Conclusie
Zaaknr. 10/00301
Mr. Huydecoper
Zitting van 24 juni 2011
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft per 1 september 1999 een huurovereenkomst voor een periode van tien jaar met betrekking tot een kantoorgebouw in Apeldoorn gesloten met de Arbeidsvoorzieningorganisatie. Die organisatie was destijds een zelfstandige publiekrechtelijke rechtspersoon ("ZBO").
2. Bij de Wet van 20 december 2001, S. 690 betreffende de verzelfstandiging van gedeelten van de bedoelde organisatie - in de stukken gewoonlijk aangeduid als de Kliqwet - is het vermogen van de organisatie, voorover betrekking hebbend op reïntegratiediensten, overgegaan op een naamloze vennootschap N.V. Kliq, waarvan de Staat de enige aandeelhouder werd. Deze vermogensovergang betrof ook de huurovereenkomst tussen de Arbeidsvoorzieningorganisatie en [eiseres].
Naar men zal begrijpen, stond voor ogen dat de N.V. Kliq ook de voorheen in het kader van de reïntegratiediensten van de Arbeidvoorzieningorganisatie aangeboden diensten, zij het in een organisatorisch en ook commercieel gewijzigde opzet, zou voortzetten(2).
3. De N.V. Kliq is al betrekkelijk snel, namelijk in februari 2005, failliet gegaan (na korte tijd in surséance te hebben verkeerd); en de curator heeft de huurovereenkomst met [eiseres] met toepassing van art. 39 F opgezegd. [Eiseres] heeft hiervan, zoals nauwelijks nadere toelichting behoeft, nadeel ondervonden.
4. In deze zaak spreekt [eiseres] de verweerder in cassatie, de Staat, aan. Zij stelt dat de Staat met diens bijdrage aan het zojuist beschrevene, ten opzichte van haar, [eiseres], onrechtmatig heeft gehandeld. Er zou sprake zijn van schending van de door art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP Pro) beschermde rechten, dan wel van onzorgvuldig handelen door geen voorziening te treffen die de nakoming van de rechten van [eiseres] uit hoofde van de huurovereenkomst zouden verzekeren, of van schending van algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder van het beginsel van "égalité devant les charges publiques".
5. De vorderingen van [eiseres] zijn zowel in eerste aanleg als in appel afgewezen.
Namens haar is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van de Staat is tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft tot verwerping van dat beroep laten concluderen. De standpunten zijn van weerszijden - ampel - schriftelijk toegelicht. Van de kant van de Staat is gedupliceerd.
Bespreking van de cassatieklachten
6. Het gaat in deze zaak om wetgeving - namelijk de Kliqwet - die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] in plaats van haar aanvankelijke contractuele wederpartij de N.V. Kliq als huurster tegenover zich kreeg; dit omdat - zoals blijkens rov. 3.3 van het bestreden arrest in confesso is - uit legitieme overwegingen van algemeen belang werd besloten tot het zogenaamd "privatiseren" van bepaalde activiteiten die daarvóór in het kader van de Arbeidsvoorzieningorganisatie werden verricht.
7. Om de argumenten die [eiseres] in het kader van art. 1 EP Pro aanvoert te kunnen beoordelen, heb ik mij afgevraagd welke gevallen die het EHRM met betrekking tot die bepaling heeft beoordeeld, zich het best met het onderhavige geval laten vergelijken. De rechtspraak van het EHRM laat immers een bonte verscheidenheid aan gevallen zien(4), waarbij dat hof nu eens een ruimere beleidsvrijheid ("margin of appreciation") ten opzichte van de aangesloten staten hanteert, en dan weer een beperktere.
Men begrijpe mij overigens niet verkeerd: ik suggereer niet dat de rechtspraak van het EHRM in dit opzicht onvoldoende bestendig zou zijn, maar ik meen dat luidens die rechtspraak al naar gelang van de casus een verschillende, op de casus toegesneden benadering van de "margin of appreciation" toepasselijk blijkt te zijn.
8. "Privatisering" is, voor zover ik kon nagaan, nog niet in de rechtspraak van het EHRM aan de orde geweest. Wel is daarin beoordeeld, wat men het spiegelbeeld van "privatisering" zou kunnen noemen, namelijk nationalisatie van voorheen particuliere ondernemingen.
Hoewel ik er bepaald niet blind voor ben dat deze beide grootheden vele punten van verschil vertonen, meen ik dat zij dit met elkaar gemeen hebben, dat daarbij een breed scala aan maatschappelijke belangen en politieke wegingsfactoren betrokken is, en dat het zich opdringt dat men de besluitvorming daarover zo mogelijk wil voorbehouden aan de in een democratische samenleving daarvoor ingestelde parlementaire instellingen. Dáár hoort immers, in die democratische samenleving, debat en besluitvorming over dergelijke kwesties bij uitstek thuis.
