Conclusie
Rolnr. 10/02469
Mr M.H. Wissink
Zitting: 8 juli 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
DEM Management Services B.V.
(hierna: DEM)
tegen
[Verweerster]
In deze zaak staat centraal of partijen overeenstemming hebben bereikt over een wijziging van de tussen hen bestaande huurovereenkomst voor wat betreft de vergoeding van de servicekosten.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de rechtbank Haarlem deze heeft vastgesteld onder a t/m o in haar vonnis van 1 oktober 2008. Ook het hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 22 december 2009 van deze feiten uitgegaan.(1)
1.2 De besloten vennootschap Delphi Communications B.V. (hierna: Delphi) huurde bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] van Stichting Woonmaatschappij De Vonk (hierna: de Woonmaatschappij). De schriftelijke huurovereenkomst dateert van 26 januari 1999; daarbij zijn ook de Algemene bepalingen huurovereenkomst Kantoorruimte van toepassing verklaard.
1.3 Op l december 2002 is DEM in de plaats getreden van Delphi. Dit is vastgelegd in de allonge I bij de schriftelijke huurovereenkomst. Daarbij hebben partijen ook een aantal aanvullende afspraken gemaakt, dat in die allonge is vastgelegd.
1.4 [Verweerster] heeft de bedrijfsruimte in 2005 gekocht van de Woonmaatschappij en is sedertdien de verhuurder van DEM. DEM huurt de gehele bedrijfsruimte (vijf verdiepingen) met uitzondering van het souterrain. Dat werd nog gehuurd door de Woonmaatschappij en gebruikt als magazijn.
1.5 Artikel 6 van Pro de huurovereenkomst - dat betrekking heeft op de servicekosten - luidt, voor zover hier van belang:
"Verrekening zal plaatsvinden jaarlijks op basis van de in gebruik metrage t.w. 913 m2 t.o.v. het totale metrage 2.209 m2."
1.6 Blijkens de allonge I huurt DEM thans 1.826 vierkante meter, 83 % van de totale metrage.
1.7 Bij brief van 27 juni 2006 heeft [verweerster] aan DEM geschreven, voor zover hier van belang:
"Wij schatten het gedeelte van de energiekosten dat voor rekening van de Woonmaatschappij komt op 10%. Kunt u zich met deze verdeelsleutel verenigen? Mocht dit niet het geval zijn, dan gelieve u ons gemotiveerd aan te geven welke verdeelsleutel u dan redelijk acht. (...) Wanneer u blijft volharden in uw stilzwijgen en wederom totaal niet reageert en wanneer u ook het verhoogde voorschot niet wenst te betalen, dan vrezen wij dat u de komende winter in de kou komt te zitten terwijl allerlei servicecontracten worden opgezegd. U zoekt het dan verder zelf maar uit."
1.8 Bij brief van 12 oktober 2006 heeft [verweerster] aan DEM geschreven, voor zover hier van belang:
"Bij brief d.d. 14 juli 2006 hebt u verzocht om meer informatie om een oordeel te kunnen vellen over de afrekening servicekosten, mede in relatie tot de door de Woonmaatschappij te betalen servicekosten. (...) U verbruikt praktisch alle elektra. (..) Het is geen vergelijking met het zeer schaarse elektraverbruik van de Woonmij. De 90 % van de elektra/gas-rekening die ten laste van u zijn gebracht, zijn dan ook alleszins redelijk. De woonmaatschappij komt niet aan 10%... Betaling thans van bijgaande faktuur (...) zien wij gaarne per omgaande tegemoet."
1.9 DEM heeft op 5 december 2006 de nota ter zake van servicekosten over 2005 - waarin is uitgegaan van een verdeling van elektra van 90% voor DEM en 10 % voor de Woonmij - voldaan.
1.10 Een schriftelijk stuk, gedateerd op 24 september 2007 en door [verweerster] gericht aan DEM, luidt, voor zover hier van belang:
"Afrekening servicekosten 2006 FACTUUR (...) Door u aan ons verschuldigd € 21.987,26."
1.11 Bij brief van 5 januari 2008 heeft [verweerster] aan DEM geschreven, voor zover hier van belang:
"Conform uw telefonisch verzoek doen wij u bijgesloten een originele factuur d.d. 24 september 2007 toekomen ten belopen van € 21.987,26. Wij rekenen op betaling per omgaande."
