg ontneemt, voor zich uit duwend.(29) Daar staat tegenover - TNT wijst daar terecht op (s.t. onder 22) - dat de kans op ernstige eenzijdige ongevallen bij fietsers allicht groter is dan bij voetgangers. Maar daarbij plaats ik dan weer de kanttekening dat de ernst van het letsel (of de schade) geen rol speelt in de totnutoe gewezen arresten.
4.13 Buitendien, maar dat ten overvloede, zou uit diezelfde statistieken blijken dat fietsers een veel groter risico op letsel lopen dan automobilisten (s.t. mr Sagel onder 20/21), terwijl beide groepen gelijk worden behandeld op basis van de "gevaar-gedachte". Met alle respect geeft dat voedsel aan de gedachte dat in de huidige benadering ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het maakt eens te meer duidelijk dat gevaren kleven aan de op gevaar gebaseerde rechtspraak.
4.14 In hun s.t. onder 33 brengen mrs De Knijff en Van Staden ten Brink art. 7 lid 1 van Pro ILO-verdrag 121 ter sprake ter staving van de stelling dat een benepen uitleg van art. 7:611 BW Pro niet aanvaardbaar zou zijn. Zij verwijzen in dat verband naar een publicatie van Pennings en Hofman.(30) Mr Sagel heeft hierop gerespondeerd met de opmerking dat het daarbij gaat om een "zogenaamd "sociale zekerheidsverdrag" (..) dat normen bevat op het terrein van de, door de overheid te borgen, sociale zekerheid" (repliek onder 2).(31)
4.15 Ik meen het ILO-verdrag te kunnen laten rusten omdat m.i. wel degelijk sprake is van aansprakelijkheid van TNT, zij het dan op grond van art. 7:658 BW Pro. Dat deze niet kan worden verzilverd, berust op de soevereine keuze van [verweerster] die heeft nagelaten het anders luidende oordeel van de Kantonrechter te bestrijden. Overigens komt het mij voor dat het gelijk bij mr Sagel ligt; (ook) de publicatie van Pennings en Hofman biedt m.i. geen steun voor het oordeel dat genoemd verdrag zou nopen tot deze of gene interpretatie van art. 7:611 BW Pro. Dat laat onverlet dat ik, zoals bekend, de zorg over de afbraak van arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen begrijp en deel. Het betreft hier een (politiek) heikele kwestie(32) die ik verder moet laten rusten.
4.16 [Verweerster] heeft voorts nog aandacht gevraagd voor een specifieke regeling in het ambtenarenrecht (art. 35 ARAR Pro; art. 1 lid 1 onder Pro z Barp) (s.t. onder 36). Ik meen daaraan om twee zelfstandige redenen voorbij te moeten gaan:
a. het gaat daar, anders dan in de onderhavige zaak, om ambtenarenrecht en
b. daarvoor bestaat, anders dan zaken die door het privaatrecht worden beheerst, een wettelijke basis.
4.17 In een recente conclusie(33) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer (Jones), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren:
"3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(34) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(35) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(36)
3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW Pro uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(37) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(38) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(39) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(40)
3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(41) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.
3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.
3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(42) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(43)
3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(44) Art. 7:611 biedt Pro daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(45) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(46) Dat is wellicht(47) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW Pro geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.
3.56.1 Als Jones tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art. 7:658 BW Pro als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW Pro geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW Pro deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.
3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(48) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.
3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW Pro zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(49) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(50)
3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW Pro rijzen helaas problemen. Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658 BW Pro waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.
3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(51) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(52) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(53) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(54) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste. Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.
3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(55) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt. Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(56)
3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(57) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).
3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(58) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(59) Uw Raad heeft deze - naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.
3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven. Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW Pro te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.
3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.
3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.
3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(60) Denkbaar - maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.
3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(61) Naast een aantal andere factoren blijken financiële motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(62) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.
3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(63) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB Pro, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(64)
3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tail-schades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(65) mag nochtans worden gehoopt dat ook voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.
3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.
3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe - wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het - zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.
3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art. 6:109 BW Pro. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.
3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.
3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.
3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.
3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.
3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."
4.18 Ik kom tot een afronding.
4.19 Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat de Kantonrechter een juridisch evident onjuist vonnis heeft gewezen. Voor de door hem, ampel gemotiveerde, benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer
a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en aannemen dat art. 7:658 BW Pro geen basis voor aansprakelijkheid biedt);
b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(66)
4.20.1 Het dilemma waarvoor de Kantonrechter zich gesteld zag, is dat, even afgezien van de m.i. gemiste 7:658-boot, niet valt uit te leggen waarom [verweerster] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door de Kantonrechter bereikte resultaat.
4.20.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerster] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.
4.21 Het is met name het onder 4.20 geschetste dilemma (in essentie: niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de
Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur met een zekere tussenpoos opdat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW Pro nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.
4.22 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(67) zeker kritiek oproepen.(68) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, het minst slechte de moed der overtuiging te hebben en op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid. Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.