9. De rechtspraak van het EHRM over nationalisatie spoort met wat ik zojuist tot uitdrukking probeerde te brengen.
In het arrest EHRM 8 juli 1986, Appl. nr. 9006/80, Lithgow c.s./VK, ging het over de nationalisatie van scheepsbouw- en vliegtuigondernemingen in Engeland. Over de daar in aanmerking te nemen beoordelingsmarge overwoog het EHRM:
"122. Whilst not disputing that the State enjoyed a margin of appreciation in deciding whether to deprive an owner of his property, the applicants submitted that the Commission had wrongly concluded from this premise that the State also had a wide discretion in laying down the terms and conditions on which property was to be taken.
The Court is unable to accept this submission. A decision to enact nationalisation legislation will commonly involve consideration of various issues on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely. Because of their direct knowledge of their society and its needs and resources, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what measures are appropriate in this area and consequently the margin of appreciation available to them should be a wide one. It would, in the Court's view, be artificial in this respect to divorce the decision as to the compensation terms from the actual decision to nationalise, since the factors influencing the latter will of necessity also influence the former. Accordingly, the Court's power of review in the present case is limited to ascertaining whether the decisions regarding compensation fell outside the United Kingdom's wide margin of appreciation; it will respect the legislature's judgment in this connection unless that judgment was manifestly without reasonable foundation."
10. De factoren die het EHRM hier in zijn beoordeling betrekt bij de bepaling van de "margin" voor het vaststellen van de voorwaarden waaronder de beoogde stap zal plaatshebben, lijken mij in belangrijke mate van overeenkomstige toepassing als het gaat om de beslissing om (semi-)overheidstaken te privatiseren; en in het verlengde daarvan, om de beslissing, hoe aan de privatisering vorm moet worden gegeven. In beide gevallen spelen (uiteenlopende) maatschappelijke belangen en politieke zienswijzen de hoofdrol. Dat is, lijkt mij, wat het EHRM op het oog heeft als het spreekt van "consideration of various issues on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely".
11. Ik wijs er op dat het EHRM dit oordeel heeft gegeven in een zaak waarin het om daadwerkelijke onteigening ("deprivation of property") ging. Dat is daarom opmerkelijk, omdat de rechtspraak van het EHRM in dat verband - dus als het om "deprivation of property" gaat -, gewoonlijk minder ruimte voor een brede beoordelingsmarge van de aangesloten staten aanneemt, en daarin eerder wordt geoordeeld dat schadeloosstelling van de betrokkenen die niet in een redelijke verhouding staat tot de waarde van het ontnomene, disproportioneel is(5). Ik neem daarom aan dat in zaken waarin het niet gaat om "deprivation of property" maar om "control" als bedoeld in art. 1 lid 2 EP Pro, er geen kleinere "margin of appreciation" mag worden aangenomen wanneer daarbij vergelijkbare maatschappelijk-politieke afwegingen (moeten) worden gemaakt.
12. Daarom denk ik dat, als het er om gaat of [eiseres] hier aanspraken aan art. 1 EP Pro ontleent, uitgangspunt moet zijn dat aan de Staat een brede "margin of appreciation" toekwam, en dat pas van inbreuk op de rechten uit hoofde van die bepaling sprake is wanneer wat de Staat heeft besloten "was manifestly without reasonable foundation".
Ik meen dat wat er van de kant van [eiseres] wordt aangevoerd, er niet toe strekt (of in elk geval: niet kan opleveren) dat hiervan - dus van "manifestly without reasonable foundation" gemaakte keuzes - sprake was; en ik denk (al) daarom dat het beroep van [eiseres] op art. 1 EP Pro niet zou mogen slagen.
13. Omdat ik mij ervan bewust ben dat over de aan te leggen maatstaf ook anders gedacht kan worden, in die zin dat van minder beoordelingsvrijheid aan de kant van de Overheid zou moeten worden uitgegaan, zal ik intussen de klachten hierna ook met een dergelijke maatstaf voor ogen bespreken. Daarbij zal ik de lijnen die in de rechtspraak van het EHRM voor de uitleg en toepassing van art. 1 EP Pro zijn ontwikkeld, voor ogen houden. Een korte en duidelijke samenvatting van die lijnen is te vinden in rov. 3.6.1. - 3.6.3 van HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233 m.nt. Mok.
14. Onder 1.1 klaagt het principale middel over de beoordelingsmaatstaf die het hof zo onder woorden heeft gebracht: dat "de positie van N.V. Kliq ten tijde van de privatisering zo zwak was dat crediteuren, althans crediteuren als [eiseres], voor een substantieel deel van hun (toekomstige) vorderingen geen verhaal zouden vinden."