1.12 De gemachtigde van DEM heeft op 8 februari 2008 aan [verweerster] geschreven, voor zover hier van belang:
"Ik begrijp van cliënte dat zij de specificatie en de nota 's niet heeft ontvangen van u. Dit is dus anders dan u in uw fax beweert. Ik begrijp daarnaast dat er ook een onderhoudskwestie speelt, waarvan cliënte mij reeds bij voorbaat meedeelde dat zij haar positie daarin handhaaft."
1.13 Bij brief van 4 maart 2008 heeft [verweerster] aan DEM geschreven, voor zover hier van belang:
"Wij zijn bij deze onmiddellijk overgegaan tot sommatie van u omdat u uitgerekend het verhoogde bedrag aan servicekosten van € 2.826,-- + 19 % btw ad € 536,95, in totaal € 3.362,95 blijkbaar weigert te betalen, terwijl u momenteel nog steeds niet de afrekening van € 21.987,26 volgens onze faktuur dd. 24 september 2007 hebt betaald."
1.14 Op 17 mei 2008 heeft DEM een bedrag van € 21.376,11 aan [verweerster] voldaan.
1.15 Artikel 21.12 van de huurovereenkomst luidt:
"art. 14.2, (boeterente) de direct opeisbare boete zal nooit meer bedragen dan de wettelijke rente."
1.16 Artikel 14 van Pro de algemene bepalingen luidt, voor zover hier van belang:
"14.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata (...) - zonder enige opschorting (...) welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekeningen."
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 7 (het vonnis van 1 oktober 2008 vermeldt: 10) maart 2008 heeft [verweerster] DEM gedagvaard voor de rechtbank Haarlem (sector kanton). Zij heeft, samengevat, aanspraak gemaakt op betaling van de servicekosten over 2006 en het voorschot servicekosten maart 2008, beide te vermeerderen met een boete van 2% per maand, en op betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Na betaling door DEM van het bedrag van € 21.736,11 op 17 mei 2008 heeft [verweerster] haar vordering verminderd en, samengevat, gevorderd dat DEM wordt veroordeeld tot betaling van € 10.170,19 en van een boete van € 439,74 per maand vanaf 1 april 2008 t/m de maand waarin de hoofdsom van € 21.987,26 is voldaan.
2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 1 oktober 2008 de gevorderde boete afgewezen en de vorderingen overigens als volgt toegewezen. De servicekosten over 2006 ad € 21.987,26 zijn verschuldigd, met wettelijke rente vanaf 19 januari 2008. Na de betaling op 17 mei 2008 resteerde nog een bedrag van € 611,15. De rechtbank veroordeelde DEM mitsdien tot betaling van wettelijke rente over € 21.987,26 vanaf 19 januari 2008 tot 17 mei 2008 en tot betaling van € 611,15 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2008. Voorts veroordeelde zij DEM tot betaling van € 3.362,94 ter zake van de servicekosten maart 2008 en van € 1.190,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2008.
2.3 DEM is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof Amsterdam. [Verweerster] heeft het beroep weersproken. In zijn arrest van 22 december 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.4 DEM heeft op 22 maart 2010 - en dus tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. [Verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna DEM nog heeft gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen met veertien subonderdelen. Onderdeel I klaagt over het oordeel van het hof dat DEM heeft ingestemd met een wijziging van de grondslag voor het verhaal van de servicekosten. Onderdeel II klaagt over het oordeel dat die instemming zich niet alleen uitstrekte over het jaar 2005, maar ook gold voor de daarop volgende jaren. Onderdeel III klaagt ten slotte over het oordeel van het hof dat DEM geen beroep kan doen op opschorting.
Onderdeel I
3.2 Subonderdeel I.1 ziet op het oordeel in rov. 4.3. Volgens het hof behelst de brief van 27 juni 2006 van [verweerster] aan DEM (zie hiervoor onder 1.7) 'een voldoende bepaald omschreven voorstel (...), waarvan bovendien voor DEM Management voldoende duidelijk was dat [verweerster] voorstelde zich ook zelf daaraan te binden' zodat sprake is van een aanbod.
