Conclusie
10/03887
mr. J. Spier
Zitting 10 juni 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 januari 1996 in dienst getreden van [verweerster] voor onbepaalde duur. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per 4 weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing.
1.2 [Eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In maart 1999 "heeft [eiser] hervat" in passend geachte werkzaamheden. Met ingang van 21 juni 1999 is hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat de bedongen arbeid 20% slopers- en 80% timmerwerk inhoudt. Voor dit werk is [eiser], rekening houdend met zijn medische beperkingen, ongeschikt geacht.
1.3.1 In een brief van 18 december 2001 heeft het (toenmalige) Sociaal Fonds Bouwnijverheid aan [eiser] geschreven:
"Zoals met u is besproken, is herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend. De specifieke voorwaarden zijn alsvolgt te omschrijven:
Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen".
1.3.2 "Sindsdien" is [eiser] werkzaamheden als timmerman gaan verrichten.
1.4 Door verergering van zijn klachten heeft [eiser], in overleg met [verweerster], vanaf medio oktober 2002 halve dagen gewerkt. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt over andere door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Op 29 april 2003 is daarvan door [verweerster] een - door partijen ondertekende - taakomschrijving opgesteld, waarbij onder andere is vermeld:
"[Eiser] voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.".
1.5 In een beslissing van UWV van 12 mei 2003, gericht aan [eiser], is meegedeeld dat zijn belastbaarheid niet is gewijzigd en daarmee ook niet zijn restverdiencapaciteit. Verder vermeldt de beslissing:
"Inmiddels heb ik van uw werkgever begrepen dat u per 18 maart 2003 weer volledig werkzaam bent in nog verder aangepast werk in een combinatie van magazijnwerkzaamheden en licht timmerwerk. Volgens uw werkgever gaat dit goed."
1.6 Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt:
"Gesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] op vrijdag 14 juli 2006
[Eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.
Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.
Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.
[Eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie".
1.7 In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.
1.8 Bij brief van 26 mei 2009 heeft [verweerster] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.
1.9 Per e-mail van 17 september 2009 heeft [verweerster] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:
"Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)
Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime rijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.
De loondoorbetalingsverplichting voor [verweerster] is daarmee allang ten einde gekomen. [Verweerster] is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. [Verweerster] heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [Eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor [verweerster] geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan."
1.10 Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van "het eigen werk" en dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen:
"Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost.
(...)
De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)
In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert."
1.11 [Eiser] heeft feitelijk sinds 13 mei 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster].
2. Procesverloop
2.1.1 Op 9 november 2009 heeft [eiser] [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Hij heeft gevorderd [verweerster] te veroordelen:
a. aan hem te betalen het achterstallig loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009), minus de reeds door [verweerster] aan [eiser] betaalde WAO-uitkering;
b. betaling van het loon c.a. na loonperiode 11 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe [verweerster] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden;
c. de onder a. bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro;
d. aan Cordares te betalen de achterstallige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009);
e. aan Cordares te betalen de toekomstige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon na loonperiode 11, tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe [verweerster] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden, een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [eiser] - in de weergave van de Kantonrechter - aangevoerd dat hij sedert 13 mei 2009 ziek is ten gevolge van (werkgerelateerde) spanningsklachten en dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden zodat het beroep van [verweerster] op art. 7:629 lid 1 BW Pro niet slaagt.
2.2.1 De Kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen in zijn vonnis van 7 december 2009. Hij stelt voorop dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een bodemprocedure zou worden toegewezen (rov. 4.1). [Verweerster] heeft ten verwere aangevoerd dat de laatstelijk door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW Pro (rov. 4.3).
2.2.2 Art. 7:629 lid 12 BW Pro bepaalt dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. Het is dus de bedoeling dat, als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden uit te oefenen, hem tijdelijk ander passend werk kan worden aangeboden, waarbij de werknemer aanspraak behoudt op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie. Dit sluit, volgens de Kantonrechter, verder aan bij het uitgangspunt bij re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, waarbij wederinschakeling in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat en pas als dat (om medische redenen) niet mogelijk blijkt, passend werk bij de eigen werkgever en ten slotte passend werk bij een andere werkgever (rov. 4.4).
2.2.3 Vast staat dat partijen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet hebben gewijzigd en evenmin een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, noch nadat [eiser] vanaf 1998 timmerwerkzaamheden is gaan verrichten, noch nadat hij vanaf maart/april 2003 50% lichte timmerwerkzaamheden en 50% magazijnwerkzaamheden is gaan verrichten (rov. 4.5). Vervolgens wordt verwogen:
"Aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW Pro (Kamerstukken I 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p.27) kan in dat verband het volgende worden ontleend:
"Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.".