Ik denk dat het hof hier een maatstaf heeft gekozen waar nauwelijks bezwaar tegen kan bestaan. Dat wordt zichtbaar wanneer men de zaak omkeert: wanneer de positie van N.V. Kliq ten tijde van de privatisering niet zo zwak was als door het hof omschreven, gold het (dus) een in financieel opzicht levensvatbare, en naar redelijke verwachting ook op langere termijn solvabele instelling.
15. Ik ga er daarbij van uit dat het in de formulering van het hof gebruikte begrip "zwak" zo moet worden begrepen, dat het feit dat daarvan niet uit de stellingen van [eiseres] is gebleken de veronderstelling rechtvaardigt, dat N.V. Kliq ten tijde van de privatisering over voldoende middelen beschikte om, ook op termijn, aan haar verplichtingen te voldoen, en dat er ook geen redenen waren om te vermoeden dat zij bij de uitoefening van de voorgenomen activiteiten weldra in zodanige moeilijkheden zou komen, dat dat anders zou worden. Die lezing van de door het hof gekozen maatstaf lijkt mij voor de hand te liggen. Ook hier treedt dat aan het licht, als men de zojuist neergeschreven gedachte omkeert.
16. Bij dat uitgangspunt valt het moeilijk om omstandigheden te bedenken waarin crediteuren zich er, in het kader van een privatisering, over kunnen beklagen dat zij deze debiteur tegenover zich krijgen. Men zou zich daarom kunnen voorstellen dat de Staat in cassatie zou klagen dat crediteuren destijds ook met "een beetje minder" genoegen hadden moeten nemen; of althans, dat ook wanneer crediteuren "een beetje minder" was gegeven, er nog geen sprake van een met art 1 EP Pro strijdige miskenning van de aanspraak op respectering van "possessions" sprake zou zijn. Voor een klacht van de kant van de tegengestelde strekking van [eiseres], biedt het door het hof ingenomen uitgangspunt (zoals ik dat heb geïnterpreteerd) dan geen deugdelijk aanknopingspunt.
Bij dit uitgangspunt zou immers niet kunnen worden geoordeeld dat er van een excessieve last ten opzichte van [eiseres] sprake was, ook als men een aanmerkelijk minder ruime beoordelingmarge aan de kant van de Staat zou hanteren dan ik in alinea's 8 - 12 hiervóór als de juiste heb aanbevolen.
17. Het hof heeft volgens mij - zoals ook van de kant van de Staat wordt verdedigd - zich bij zijn oordeel georiënteerd op het gegeven, of (aan de hand van de stellingen van [eiseres]) aannemelijk was dat N.V. Kliq ten tijde van de privatisering werkelijk "zwak" was in de door het hof omschreven zin; en heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende had gesteld om dat te kunnen aannemen(6).
Ook in cassatie wijst [eiseres] volgens mij geen concrete stellingen uit de eerdere instanties aan, die er daadwerkelijk toe strekken dat N.V. Kliq bij de privatisering al "zwak" was. Er worden in de middelonderdelen vooral stellingen aangehaald die ertoe strekken dat uit latere ontwikkelingen of later gebleken gegevens afgeleid zou kunnen worden dat de Staat "beter had moeten weten". Maar een essentiële basis - namelijk concrete aanwijzingen dat de toestand waarin N.V. Kliq zich aan het begin bevond inderdaad als "zwak" mag worden gekwalificeerd - hoefde het hof in de stellingen aan de kant van [eiseres] niet te onderkennen.
18. Als niet aannemelijk is dat N.V. Kliq op het ogenblik dat de privatisering werd gefinaliseerd zo was opgezet, dat de instelling niet aan haar verplichtingen kon voldoen of althans op afzienbare termijn daaraan niet meer zou kunnen voldoen (of dat met een daarop uitlopende ontwikkeling serieus rekening viel te houden) - en als N.V. Kliq dus niet, in de door het hof gekozen benadering, als "zwak" moest worden gekwalificeerd -, valt allicht niet in te zien waarom de Staat zou kunnen weten of zou behoren te weten dat de zaken in werkelijkheid anders waren, dan zij waren.
19. Onderdeel 1.1 van het principale middel berust kennelijk op een andere lezing van de overwegingen van het hof dan ik zojuist heb aanvaard; of berust anders op een of meer misverstanden. In beide varianten is de klacht niet aannemelijk.