3.3 Het subonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "aanbod" als bedoeld in artikel 6:217 BW Pro. Het hof zou - kennelijk aansluiting zoekend bij artikel 14 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag - hebben miskend dat de totstandkoming van een overeenkomst niet alleen afhankelijk is van de inhoud van het (wijzigings)voorstel in de brief van 27 juni 2006, maar van alle omstandigheden van het geval. De vraag of een (wijzigings)voorstel als een aanbod ex artikel 6:217 BW Pro heeft te gelden, moet in de eerste plaats worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals deze volgt uit de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Wat betreft het onderhavige geval dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat partijen onderhandelden over een wijziging van de bestaande (duur)overeenkomst. In dat geval zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat sprake is van een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW Pro.
3.4 Het BW definieert niet wat onder een aanbod dient te worden verstaan. Hartkamp en Sieburgh spreken van een aan de wederpartij gedaan voorstel tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door de aanvaarding daarvan onmiddellijk een overeenkomst ontstaat.(2) Een aanbod is een eenzijdige rechtshandeling. Als toetsingscriteria geldt daarom de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 35 BW naast het bepaaldbaarheidsvereiste van artikel 6:227 BW Pro.(3)
3.5 Het hof heeft bij zijn beoordeling of sprake is van een aanbod niet de wilsvertrouwensleer miskend. In het oordeel van het hof - dat voor DEM voldoende duidelijk was dat [verweerster] voorstelde zich ook zelf daaraan te binden - ligt immers besloten dat DEM heeft moeten begrijpen dat [verweerster] de wil had om het bedoelde aanbod te doen. In zoverre faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. De in het subonderdeel vertolkte regel, dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een voorstel tot wijziging van een bestaande (duur)overeenkomst een aanbod behelst, kent geen steun in het recht. Dit leidt ertoe dat subonderdeel I.1 geen doel treft.
3.6 Subonderdeel I.2 ziet op het oordeel in rov. 4.4-4.6, dat [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de directeur van DEM, [betrokkene 1], als bevoegde vertegenwoordiger heeft ingestemd met haar wijzigingsvoorstel omdat [betrokkene 1] de door [verweerster] in haar brief van 12 oktober 2006 gegeven toelichting niet heeft bestreden, maar daarentegen heeft toegelaten dat de afrekening van de servicekosten op 5 december 2006 werd voldaan.
3.7 Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip aanvaarding als bedoeld in artikel 6:217 BW Pro. Door zich te beperken tot de beantwoording van de vraag of [verweerster] uit de in rov. 4.6 genoemde omstandigheden mocht afleiden dat haar voorstel voor de nieuwe verdeelsleutel van de zijde van DEM was aanvaard in de zin van artikel 6:217 BW Pro, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Het hof had moeten onderzoeken of en zo ja in hoeverre de betaling door DEM van de rekening van de servicekosten 2005 op 5 december 2006 in de gegeven omstandigheden als een tot [verweerster] gerichte wilsverklaring c.q. een eenzijdige rechtshandeling naar de bedoeling van DEM had te gelden als aanvaarding in de zin van artikel 6:217 BW Pro. Het hof heeft uitsluitend betekenis toegekend aan de omstandigheden dat DEM een toelichting had gevraagd en vervolgens de betreffende rekening heeft voldaan, om aan te nemen dat DEM heeft ingestemd met de voorgestelde wijziging van de verdeling.
3.8 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat [verweerster] in gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen DEM instemde met het gewijzigde voorstel, zodat een onderzoek naar de bedoeling van DEM niet (meer) nodig was. Daartoe heeft het hof erop gewezen dat (i) de bestuurder van DEM om een nadere toelichting heeft gevraagd op de servicekosten afrekening 2005, (ii) de verstrekte toelichting niet is bestreden en ook niet anderszins van een afwijzing van het wijzigingsvoorstel is gebleken en (iii) de afrekening van de servicekosten op 5 december 2006 is voldaan. Het hof heeft hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers ook de vraag of sprake is van een aanvaarding wordt beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer.(4)
3.9 Subonderdeel I.3 klaagt, kort gezegd, dat het hof grief I in hoger beroep (MvG onder 8-19) een te beperkte strekking heeft toegekend (middel, p. 4, onderaan) en gelet daarop in rov. 4.3 en 4.6 heeft nagelaten te reageren op de vijf op p. 6 van het middel bedoelde essentiële stellingen van DEM (middel, p. 6). Het middel verbindt hieraan de klacht (p. 7, eerste alinea) dat niet begrijpelijk is waarom het hof deze stellingen relevant noch bepalend heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de brief van 27 juni 2006 van [verweerster] kan worden aangemerkt als een aanbod en of DEM met dit aanbod heeft ingestemd, dan wel of [verweerster] mocht aannemen dat DEM het aanbod had aanvaard. Het subonderdeel klaagt voorts (p. 7, tweede alinea, en p. 8) over het oordeel in rov. 4.7, dat DEM de kosten over 2005 heeft voldaan zonder voor de toekomst enig voorbehoud te maken. Het subonderdeel verwijst daartoe naar de hierboven bedoelde (essentiële) stellingen.
