Conclusie
10/02600
Mr L. Strikwerda
Parket, 24 juni 2011
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 van Pro Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEU L 338 (Brussel II-bis) internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot wijziging van het gezag over en ondertoezichtstelling van een minderjarige.
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan.
(i) Partijen, hierna: de moeder en de vader, hebben een affectieve relatie gehad.
(ii) Uit de moeder is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] geboren de minderjarige [de minderjarige], hierna: de minderjarige.
(iii) De moeder is van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige belast.
(iv) De vader heeft de minderjarige erkend.
(v) Op verzoek van de vader heeft de rechtbank 's-Gravenhage bij beschikking van 11 januari 2008 een omgangs- en informatieregeling vastgesteld. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 24 juni 2009 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de internationale bevoegdheid en het toepasselijke recht overwoog het hof:
"6. Ingevolge artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis is bij de beoordeling van de bevoegdheid en het toepasselijk recht doorslaggevend waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij een gerecht aanhangig wordt gemaakt. Als onweersproken staat vast dat de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten op 19 juni 2007, zijn gewone verblijfplaats in [plaats] (Nederland) had. De rechtbank 's-Gravenhage was dan ook bevoegd in eerste aanleg over de onderhavige zaak haar oordeel te geven, waarmee in beginsel tevens de bevoegdheid van het hof 's-Gravenhage vaststaat.
7. De moeder stelt dat zij met de minderjarige op 24 december 2007 uit Nederland is vertrokken en zich blijvend heeft gevestigd in [woonplaats]. Ten bewijze daarvan heeft de moeder een viertal kopieën overgelegd. Daarbij zijn twee vertalingen gevoegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de overgelegde kopieën afkomstig zijn van paspoorten van de moeder en de minderjarige, afgegeven op 28 december 2007, met daarop de vermelding: 'Woonregistratie: (...[woonplaats]...). GEREGISTREERD [a-straat 1].' Het hof merkt daarbij op dat de naam van de minderjarige in deze stukken afwijkt van de naam zoals die in Nederland is geregistreerd.
Uit de overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het hof niet dat de moeder zich blijvend in [woonplaats] heeft gevestigd. Ook de door de moeder overgelegde foto's - ervan uitgaande dat het de minderjarige is die op de foto's staat en dat de foto's daadwerkelijk zijn genomen op 7 mei jl. - geven er geen blijk van dat de moeder en de minderjarige als inwoners van [woonplaats] deelnemen aan het dagelijks leven. Uit het hoger beroepschrift volgt dat de moeder op de datum van de indiening woonachtig was (op een geheim adres) in Nederland. Van een uitschrijving is tot op heden niet gebleken. Uit het voorgaande kan niet worden afgeleid dat de moeder en de minderjarige Nederland blijvend hebben verlaten.
Het hof is op basis van het hiervoor overwogene van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige permanent is gewijzigd, zodat het hof op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis bevoegd is om naar Nederlands recht te beslissen op het hoger beroep. (...)."
3. In de onderhavige procedure heeft de vader bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank 's-Gravenhage op 4 februari 2008, verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, subsidiair partijen gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige, alsmede de minderjarige onder toezicht te stellen.
4. De moeder heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer - voor zover thans in cassatie nog van belang - aangevoerd dat de rechtbank (internationaal) onbevoegd is om van het verzoekschrift van de vader kennis te nemen, omdat zij met de minderjarige op 24 december 2007 is vertrokken naar Rusland en zich blijvend in [woonplaats] heeft gevestigd.
5. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 oktober 2008 het bevoegdheidsverweer van de moeder verworpen, en heeft vervolgens de verzoeken van de vader afgewezen. Ten aanzien van de bevoegdheidsvraag stelde de rechtbank voorop dat bij de beoordeling daarvan doorslaggevend is waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had ten tijde van de indiening van het verzoekschrift, derhalve op 4 februari 2008. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij met de minderjarige per 24 december 2007 uit Nederland is vertrokken en zich blijvend in [woonplaats] heeft gevestigd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (blz. 3 van haar beschikking):
"Uit het overgelegde uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Rotterdam blijkt dat de moeder en de minderjarige eerst op 17 april 2008 officieel zijn uitgeschreven. De stelling van de moeder dat het daadwerkelijk vertrek reeds op 24 december 2007 heeft plaatsgevonden wordt naar het oordeel van de rechtbank met de door de moeder overgelegde stukken niet gestaafd. Uit de overgelegde kopie kassabon van NS Hlspeed blijkt geenszins dat deze betrekking heeft op de moeder en de minderjarige en evenmin blijkt hieruit op welke reis deze kassabon betrekking heeft en op welke datum de gestelde reis zou hebben plaatsgevonden. Voorts blijkt uit het verweerschrift, ingediend op 15 april 2008, dat de moeder toentertijd een Nederlands woonadres had. Hiermee wordt de indruk gewekt dat de moeder en de minderjarige ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in Nederland woonachtig waren. Nu de moeder voorts heeft nagelaten om authentieke bescheiden over te leggen - zoals bijvoorbeeld de paspoorten met inreisstempels - en zijn evenmin gewaarmerkte of originele uittreksels uit het bevolkingsregister van Rusland heeft overgelegd, gaat de rechtbank ervan uit dat de minderjarige ten tijde van indiening van het verzoekschrift zijn gewone woon- en verblijfplaats in Nederland had."
6. De vader is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 17 maart 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, bepaald dat de vader en de moeder voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen over de minderjarige, onder afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte. Met betrekking tot de bevoegdheidsvraag overwoog het hof (blz. 2 van de beschikking):
"De moeder stelt dat zij sinds december 2007 met de minderjarige in Rusland woont. Bij beschikking van 24 juni 2009 (dit is de beschikking die door het hof werd gegeven in de eerdere, onder 2.(v) bedoelde procedure tussen partijen; A-G) heeft het hof overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige permanent is gewijzigd. De moeder heeft in de onderhavige procedure geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het hof leiden tot een andersluidend oordeel. Het hof acht zich derhalve op grond van art. 8, eerste lid, Brussel II-bis bevoegd om naar Nederland recht te beslissen op het hoger beroep."
7. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het door de moeder ingestelde cassatieberoep te verwerpen. Tevens heeft de vader van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De moeder heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele beroep ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep te verwerpen.
Het principale beroep
8. Het in het principale beroep voorgestelde middel bestrijdt het oordeel van het hof dat - kort gezegd - de Nederlandse rechter in deze zaak op grond van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis internationaal bevoegd is. Het middel betoogt dat de moeder, anders dan het hof ten onrechte heeft overwogen, wel degelijk feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit valt af te leiden dat zij en de minderjarige hun gewone verblijfplaats naar Rusland hebben verplaatst. Daarbij wijst het middel op de overgelegde uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam, houdende uitschrijving van de moeder en de minderjarige per 17 april 2008 (het middel spreekt per abuis van 17 april 2009) en de brief van die gemeente waarin wordt aangegeven dat uitschrijving met terugwerkende kracht niet mogelijk is, alsmede op de door de moeder bij brief van 1 februari 2010 bij het hof ingediende (Nederlandse vertaling van) een verklaring van een advocaat te [woonplaats] waarin wordt aangegeven dat de woonplaatsvermelding in het paspoort van de burger van de Russische Federatie een bevestiging oplevert voor het feit dat de desbetreffende burger geregistreerd is (een vaste woonplaats heeft) op het in het paspoort genoemde adres, met als bijlagen kopieën van het paspoort van de moeder en de minderjarige. Het middel klaagt dat het hof geen kenbare aandacht aan deze stukken heeft besteed en dat het bevoegdheidsoordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat - naar ik begrijp - het hof bij de beoordeling van de stelling van de moeder dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige naar Rusland is verplaatst, zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' in de zin van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis, althans dat het bevoegdheidsoordeel van het hof onbegrijpelijk is.
9. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.
10. Ingevolge art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid, onder welk begrip de in deze procedure verzochte gezagsvoorziening en maatregel van ondertoezichtstelling begrepen kunnen worden (zie art. 1 lid 2 Brussel Pro II-bis), bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
11. Het begrip 'gewone verblijfplaats' in art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis dient verordeningsautonoom te worden uitgelegd. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Het gaat daarbij om omstandigheden die aantonen dat de aanwezigheid van het kind in een lidstaat een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In dit verband moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Zie HvJEG 2 april 2009, zk C-523/07 (Finland II), Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009, 457 nt. Th.M. de Boer, r.o. 37-39. Zie ook HvJEU 22 december 2010, zk C-497/10 PPU (Mercredi/Chaffe), NIPR 2011, 5, r.o. 51-54.