20. In onderdeel 1.2 van het principale middel en de drie subonderdelen daarvan worden een aantal in feitelijke aanleg genoemde gegevens herhaald, die volgens [eiseres] meebrengen dat zij wél stellingen zou hebben aangevoerd die de slotsom kunnen (en volgens [eiseres] ook moeten) dragen dat N.V. Kliq al ten tijde van de relevante besluitvorming zo was opgezet dat de Staat wist/behoorde te weten, dat er een ernstig te nemen kans bestond dat de instelling op termijn niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
Ik meen echter dat het hof de hier aangevoerde gegevens zo heeft kunnen beoordelen als het heeft gedaan - namelijk als onvoldoende, om een concrete basis op te leveren voor het oordeel dat N.V. Kliq ten tijde van de relevante besluitvorming (al) "zwak" was.
21. Ik vind deze beoordeling van het hof mede daarom steekhoudend, omdat men in de stellingen van de kant van [eiseres] mist, dat de uitgangspositie van de N.V. Kliq op het voor de privatisering relevante tijdstip, wordt beschreven en geanalyseerd. Het van de kant van [eiseres] aangevoerde - en met name ook de in de hierna volgende alinea's te bespreken stellingen waarop in cassatie een beroep wordt gedaan - beperkt zich tot "losse", suggestieve gegevens, waarvan de relevantie in de context van de positie waarin N.V. Kliq zich ten tijde van de privatisering bevond, geheel of in belangrijke mate in het midden wordt gelaten. Er ontbreekt een (desnoods globaal) overzicht van hoe de N.V. Kliq er bij de implementatie van de privatisering voor stond qua vermogenspositie, vooruitzichten en te verwachten problemen.
Daarmee is al voor een belangrijk deel gegeven dat er te weinig gesteld was om het oordeel dat de positie van de N.V. Kliq van de aanvang af als "zwak" had behoren te worden onderkend, te kunnen dragen.
22. Ik loop, maar wel met het zojuist in alinea 21 besprokene voor ogen, de gegevens die in de drie subonderdelen van middelonderdeel 1.2 staan, hierna achtereenvolgens langs. Ik merk overigens op dat het in veel gevallen gaat om gegevens die in de eerste aanleg zijn gesteld, maar waarvan niet wordt aangegeven dat die in appel opnieuw aan het hof zijn voorgehouden(7). Aangezien zich in deze zaak niet het geval voordoet dat het hof grieven als gegrond heeft aangemerkt; en er daarom geen sprake is van de plicht, aan de kant van het hof, om op de voet van de zogenaamde "devolutieve werking van het appel" na te gaan of in eerste aanleg aangevoerde gegevens die in appel niet herhaald zijn, een rol kunnen spelen bij de (her)beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde, hoefde het hof de hier bedoelde (alleen in de eerste aanleg naar voren gebrachte) gegevens niet in de beoordeling in appel te betrekken.
23. Het in subonderdeel 1.2.1 genoemde gegeven: er zou gesteld zijn dat er "onduidelijkheid" heeft bestaan over de vraag of alle vermogensbestanddelen van de reïntegratie-tak van de Arbeidsvoorzieningorganisatie aan N.V. Kliq ten goede zijn gekomen. De passage waarnaar deze klacht verwijst bevat een niet geconcretiseerde, hoofdzakelijk suggestieve en ook enigszins speculatieve stelling. Zo'n stelling kan de (appel-)rechter geredelijk als onvoldoende onderbouwd kwalificeren.
24. De drie in subonderdeel 1.2.2 opgesomde gegevens:
- dat in 2002, dus nadat de privatisering zijn beslag had gekregen, negatieve signalen zijn verkregen betreffende verschillende aspecten van de (gehele) Arbeidsvoorzieningorganisatie, hoeft niet te worden aangemerkt als een (concrete) aanwijzing dat de (al enige tijd daarvóór) van de Arbeidsvoorzieningorganisatie afgesplitste en opnieuw (in de N.V. Kliq) georganiseerde reïntegratieactiviteit van deze organisatie (mede daarom) van begin af aan als "zwak" zou moeten worden aangemerkt. Ook hier gaat het om een suggestieve/speculatieve mededeling, zonder concrete inhoud waar het de (start)positie van N.V. Kliq betreft.
- Over de gestelde bovenmatige salarissen was van de kant van de Staat aangevoerd dat daarmee bij de prognoses voor de N.V. Kliq wél rekening was gehouden(8). Daarom behoefde (en mocht) het hof de desbetreffende stelling van [eiseres] niet als een vaststaand gegeven in zijn oordeel (te) betrekken. Ik kan dan daarlaten of dit een concrete grondslag zou kunnen opleveren voor de stelling dat N.V. Kliq als "zwak" moest worden gekwalificeerd. Hoewel dit gegeven, indien juist, ongetwijfeld een probleem zou opleveren, behoeft men daarin geen voldoende relevante aanwijzing te zien dat de organisatie die het betreft, financieel niet solide of levensvatbaar zou zijn.