Daaruit volgt, aldus het subonderdeel, dat voor [verweerster] voldoende kenbaar was dat de betaling op 5 december 2006 was gedaan onder dreiging en onder protest. Uit de brief van 5 maart 2008 blijkt dat DEM niet heeft willen instemmen met de voorgestelde verdeelsleutel. In het licht van deze stellingen is onduidelijk op grond waarvan het hof zonder meer heeft aangenomen dat DEM de betaling van de afrekening van de servicekosten 2005 zonder uitdrukkelijk "voorbehoud" heeft gedaan. In haar stellingname in hoger beroep ligt immers besloten dat voor beantwoording van de vraag of DEM het wijzigingsvoorstel van [verweerster] heeft aanvaard niet beslissend is dat de betaling zonder een (uitdrukkelijk) voorbehoud is gemaakt, maar dat deze betaling mede diende te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het huurconflict en hetgeen zij over en weer hadden verklaard en uit elkaars gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid en in dat kader ook mochten afleiden.
3.10 Het subonderdeel scharniert om de vraag of het hof voldoende is ingegaan op de daarin bedoelde stellingen van DEM. Deze stellingen komen, samengevat, hierop neer:
i) DEM heeft de betaling van de servicekosten op 5 december 2006 voldaan onder het in de brief van 27 juni 2006 geuite dreigement van [verweerster] dat DEM "de komende winter in de kou komt te zitten terwijl allerlei servicecontracten worden opgezegd" als DEM niet betaalt, zonder dat DEM heeft ingestemd met de nieuwe verdeelsleutel.(5)
ii) Dat de betaling is gedaan zonder uitdrukkelijke vermelding van een voorbehoud ("protest") brengt in de gegeven omstandigheden niet met zich dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat DEM had ingestemd met de voorgestelde wijziging. De bestuurder van [verweerster], die advocaat is, had dat moeten begrijpen. Voor een dergelijke structurele en voor DEM nadelige wijziging van de duurovereenkomst volstaat een enkele betaling niet en mag ten minste worden verwacht dat die wijziging in een voor akkoord ondertekende brief wordt vastgelegd.
3.11 Zoals bij de behandeling van subonderdeel I.2 is uiteengezet, heeft het hof beoordeeld of [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat DEM had ingestemd met het wijzigingsvoorstel.
Het hof behoefde bij de beantwoording van die vraag niet afzonderlijk in te gaan op de stellingen van DEM dat de betaling een reactie was naar aanleiding van de dreigende opstelling van [verweerster] en dat de betaling om de in het middel aangeduide redenen geen akkoord inhield van de voorgestelde wijziging.
DEM heeft niet gesteld dat [verweerster] wist of behoorde te weten dat de betaling slechts een reactie was naar aanleiding van de dreigende opstelling van [verweerster].(6) Anders dan het subonderdeel stelt, volgt uit de bedoelde stellingen in de MvG niet dat voor [verweerster] voldoende kenbaar was dat de betaling op 5 december 2006 was gedaan onder dreiging en onder protest. [Verweerster] heeft in haar MvA onder 10 overigens gesteld dat DEM zich niet zomaar onder druk liet zetten. Ik merk daarbij op, dat niet ongewoon is dat zakelijke partijen soms druk zetten om een bepaald resultaat te bereiken is. Zolang daarbij geen juridische grenzen worden overschreden, is dat in juridisch opzicht aanvaardbaar. Het handelen van een partij conform de wensen van de andere partij, kán daarom duiden op instemming (zij het wellicht 'nolens volens'). Of daarvan sprake is, vergt een beoordeling van de omstandigheden van het geval. Ik moge verder verwijzen naar het bij 3.8 opgemerkte.