4.23 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(69) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging.
4.24 Uitgaande van mijn hiervoor uitgewerkte stelling dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro in deze zaak van de baan is, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de vordering af te wijzen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en afdoening als vermeld onder 4.24.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 TNT en - als daarvan sprake is - haar WA-verzekeraar hebben op dit punt niet noodzakelijkerwijs dezelfde belangen.
2 HR 24 september 1993, NJ 1994, 299 HER; in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 11 e.v. geeft A-G Vranken een fraai overzicht van de voor- en nadelen van deze regel. Zie voorts Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007) nr 256.
3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein &Wesseling-van Gent 4 2009 nr 189/190.
4 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 (Tarioui/IJsselstein).
5 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).
6 Zie eveneens het arrest Maatzorg rov. 3.5.4.
7 Vgl. HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281, met name ook tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de klachten van onderdeel 1.
8 Vgl. het al genoemde arrest [..].
9 HR 2 maart 2007, LJN AZ5834, NJ 2007, 143.
10 Anders P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; aan het in de tekst genoemde aspect besteedt zij evenwel geen zichtbare aandacht. Wellicht is zij, gezien de zo vele zachte winters op rij, nog zo jong dat ze geen eigen ervaring heeft met de voor oudere personen uit eigen wetenschap bekende gevaren van sneeuw en gladheid. Overigens neemt haar betoog, dat begint met de stelling dat bij "postbezorging door winters weer (..) bezwaarlijk kan worden gesproken van een bijzonder risico, of een gevaarzettende situatie" kort daarop een draai. Zij acht het lastig om de postbode met zijn schade te laten zitten.
11 SMA 2008 blz. 211 e.v. en 219.
12 Het verzekeringselement weggedacht.
13 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW Pro (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder vergaat dan die van art. 7:658 BW Pro. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW Pro te baseren?
14 HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 (LJN BB6175) en HR 1 februari 2008, NJ 2009/331 (LJN BB4767).
15 Vgl. de s.t. van [verweerster] onder 35.
16 Zie rov. 3.6.
17 Zie voor citaten s.t. mr Sagel onder 12.
18 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.
19 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.
20 Zie verder ook de feitenrechtspraak genoemd in voetnoot 26 van hun s.t.
21 Zie T. Hartlief, AV&S 2009 blz. 219 en 221 e.v. en onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335 sub 4 e.v. zomede onder 28 met name met betrekking tot de achterstelling van de voetganger; P. Oskam, PIV Bulletin 2010/8; J.N. Potharst, PIV Bulletin 2009, sub fietsers en voetgangers; E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 291. Impliciet is ook Vegter kritisch waar zij werkgevers - voor werknemers die zich voor hun werk lopend in het verkeer begeven - het afsluiten van een verzekering aanbeveelt: onder HR 12 december 2008, TRA 2009, 26 en in JAR Verklaard 21-02-2009 blz.4; onjuist is haar stelling op blz. 3 dat Uw Raad in het arrest Maatzorg geen onderscheid maakt tussen voetgangers en fietsers. Zie nader s.t. mr Sagel onder 15 en van mrs De Knijff en Van Staden ten Brink onder 28/29.
22 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 28/9.
23 PIV Bulletin 2009/4.
24 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).
25 Als ik het goed zie dan kiest mr Sagel hier partij voor Uw Raad (s.t. onder 17 en 24), maar ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat ook hij alle situaties gelijk lijkt te willen behandelen. Ook onder 38 e.v. springt hij voor de bestaande rechtspraak in de bres.
26 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.
27 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.
28 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.
29 De dupliek onder 4 geeft cijfers die dit onderstrepen.
30 SR 2008, 32.
31 Aldus kennelijk ook Y.R.K. Waterman, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011 blz. 68. Geheel duidelijk is haar opvatting niet. Immers verdedigt zij, als ik het goed zie, in dezelfde alinea de stelling dat dit verdrag de werkgever niet raakt, terwijl er een "andere goede reden" is "om arbeidsgerelateerde verkeersongevallen te verzekeren". Uit het slot (blz. 71) valt, denk ik, op te maken dat het in het leven roepen van een verzekeringsplicht op de weg van de wetgever ligt.
32 Zie bijvoorbeeld TK 2010-2011, 29427 nr 70.
33 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.
34 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS.
35 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.
36 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.
37 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.
38 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.
39 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.
40 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.
41 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.
42 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.
43 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW Pro zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).
44 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
45 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.
46 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.
47 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.
48 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.
49 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver. Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiële en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.
50 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW Pro biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.
51 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
52 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.
53 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.
54 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.
55 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz. 106 e.v.
56 Mijn geëerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.
57 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..
58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.
59 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.
60 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk - beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.
61 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.
62 Idem blz. 77.
63 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.
64 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.
65 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.
66 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.
67 Anders mogelijk eveneens, maar dan is het pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.
68 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.
69 NJ 2009, 335 sub 39.