- Voor de hier aangevoerde afvloeiing van een groot aantal werknemers(9) geldt het bij het vorige gedachtestreepje besprokene goeddeels dienovereenkomstig. [eiseres] had bovendien niet aangegeven dat dit probleem reeds bij de privatisering verwacht moest worden, althans: waarom daarmee toen al rekening behoorde te worden gehouden.
25. De in subonderdeel 1.2.3 vermelde gegevens (hier wordt overigens aangevoerd dat deze niet de "zwakte" van N.V. Kliq betreffen, maar het eindoordeel van het hof dat er in dit geval geen sprake was van een excessieve last die op [eiseres] zou zijn gelegd):
- De eerste hier aangevoerde stelling strekt ertoe dat [eiseres] pas geruime tijd na de privatisering daarover is ingelicht, en dat zij geen waarborgen heeft kunnen bedingen; terwijl [eiseres] meent dat onder de voorheen bestaande situatie mocht worden vertrouwd dat de Staat (steeds) voor de verplichtingen van de Arbeidsvoorzieningorganisatie zou opkomen. De eerste twee van deze gegevens dragen niet of nauwelijks bij tot de gestelde excessieve last aan de kant van [eiseres], zodat niet valt in te zien waarom het hof die nader in de beoordeling of de motivering zou hebben moeten betrekken. Dat tenslotte N.V. Kliq minder solvabel bleek dan - wellicht - mocht worden verwacht zolang de "oude" situatie voortduurde, vormt de verklaring voor het door [eiseres] gestelde nadeel. Ervan uitgaande dat N.V. Kliq, toen de besluiten omtrent de privatisering vielen, niet als "zwak" viel aan te merken, is dit gegeven op zich echter onvoldoende om te dwingen tot de conclusie dat er door de privatisering aan [eiseres] een excessieve last werd opgelegd.
- Vervolgens wordt aangevoerd dat de financiële positie e.a. van de Arbeidsvoorzieningorganisatie slecht zou zijn geweest. Dit gegeven legt, eenmaal aangenomen dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te dragen dat N.V. Kliq "zwak" was, geen noemenswaardig gewicht in de schaal. Het hof behoefde aan dit argument ook geen aparte aandacht te besteden. De onder a en b in dit (sub)subonderdeel opgesomde gegevens maken dit niet anders. Subparagraaf c strekt ertoe dat de daar genoemde gegevens wél voldoende grond kunnen opleveren voor het oordeel dat N.V. Kliq "zwak" was; maar (ook) hier gaat het om algemeenheden betreffende de (hele) Arbeidsvoorzieningorganisatie, en niet om concrete op de startpositie van N.V. Kliq betrokken gegevens.
- Dat [eiseres] een overeenkomst van relatief lange duur met de betrokken wederpartij(en) had, betekent dat zij met een groter risico van insolventie werd geconfronteerd dan partijen met overeenkomsten die weldra zouden zijn afgewikkeld. Dat gegeven op zich - of gecombineerd met de verdere relevante gegevens - staat er echter bepaald niet aan in de weg, dat wordt geoordeeld dat [eiseres] door het besluit tot privatisering (nog steeds: aangenomen dat zij daarbij niet een "zwakke" debiteur kreeg "toebedeeld"), niet excessief werd belast.
26. Ik merk nog op dat, anders dan onderdeel 1.2.3 aan het slot suggereert, het feit dat N.V. Kliq drie jaar lang haar verplichtingen jegens de crediteuren, waaronder [eiseres], is nagekomen, natuurlijk wél kan bijdragen tot het oordeel dat de N.V. niet van de aanvang af als "zwak" mag worden aangemerkt in de zin waarin het hof dat begrip heeft gehanteerd. De steller van het middel bedoelt misschien te zeggen dat dit gegeven niet noodzakelijkerwijs aantoont dat N.V. Kliq aanvankelijk solvabel en levensvatbaar was - maar dat is ook niet nodig. Waar het om gaat is, of [eiseres] stellingen heeft ingebracht die (waar nodig: indien bewezen) tot het oordeel kunnen leiden dat N.V. Kliq ten tijde van de privatisering wél als "zwak" moest worden aangemerkt. Tot het oordeel dat daarvoor onvoldoende is gesteld, kan het hier bedoelde gegeven stellig bijdragen.
27. Ik voeg, volledigheidshalve, toe dat het hier beoordelingen betreft met een overwegend feitelijk karakter, De ruimte voor toetsing in cassatie is dan ook zéér beperkt. Het oordeel waartoe het hof is gekomen suggereert in geen enkel opzicht dat daarbij een onjuiste rechtsopvatting heeft "voorgezeten"; en dat oordeel lijkt mij ook alleszins begrijpelijk.