3.12 In subonderdeel I.4 wordt geklaagd over rov. 4.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] redelijkerwijs mogen aannemen dat [betrokkene 1], als bevoegde vertegenwoordiger van DEM, instemde met het wijzigingsvoorstel.
3.13 Volgens de eerste klacht is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van DEM over het huurconflict over het onderhoud zoals weergegeven in de bij onderdeel I.3 geciteerde passage uit de MvG.
3.14 Deze klacht combineert hetgeen de subonderdelen I.2 en I.3 reeds betoogden. Zij leidt niet tot cassatie om de redenen, die bij bespreking van die subonderdelen zijn genoemd.
3.15 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de feitelijke grondslag van de vorderingen en stellingen van [verweerster] aan te vullen. Van de zijde van [verweerster] ontbreken namelijk stellingen en verweren van een dergelijke strekking. [verweerster] heeft in de feitelijke instanties uitsluitend aangevoerd dat volledige overeenstemming was bereikt met "[betrokkene 2], optredende namens DEM".
3.16 Wat betreft de aanleiding voor het versturen van de brief van 12 oktober 2006 heeft [verweerster] in haar MvA onder 5 gesteld:"Aanleiding voor het versturen van die brief was het verzoek van [betrokkene 2] om de overeenstemming (90% en 10%) ook nog even gemotiveerd schriftelijk te bevestigen aan de heer [betrokkene 1], de directeur van DEM, mede omdat de heer [betrokkene 1] bij brief dd. 14 juli 2006 had verzocht om meer informatie.". [verweerster] heeft in haar MvA onder 6 voorts opgemerkt: "Na de brief van 12 oktober 2006 heeft DEM geen enkel bezwaar meer geuit".
Deze stellingen van [verweerster] bieden voldoende feitelijke grondslag voor de overwegingen van het hof dat [betrokkene 1], de statutair directeur van DEM, om een nadere toelichting had gevraagd op de servicekostenafrekening 2005, dat die toelichting bij de brief van 12 oktober 2006 is verstrekt en dat DEM de toelichting niet heeft bestreden of anderszins van haar afwijzing van het wijzigingsvoorstel heeft doen blijken. Het hof kon daaruit afleiden dat [betrokkene 1] aan [verweerster] heeft doen blijken ervan op de hoogte te zijn dat tussen DEM en [verweerster] een vraag aan de orde was van de strekking dat de partijen bindende overeenkomst op dit stuk zou moeten worden gewijzigd. Het subonderdeel leidt derhalve op dit punt niet tot cassatie.
3.17 Subonderdeel I.5 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.6 dat onder de gegeven omstandigheden [verweerster] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [betrokkene 1], als bevoegde vertegenwoordiger van DEM, instemde met het wijzigingsvoorstel en dat de aard en omvang van de onderhavige wijziging van het contract daaraan niet in de weg stonden.
3.18 Dit oordeel getuigt volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor de vraag of DEM het wijzigingsvoorstel heeft aanvaard, de aard en de omvang van de wijziging hier bepalend zijn en de "structurele" en "nadelige" wijzigingen in aanmerking hadden moeten worden genomen, nu de voorgestelde wijziging meebracht dat ook de instemming van de Woonmaatschappij was vereist, omdat de wijziging voor haar de bijdrage in de servicekosten ook veranderde. 's Hofs oordeel is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, nu niet is gerespondeerd op deze (essentiële) stellingen.
3.19 De klacht dat het hof de aard en de omvang van de wijziging niet in zijn beoordeling heeft betrokken, faalt bij gebrek feitelijke grondslag. Het hof heeft in de laatste volzin van rov. 4.6 geoordeeld dat aard en omvang van de wijziging er niet aan in de weg stonden dat [verweerster] redelijkerwijs mocht aannemen dat DEM instemde met het wijzigingsvoorstel. Het hof hoefde niet in te gaan op de stelling dat de instemming van de Woonmaatschappij was vereist voor de wijziging. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt namelijk niet in zien waarom de toestemming van de Woonmaatschappij was vereist voor de wijziging van de contractuele verhouding tussen DEM en [verweerster], waarbij de Woonmaatschappij geen partij is. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, terwijl 's hofs oordeel zich niet leent voor een verdere toetsing in cassatie.