12. Beslissend voor de bevoegdheid op grond van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis is de gewone verblijfplaats van het kind 'op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt'. Dit betekent dat bij de toepassing van de bevoegdheidsregel van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind nadat de zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed heeft op de bevoegdheid van het gerecht (het zgn. perpetuatio fori-beginsel). Peildatum voor de beoordeling van de bevoegdheidsvraag is, gezien ook de omschrijving van het begrip 'aanhangig maken van de zaak' in art. 16 Brussel Pro II-bis, het tijdstip, waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid is ingediend, derhalve het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter in de zaak wordt ingeroepen. De uitzondering die via art. 15 Brussel Pro II-bis op het perpetuatio fori-beginsel kan worden gemaakt bij verhuizing van het kind tijdens de procedure, is in een zaak als de onderhavige niet mogelijk, omdat de uitzondering alleen kan worden toegepast indien het kind verhuist naar een andere lidstaat, doch niet indien het kind verhuist naar een derde staat. Zie nader over het perpetuatio fori-beginsel bij de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis Th.M. de Boer, in: Personen- en familierecht, losbl., Titel 14 ipr, Br. II-bis, 4, aant. 2; Th. Rauscher, in: Th. Rauscher ed., Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2006, Brüssel IIa-Vo, blz. 876, RdNr 4. Zie ook HR 27 april 2007, NJ 2008, 546 nt. Th.M. de Boer.
13. Dit een en ander brengt mee dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak op grond van de bepaling van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis internationaal bevoegd is, indien de minderjarige op het tijdstip waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank werd ingediend, te weten op 4 februari 2008, zijn gewone verblijfplaats in de zin van die bepaling in Nederland had. Verhuizing van de minderjarige naar [woonplaats] na deze datum kan in de eenmaal bestaande bevoegdheid van de Nederlandse rechter geen verandering brengen.
14. Tegen deze achtergrond kan de klacht dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof bij de beoordeling van de stelling van de moeder dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige naar Rusland is verplaatst, zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' in de zin van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis, geen doel treffen. Al aangenomen dat het hof op grond van de inhoud van de door het middel bedoelde stukken (de uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam en de brief van de Russische advocaat) had moeten aannemen dat de gewone verblijfplaats in de zin van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis van de minderjarige inmiddels van Nederland naar Rusland is verplaatst, dan staat daarmee nog niet vast dat deze verplaatsing van de gewone verblijfplaats heeft plaatsgevonden vóór 4 februari 2008, het tijdstip waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank werd ingediend.
15. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de moeder dit laatste niet aannemelijk heeft gemaakt, ook niet door middel van de bedoelde uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie en de brief van de Russische advocaat. Dit oordeel kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden onderzocht en is, gelet op de inhoud van die stukken, ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de minderjarige op 17 april 2008 werd uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam en de omstandigheid dat de minderjarige op 28 december 2007 stond ingeschreven op een geregistreerd adres in [woonplaats], zijn immers, gelet criteria die volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU van belang zijn bij de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind, zonder meer niet voldoende om te kunnen aannemen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige reeds op 4 februari 2008 was verplaatst van Nederland naar Rusland.
16. De klacht dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de bedoelde uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam en de brief van de Russische advocaat, faalt m.i. wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof aan de bedoelde stukken geen aandacht zou hebben besteed. Daarbij is in aanmerking te nemen dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van het hof op 10 februari 2010 blijkt dat de voorzitter heeft medegedeeld dat de op 2 februari 2010 bij het hof ingekomen stukken van de zijde van de moeder (dit zijn de bij brief d.d. 1 februari 2010 namens de moeder overgelegde stukken) bij de beoordeling van het verzoek zullen worden meegenomen. Aangenomen kan derhalve worden dat het hof op de bedoelde stukken acht heeft geslagen, zij het dat het hof, zoals eerder werd aangetekend, kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat die stukken niet aannemelijk kunnen maken dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige reeds vóór 4 februari 2008, het tijdstip waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank werd ingediend, van Nederland naar Rusland werd verplaatst.
17. De slotsom is dat het in het principale beroep voorgestelde middel niet kan slagen.
Het incidentele beroep
18. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Het incidentele beroep behoeft daarom geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,