28. Onderdeel 1.3 van het principale middel verwijt het hof, de stellingen van [eiseres] te beperkt te hebben opgevat. Die stellingen zouden er niet slechts toe strekken dat de rechter werd uitgenodigd om uit de slechte gang van zaken bij N.V. Kliq vóór het faillissement af te leiden dat de N.V. al van de aanvang af niet levensvatbaar, en/of op termijn niet solvabel was, maar ook als bouwstenen voor een betoog dat ertoe strekte dat de Staat al van de aanvang af kon voorzien en had behoren te voorzien dat het laatste het geval was.
29. Ik herinner hier aan het in alinea's 17 - 18 hiervóór opgemerkte: om te kunnen oordelen dat de Staat te verwijten valt dat deze onvoldoende rekening heeft gehouden met een slechte uitgangspositie van N.V. Kliq of met de (reële) mogelijkheid dat die N.V. in een later stadium niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, is vereist dat er ten tijde van de privatisering inderdaad sprake was van een dergelijke positie of reële mogelijkheid. Daarom heeft het hof dat als eerste onderzocht; met als uitkomst dat er onvoldoende gesteld was om te kunnen besluiten, dat van het een of het ander sprake was (ik herinner er tevens aan dat volgens mij de door het hof gebruikte kwalificatie "zwak" in de hier toegepaste zin moet worden begrepen).
30. Als er onvoldoende gesteld is om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat N.V. Kliq in de hier bedoelde betekenis "zwak" was, volgt daaruit noodzakelijkerwijs dat de Staat niet kan worden verweten dat die niet van de andere feitelijke grondslag (namelijk dat N.V. Kliq wél "zwak" was) is uitgegaan. Met de hier door het hof gedane vaststelling, ontviel dus de grond aan het betoog van [eiseres] waar onderdeel 1.3 op doelt. Al daarom kan dit onderdeel volgens mij niet slagen.
31. Voor zover dit onderdeel het hof ook wil verwijten dat op ontoereikende gronden zou zijn geoordeeld dat (er onvoldoende was gesteld om de slotsom te kunnen dragen dat) N.V. Kliq ten tijde van de privatisering niet als "zwak" kon worden gekwalificeerd, geldt hetzelfde als in alinea's 21 - 27 hiervóór werd opgemerkt: het hof heeft aan de hand van aanwijzingen die daarvoor inderdaad van betekenis kunnen zijn, de vaststelling gedaan die hier wordt bestreden; die vaststelling is in uitgesproken mate feitelijk van aard en daarom in cassatie niet voor toetsing vatbaar; en die vaststelling is niet onvoldoende begrijpelijk.
32. Onderdeel 2 bestrijdt de beschouwingen uit rov. 3.5 van het bestreden arrest: het hof zou (stilzwijgend) hebben aangenomen dat de daar besproken nadere maatregelen voldoende zouden zijn om een bepaald nadeel (het wegvallen van zogenaamde "gedwongen winkelnering"), te compenseren. [Eiseres] zou hier argumenten van dusdanig gewicht tegen in stelling hebben gebracht, dat het hof deze impliciete vaststelling niet "zomaar" kon doen.
33. Dit onderdeel lijkt mij ongegrond om redenen die de nodige "overlap" vertonen met de eerder besprokene.
De klacht neemt, denk ik, ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof de bedoelde nadere maatregelen zou hebben aangemerkt als een (min of meer gelijkwaardige) compensatie voor het wegvallen van de "gedwongen winkelnering". Dat heeft het hof niet vastgesteld, en volgens mij ook niet impliciet geoordeeld, zoals ik hierna zal toelichten.
34. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 ligt in het verlengde van dat uit rov. 3.4: gegeven dat er - door het hof kennelijk als betekenisvol aangemerkte - compenserende maatregelen zijn genomen die aan het verlies van de "gedwongen winkelnering" tegemoet kwamen, geldt ook hier dat de stellingen van [eiseres] ontoereikend zijn om de gevolgtrekking te kunnen dragen dat N.V. Kliq op het moment van privatisering "zwak" was in de door het hof bedoelde zin.
35. Ook hier gaat het om een in uitgesproken mate feitelijke beoordeling van de aan feitelijke gegevens toe te kennen betekenis. Ook hier is die beoordeling geenszins onbegrijpelijk. [Eiseres] voert argumenten aan die ertoe strekken dat men dezelfde feitelijke beoordeling ook met een andere uitkomst kan maken. Misschien is dat wel zo; maar dat betekent niet dat de door het hof gevonden uitkomst als onbegrijpelijk zou zijn aan te merken(10).
36. Onderdeel 3 van het principale middel verwijt het hof, bij zijn oordeel het aan art. 1 EP Pro toekomende gewicht te hebben miskend.