Onderdeel II
3.20 De klachten van dit onderdeel zien op rov. 4.7.
3.21 Subonderdeel II.1 behelst een op onderdeel I voortbouwende klacht en treft met het falen van onderdeel I geen doel.
3.22 Subonderdeel II.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof zijn oordeel niet - zoals de klacht aanvoert - heeft gegrond op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Blijkens de tweede volzin van rov. 4.7 (ontleend aan HR 20 februari 2004, LJN: AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron (Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox), rov. 4.5) en de daarop volgende overwegingen, heeft het hof de partijafspraak over de servicekosten in de huurovereenkomst en de wijzigingsovereenkomst uitgelegd.
3.23 In subonderdeel II.3 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet alle omstandigheden, als bedoeld in de MvG onder 8-19 (zie hiervoor onder 3.10), in zijn beoordeling heeft betrokken of de instemming niet alleen gold voor 2005 maar ook voor de daarop volgende jaren. Zonder nadere motivering is niet duidelijk of het hof deze omstandigheden in aanmerking heeft genomen en het is onbegrijpelijk waarom het hof deze stellingen relevant noch bepalend heeft geacht voor de beantwoording van de bedoelde vraag.
3.24 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit rov. 4.7 heeft het hof bij zijn beoordeling "alle omstandigheden van het concrete geval" betrokken. Daaruit volgt dat het hof de bedoelde omstandigheden in zijn oordeel heeft meegewogen doch te licht bevonden voor de conclusie dat de instemming niet ook voor de op 2005 volgende jaren gold. Het hof kon zonder nadere motivering voorbij gaan aan die gestelde omstandigheden. Daartoe is van belang de bedoelde omstandigheden niet naar voren zijn gebracht in het kader van het verweer dat als al sprake was van een aanvaarding van de wijziging, dit alleen gold voor 2005 (zie MvG nrs. 20-21 onder het kopje "geen structurele wijziging"). Zoals volgt uit de behandeling van onderdeel I, heeft het hof de bedoelde omstandigheden reeds gewogen in het kader van de vraag of het wijzigingsvoorstel voor 2005 is aanvaard en geconcludeerd dat sprake is geweest van een aanbod en een aanvaarding. Indien, met het passeren van de op die omstandigheden betrekking hebbende stellingen, wordt aangenomen dat voor 2005 sprake was van instemming, dan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de bedoelde omstandigheden met zich zouden kunnen brengen dat deze instemming niet voor de daarop volgende jaren zou gelden. Het oordeel van het hof is dan ook niet onvoldoende gemotiveerd.
3.25 Subonderdeel II.4 klaagt over het oordeel van het hof, dat het begrip "servicekosten" in de huurovereenkomst en in de wijzigingsovereenkomst reeds door de enkele vermelding van het begrip "kosten" met zich brengt dat partijen voor ogen stond de door DEM werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM als huurder te brengen. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van DEM dat krachtens de huurovereenkomst de servicekosten tussen DEM en de Woonmaatschappij werden verdeeld op basis van het aantal gehuurde vierkante meters. Hieruit volgt dat partijen met het begrip "servicekosten" niet voor ogen stond dat de door DEM werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM dienden te worden gebracht.
3.26 Deze klacht treft geen doel. De omstandigheid dat partijen in de huurovereenkomst aansluiting hebben gezocht bij het aantal vierkante meters voor de verrekeningsgrondslag, wijst er niet noodzakelijkerwijs op dat partijen niet voor ogen stond de door DEM werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM te brengen. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.
3.27 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof bij zijn overweging dat DEM de kosten over 2005 heeft voldaan zonder voor de toekomst enig voorbehoud te maken, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de essentiële stelling van DEM heeft gepasseerd dat zij met de eenmalige betaling volgens de 90%-10% verhouding niet een structurele, voor haar nadelige wijziging voor de resterende duur van de huurovereenkomst heeft aanvaard, in aanmerking genomen dat daarvoor ook de instemming van de Woonmaatschappij was vereist.
3.28 Ook deze klacht in het subonderdeel leidt niet tot cassatie. De stelling dat DEM met de eenmalige betaling niet een structurele, voor haar nadelige wijziging voor de resterende duur van de huurovereenkomst heeft aanvaard, betreft het geschilpunt tussen partijen waarover het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld. Het hof heeft - met andere woorden - dus wel degelijk op die stelling gerespondeerd. Wat betreft de stelling dat ook de instemming van de Woonmaatschappij was vereist, verwijs ik naar hetgeen ik bij 3.19 opmerkte.