Vergelijk ook Van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p. 297:
"Is er sprake van blijvende ongeschiktheid, dan is het zaak (indien mogelijk) zo snel mogelijk tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat kan leiden tot een ander loon".
Voorwaarde daarvoor is wel dat gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd, ofwel: dat gesproken kan worden van een geslaagde re-integratie. Indien deze periode te kort wordt genomen leidt dat tot het ongewenste effect dat de werkgever zich geconfronteerd ziet met de aanvang van een nieuwe periode van 104 weken waarin het loon bij ziekte (opnieuw) moet worden doorbetaald. Indien deze periode te lang wordt genomen of indien er in het geheel (ten onrechte) geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangenomen ziet de werknemer zich ermee geconfronteerd dat bij hernieuwde uitval zijn loon niet wordt doorbetaald. Op enig moment zal echter sprake zijn van een omslagpunt.
4.7 In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat [eiser] sinds maart/april 2003 volgens de in 2.4 vermelde functieomschrijving werkzaamheden is gaan verrichten. Omtrent de periode 2003-2006 heeft [verweerster] niets gesteld, behoudens overlegging van het in 2.6 vermelde verslag van 18 juli 2006. Dit verslag vermeldt weliswaar dat de timmerwerkzaamheden steeds moeizamer gaan, maar er is niet uit af te leiden in welke mate dat het geval is geweest en of dit geleid heeft tot ziekmeldingen. Voorts acht de kantonrechter van belang dat met betrekking tot deze periode niet is gesteld of gebleken dat in en na 2003 een plan van aanpak gold, dat er een casemanager was aangesteld en wie dat was, dat er een re-integratiedossier werd bijgehouden, en dat dit regelmatig werd geëvalueerd. Evenmin is er een melding gedaan dat de re-integratie was mislukt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn ook niet overgelegd.
Onder deze omstandigheden mocht [eiser] erop vertrouwen dat er ook volgens [verweerster] niet langer sprake was van een "lopende re-integratie" en dat de door hem sinds 2003 verrichte werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Hieraan doet in onvoldoende mate af dat volgens [verweerster] in juli 2006 het werk steeds moeizamer ging. Ter zitting heeft [verweerster] weliswaar in algemene zin gesteld dat [eiser] regelmatig uitviel, maar [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en [verweerster] heeft hieromtrent geen gegevens overgelegd. Het is dus niet eens duidelijk of [verweerster] bedoeld heeft te stellen dat [eiser] ook in de periode 2003-2006 zou zijn uitgevallen. Overigens heeft [verweerster] evenmin gesteld dat zij het loon tijdens de door haar gestelde perioden van arbeidsongeschiktheid (ook) niet heeft doorbetaald.
In de gegeven omstandigheden had het op de weg van [verweerster] als goed werkgever gelegen vóór juli 2006 het initiatief te nemen om met [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te [gaan] of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen. Het eerdergenoemde omslagpunt was in juli 2006, nadat [eiser] ruim drie jaar de nieuwe werkzaamheden had verricht, zeker bereikt.
Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat het omslagpunt volgens sommige auteurs reeds na een vrij korte periode is bereikt (vgl. C.J. Frikkee, Sociaal Recht 2008 nr. 11 p. 321)."
2.2.4 Dit alles brengt mee dat niet relevant is wat zich tussen partijen na 2006 heeft voorgedaan (rov. 4.8). In rov. 4.9 wijst de Kantonrechter er ten overvloede op dat de uitval van [eiser] per 13 mei 2009 een geheel andere oorzaak had dan de uitval voordien, te weten spanningsklachten in plaats van fysieke klachten. Daarom hebben de sedert 2003 door [eiser] verrichte magazijn- en lichte timmerwerkzaamheden te gelden als de stilzwijgend overeengekomen bedongen arbeid en is op 13 mei 2009 een nieuwe ziekteperiode aangevangen en daarmee een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan. De loonvordering is dus toewijsbaar (rov. 4.10).