Wat daartoe in subonderdeel 3.1 wordt aangevoerd, komt er op neer dat iedere benadeling van, in dit geval, een crediteur in diens verhaalsmogelijkheden, kán opleveren dat de maatregel waardoor de benadeling wordt veroorzaakt vanwege de daarmee verbonden "excessieve last" voor die crediteur in de daaraan bij toepassing van art. 1 EP Pro te geven betekenis, als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt.
37. Ook als men het in dit subonderdeel beleden uitgangspunt niet verwerpt, geldt echter dat het hof op plausibele gronden heeft geoordeeld dat de stellingen van de kant van [eiseres] onvoldoende waren om aan te nemen, dat er bij de privatisering door inschakeling van de N.V. Kliq sprake was van (slechte) vooruitzichten waardoor met relevante benadeling van crediteuren rekening behoorde te worden gehouden; en dat daarom geen excessieve last in de zin van art. 1 EP Pro aannemelijk is.
Het subonderdeel lijkt er vooral toe te strekken dat het hof dit ook (overigens: in het kader van het beroep op "concernaansprakelijkheid" dat het hof in rov. 4.2 behandelt), anders had kunnen beoordelen - maar zoals eerder besproken, is dat geen in cassatie relevante tegenwerping.
38. Men kan deze klacht ook zo verstaan, dat reeds de niet volstrekt denkbeeldige kans dat een geprivatiseerd gedeelte van wat daarvóór onder auspiciën van de Overheid placht te worden uitgevoerd, op termijn niet in staat zal blijken aan alle reeds bestaande verplichtingen te voldoen, als "excessieve last" voor de benadeelde partijen moet worden aangemerkt (althans: als het niet geheel denkbeeldige nadeel zich blijkt te verwezenlijken). Dit lijkt mij echter een sterk overtrokken opvatting ten aanzien van de ruimte die art. 1 EP Pro de Overheid laat bij het nemen van maatregelen die op "possessions" van rechtsgenoten van invloed kunnen zijn. Als het gaat om maatregelen op het gebied van privatisering, geniet de Overheid daarentegen volgens mij een zeer brede marge van beleidsvrijheid, waarbinnen ook stappen die wezenlijk nadeel voor de "possessions" van de betrokkenen opleveren geoorloofd (kunnen) zijn (zie alinea's 7 - 12 hiervóór). De opvatting die in subonderdeel 3.1 naar voren komt, lijkt het andere uiterste te verdedigen: namelijk dat zowat iedere kans op benadeling al als "excessieve last" moet worden gewaardeerd. Daarom: ook als men de door mij voor juist gehouden opvatting over wat art. 1 EP Pro bij gevallen van privatisering voorschrijft te ruim zou vinden - zo beperkt als dit middelonderdeel ze trekt, zijn de hierbij in acht te nemen grenzen ongetwijfeld niet.
39. Tenslotte lijkt subonderdeel 3.1 mede te berusten op de stelling dat de Staat de benadeling van Spoorenberg die zich inmiddels heeft gemanifesteerd, bij de privatisering voorzag of behoorde te voorzien. Het hof heeft echter, in eerdere overwegingen, het tegendeel aangenomen, op gronden die ik om de in alinea's 14 - 18 hiervóór besproken redenen als in cassatie onaantastbaar aanmerk. Hier berust het middel om die reden op een ondeugdelijke basis.
Subonderdeel 3.2 houdt geen zelfstandige klacht in, en hoeft daarom niet te worden besproken.
40. Bij schriftelijke toelichting van de kant van [eiseres] zijn beschouwingen gewijd aan art. 7:307 BW Pro, met suggesties voor mogelijke parallellen tussen het daar geregelde geval en het onderhavige.
Ik denk dat aan deze beschouwingen om een aantal redenen voorbij moet worden gegaan:
Ten eerste bevat het middel geen klachten waarin een beroep op (analogische toepassing) van art. 7:307 BW Pro wordt gedaan.
41. Ten tweede biedt art. 7:307 BW Pro in een bijzondere voorziening, inhoudend dat een huurder van bedrijfsruimte die zijn bedrijf aan een ander wil overdragen, van de rechter kan vorderen dat de verhuurder wordt verplicht, hieraan mee te werken. Deze bepaling beoogt vooral, de huurder van bedrijfsruimte de mogelijkheid te bieden, de waarde van het door hem in het gehuurde pand geëxploiteerde bedrijf te realiseren.
42. Het gaat hier (dan ook) om zo volstrekt verschillende "geldingsvoorwaarden" voor de overgang van huurrechten, dan er in deze zaak aan de orde zijn, dat ik geen basis zie voor analogieën tussen de beide situaties.