3.29 In subonderdeel II.5 wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof in strijd met artikel 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de stellingen en verweren van [verweerster] heeft aangevuld, nu in gedingstukken van [verweerster] stellingen en verweren ontbreken van de strekking zoals het hof heeft geoordeeld in rov. 4.7.
3.30 Deze klacht faalt. [verweerster] heeft in haar MvA onder 8-11 erop gewezen dat de verdeling van de servicekosten volgens de voorgestelde verdeelsleutel van 90% voor DEM en 10% voor de Woonmaatschappij alleszins redelijk is in het licht van het feitelijke verbruik van DEM respectievelijk de Woonmaatschappij en daarbij gesteld dat zich in het feitelijke gebruik van het magazijn in het souterrain onderin het gebouw niets heeft gewijzigd. Deze stellingen bieden voldoende feitelijke grondslag voor het oordeel van het hof in rov. 4.7.
3.31 Het subonderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is waarom een redelijke uitleg van de (oorspronkelijke) huurovereenkomst meebrengt dat DEM zich niet tegen een wijziging van de verrekeningsgrondslag behoort te verzetten, waar de oorspronkelijke berekeningsgrondslag uitgaat van gehuurde vierkante meters en de verhouding tussen het gebruik van DEM en de Woonmaatschappij sinds 2005 geen noemenswaardige wijziging heeft ondergaan. Dat de nieuwe verrekeningsgrondslag meer in overeenstemming is met de werkelijk door DEM gemaakte kosten, in de verhouding tussen het gebruik van DEM en de Woonmaatschappij, is krachtens de oorspronkelijke huurovereenkomst relevant noch bepalend voor de afrekening van de door DEM verschuldigde servicekosten.
3.32 Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. Zij miskent het (door onderdeel II.4 vergeefs bestreden) uitgangspunt van het hof, dat partijen bij de huurovereenkomst voor ogen stond de door DEM gemaakte werkelijke kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM te brengen. De in de huurovereenkomst opgenomen verrekeningsgrondslag, uitgedrukt in gehuurde vierkante meters en daarmee leidend tot een aandeel in de kosten van 83%, vormt een uitwerking van dit uitgangspunt. In zijn uitleg van de huurovereenkomst acht het hof het uitgangspunt maatgevend en niet de uitwerking ervan in het aantal gehuurde vierkante meters. Wanneer vaststaat dat de verrekeningsgrondslag op basis van 90% verhouding sinds 2005 meer met de werkelijkheid in overeenstemming is, brengt een redelijke uitleg van de huurovereenkomst volgens het hof dan ook mee dat DEM zich niet tegen een wijziging van de verrekeningsgrondslag naar 90% behoort te verzetten. Met die wijziging wordt immers de verrekeningsgrondslag in lijn met het uitgangspunt gebracht. Deze uitleg is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en overigens in het licht van de omstandigheden van dit geval niet onbegrijpelijk,(7) ook al zijn voor een andere uitleg ook argumenten aan te dragen.
3.33 Het subonderdeel klaagt tot slot dat "gelet op het vorenstaande" het eindoordeel van het hof in rov. 4.7 niet concludent is en in ieder geval onbegrijpelijk is in het licht van de (essentiële) stelling dat DEM bij de afrekening van de servicekosten 2006 aan [verweerster] bij brief van 5 maart 2008 heeft laten weten, dat zij contractueel niet 90% maar 83% in rekening mocht worden gebracht, waaruit blijkt dat DEM niet akkoord is gegaan met de wijziging van de oorspronkelijke berekeningsgrondslag.
3.34 Voor zover deze klacht voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, faalt het in hun kielzog. Voorts is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de brief van 5 maart 2008. Het hof heeft de huurovereenkomst en de wijzigingsovereenkomst aldus uitgelegd dat partijen voor ogen stond de door DEM werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk te haren laste te brengen. Dit werkte zich aldus uit dat verrekeningsgrondslag werd gewijzigd van 83% naar 90%. Nu deze grondslag meer in overeenstemming was met de werkelijkheid, zowel wat betreft 2005 als de daarop volgende jaren, was de huurovereenkomst op dit punt aldus gewijzigd. Daarmee verwerpt het hof het tegenovergestelde standpunt, zoals vervat in de subonderdeel bedoelde brief van 5 maart 2008.
3.35 Subonderdeel II.6 bevat geen zelfstandige klacht en faalt met de subonderdelen II.1 t/m II.5.
3.36 In subonderdeel II.7 wordt vervolgens geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 4.7, dat voor zover DEM met de tweede grief nog heeft betoogd dat een contractuele basis voor de in rekening gebrachte administratiekosten ontbreekt, zij evenzeer faalt, omdat die basis ligt in artikel l6 van de huurovereenkomst een artikel 12.2 van de toepasselijke Algemene bepalingen.
3.37 De eerste klacht, dat het hof uitgaat van een te beperkte strekking van grief 2, treft geen doel. Het hof heeft de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandeld (rov. 4.2, eerste volzin) en geoordeeld dat "de eerste grief faalt (...) en de tweede grief in zoverre ook" (rov. 4.7, voorlaatste volzin). In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Aan het slot van rov. 4.7 verwerpt het hof de grief ook voor zover deze nog anders moet worden gelezen. Die lezing is niet onbegrijpelijk gezien de door DEM op de grief gegeven toelichting, dat er helemaal geen contractuele verplichting bestaat voor DEM om administratiekosten te betalen (MvG nr. 23). Voor zover het subonderdeel aldus dient te worden begrepen dat 's hofs aangevallen oordeel onjuist of onvoldoende is gemotiveerd, dan faalt het subonderdeel op dezelfde gronden als subonderdeel I.
3.39 De klacht faalt, nu 's hofs oordeel reeds wordt gedragen door de verwijzing naar artikel 12.2 van de Algemene Bepalingen, zodat DEM geen belang heeft bij haar klacht.
Onderdeel III
3.40 De klachten van dit onderdeel zien op rov. 4.8.
3.41 Subonderdeel III.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover het klaagt dat het hof heeft miskend dat volgens DEM het beroep van [verweerster] op de algemene bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in rov. 4.8 kennelijk dit beroep beoordeeld.
3.42 Voor zover het subonderdeel in de laatste volzin klaagt over de motivering van het oordeel, stuit dit af op de in cassatie niet met succes (zie bij subonderdeel III.2) bestreden overweging van het hof dat voor het buiten toepassing laten van de contractuele bepaling onvoldoende grondslag is te vinden in de stellingen van DEM, nu noch gesteld of anderszins is gebleken dat toepassing van het contract in dit opzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
3.43 Subonderdeel III.2 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat voor het buiten toepassing laten van de contractuele bepaling onvoldoende grondslag is te vinden in de stellingen van DEM en dat noch gesteld of anderszins is gebleken dat toepassing van het contract in dit opzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat het enkele feit dat die gevolgen voor DEM onaangenaam zijn en zij die opschorting als "laatste redmiddel" beschouwt dit niet anders maakt. Het hof heeft te zware eisen gesteld aan de stelplicht van DEM, een te beperkte uitleg gegeven aan de stellingen van DEM over het achterstallig onderhoud en zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.
3.44 Ook deze klachten falen. In het licht van hetgeen door DEM is aangevoerd (MvG nrs. 28-29), komt het oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk voor. Overigens ziet het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid billijkheid volgens de repliek in cassatie (onder 22-23) erop dat partijen het niet eens waren geworden over de verdeelsleutel voor de berekening en afrekening van het door [verweerster] gefactureerde bedrag aan servicekosten 2005. Zo bezien, faalt de klacht in het voetspoor van onderdeel I.
3.45 Uw Raad zou de klachten m.i. kunnen verwerpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In rov. 4.1 heeft het hof nog een beknoptere weergave van de feiten gegeven.
2 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 163. Zie in gelijke zin: Losbl. Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 217, aant. 23, met verdere verwijzingen aldaar.
3 Losbl. Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 217, aant. 26.1.
4 Losbl. Verbintenissenrecht (Blei Weismann), art. 217, aant. 307.
5 De brief van 27 juni 2006 is zijdens DEM in eerste aanleg overgelegd als productie 3 bij brief d.d. 1 september 2008 van mr. Van Elk aan de rechtbank.
6 Dat bij de betaling sprake was van een wilsgebrek (artikel 3:44 BW Pro) of anderszins juridisch onaanvaardbaar handelen is evenmin aangevoerd.
7 Vgl. A-G Huydecoper, conclusie sub 3 voor HR 1 april 2011, LJN BP2463 (art. 81 RO Pro).