Ik merk nog op - zoals trouwens ook namens [eiseres] is opgemerkt - dat voor de huur van kantoorruimte, zoals die in deze zaak aan de orde is, geen met art. 7:307 BW Pro vergelijkbare wettelijke regel bestaat.
43. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, het principale middel in zijn geheel als ongegrond te beoordelen. Bij die uitkomst zou het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel geen bespreking behoeven. Ik bespreek het niettemin, rekening houdend met de mogelijkheid dat het principale beroep anders moet worden beoordeeld dan ik hiervóór heb verdedigd.
44. Het incidentele middel is gericht tegen rov. 4.2 van het bestreden arrest. De Staat heeft bij dit middel daarom alleen dan belang, als de tegen deze overweging gerichte principale klacht (die in onderdeel 3 van het principale middel is neergelegd) zou slagen. Als rov. 4.2 stand zou houden heeft de Staat immers geen (gerechtvaardigd) belang bij een onderzoek naar een alternatieve grond die óók aan de verwerping van de desbetreffende argumenten van [eiseres] ten grondslag zou kunnen worden gelegd.
45. Maar ook wanneer de tegen rov. 4.2 gerichte klacht van het principale middel zou slagen, denk ik nog dat de Staat niet in de incidentele klacht kan worden gevolgd. In dat geval zou de zaak moeten worden verwezen, opdat de in rov. 4.2 aan de orde zijnde grondslag voor de vordering van [eiseres] opnieuw wordt beoordeeld. De verwijzingsrechter zal dan, als dat aan de orde komt, ook moeten oordelen over het onderhavige verweer van de Staat.
46. Het oordeel daarover vergt in verschillende opzichten feitelijke waarderingen, onder meer ten aanzien van de strekking van de partijstellingen en van het oordeel uit de eerste aanleg (waar de rechter heeft aangenomen dat de strekking van de Kliqwet een beperkte was, zodat de regel van art. 120 Gw Pro. zich niet uitstrekt tot de (volgens deze rechter niet door de Kliqwet zelf bestreken) modaliteiten van reorganisatie van het in de N.V. Kliq ondergebrachte gedeelte van de voormalige Arbeidsvoorzieningorganisatie, en van de kapitalisatie en financiering van de N.V. Kliq). Dit staat er aan in de weg dat de desbetreffende argumenten van partijen al in deze cassatie-instantie worden beoordeeld.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 1.2 - 1.5 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Dit blijkt niet uit de vaststellingen van het hof; maar deze gedachte dringt zich als min of meer vanzelfsprekend op.
3 Het arrest van het hof is van 13 oktober 2009. De cassatiedagvaarding is op12 januari 2010 uitgebracht.
4 Bij wege van illustratie van de bonte verscheidenheid aan vragen die aan het EHRM worden voorgelegd: de vraag, of het feit dat een gevorderde schadeloosstelling door het griffierecht wordt overtroffen met art. 1 EP Pro strijdig is, EHRM 16 november 2010, Appl. nr. 24768/06, Pedigao/Portugal; de vraag, of bij onteigening met "culturele" oogmerken (monumentenbescherming) met een sterk verminderde vergoeding mag worden volstaan, EHRM 19 februari 2009, Appl. nr. 2334/03, Kozacioglu/Turkije; of de vraag, of onder omstandigheden verjaring met art. 1 EP Pro strijdig is, EHRM 30 augustus 2007, Appl. nr. 44302/02, Pye/VK.
5 In die zin bijvoorbeeld EHRM 21 februari 1986, Appl. nr. 8793/79, James c.s./VK, rov. 54 en rov. 121 van het Lithgow-arrest. Zie ook de al genoemde beslissing EHRM 19 februari 2009, Appl. nr. 2334/03, Kozacioglu/Turkije, rov. 64.
6 Het hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de stelplicht ten aanzien van gegevens die konden aantonen dat de privatisering niet op verantwoorde wijze heeft plaatsgehad, bij [eiseres] lag. Dat uitgangspunt - dat overigens in cassatie niet wordt aangevochten - lijkt mij ook juist.
7 Opmerking verdient nog dat de rechter in eerste aanleg het namens [eiseres] gestelde óók had beoordeeld als onvoldoende onderbouwd, zie rov. 4.9 (slot) van het in de eerste aanleg gewezen vonnis.
8 Inderdaad lees ik in voetnoot 1 van de Conclusie van Dupliek een betoog van deze strekking.
9 De vindplaats uit de Conclusie van Repliek waarnaar het middel hier verwijst, beroept zich overigens op een bron die, volgens mij, het in de Conclusie gestelde niet bevestigt.
10 HR 19 december 1975, NJ 1976, 240 ("O. aangaande dit middel").