2.3.1 [Verweerster] heeft beroep ingesteld. In rov. 3.1 vat het Hof de grieven, voor zover thans van belang, als volgt samen:
"(zij ...) richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter (...) dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn gewijzigd (grief 2), dat geen sprake zou zijn van een lopende reïntegratie gedurende de periode 2003-2006 (grief 3), dat [eiser] sinds maart/april 2003 volgens een functieomschrijving uit 2003 werkzaamheden is gaan verrichten (grief 4), dat hetgeen zich na 2006 tussen partijen heeft voorgedaan niet relevant is, nu het omslagpunt waarop de passende werkzaamheden zouden zijn omgezet in de bedongen werkzaamheden in 2006 heeft plaatsgehad (grief 5) en tenslotte dat de kantonrechter er waarde aan hecht dat de uitval van [eiser] in mei 2009 een andere oorzaak had dan de uitval in 1998 (grief 6)."
2.3.2 [Eiser] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld waarin wordt opgekomen tegen de vaststelling dat hij "bouwvakhelper" is geweest.
2.4 In zijn arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof in het principaal beroep het vonnis a quo vernietigd en de gevraagde voorzieningen afgewezen; ook in het (voorwaardelijk) incidentele beroep heeft het Hof de gevraagde voorziening afgewezen. Daartoe wordt overwogen:
"5.4 [eiser] heeft zijn vordering tot loondoorbetaling gebaseerd op de door hem gestelde schending van de verplichting van [verweerster] als werkgeefster tot doorbetaling van het loon aan hem bij ongeschiktheid wegens ziekte en heeft gesteld dat [verweerster] de loonbetaling vanaf loonperiode 5 van 2009 ten onrechte heeft stopgezet. Vaststaat dat [eiser] sedert 22 juni 1998 niet meer de oorspronkelijk overeengekomen arbeid heeft verricht. In zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij op 8 januari 1996 bij [verweerster] is begonnen in de functie van "sloper". Feitelijk bestonden zijn werkzaamheden na verloop van tijd voor 20% uit sloopwerkzaamheden en voor 80% uit timmerwerkzaamheden. Het bezwaar van [eiser] tegen de exacte benaming van de functie is in zoverre niet van belang dat tussen partijen vaststaat dat, nadat [eiser] op 22 juni 1998 wegens ziekte (rug- en knieklachten) arbeidsongeschikt was geworden, hij in maart 1999 in het kader van zijn beoogde reïntegratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid: het werk als sloper is geheel komen te vervallen en de werkzaamheden als timmerman konden in het eigen tempo van [eiser] worden verricht. Vanaf medio oktober 2002 zijn de klachten van [eiser] verergerd en heeft [eiser] de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen verricht. Vanaf 18 maart 2003 is [eiser] verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten.
5.5 Het geschil draait om de door de kantonrechter voorshands bevestigend beantwoorde vraag of de passende arbeid in het kader van de reïntegratie van [eiser] als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt [eiser] op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW Pro bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is dan is van een doorbetalingsverplichting van [verweerster] geen sprake.
5.6 [Verweerster] voert tegen het oordeel van de kantonrechter aan dat de bedongen arbeid nooit is gewijzigd: de salarisstroken vermelden als functie van [eiser] nog steeds "bouwvakhelper" en van een nieuwe arbeidsovereenkomst is geen sprake. De werkzaamheden van [eiser] vonden vanaf maart l999 steeds plaats in het kader van zijn reïntegratie: de passende werkzaamheden zijn nooit bedongen arbeid geworden, ook niet stilzwijgend. De taakomschrijving, hiervoor vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.4, heeft een praktische achtergrond en is geen functiebeschrijving. Er is volgens [verweerster] geen sprake van een omslagpunt.
5.7 Het hof oordeelt voorshands als volgt. Voor toewijzing van de vordering in kort geding zal met een voldoende mate van zekerheid moeten vaststaan dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
5.8 De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is totstandgekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voorde totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, tegen welk oordeel niet is gegriefd en wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
5.9 Tegen deze achtergrond staat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vast dat de door [eiser] als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. In zijn memorie van antwoord (alinea 41) heeft [eiser] gesteld dat de reïntegratie al op 21 juni 1999, althans op l9 december 2001 was afgerond. Het hof volgt [eiser] daarin niet. De enkele hervatting van werkzaamheden tegen loonwaarde van 60% kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Evenmin kan die conclusie worden verbonden aan het in eigen tempo gaan verrichten van full-time timmerwerkzaamheden vanaf 19 december 2001, nu [verweerster] gemotiveerd heeft betwist, dat de aard en de omvang van die werkzaamheden niet ter discussie heeft gestaan. Zoals in rechtsoverweging 5.4 is vermeld, is [eiser] vanaf 18 maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Twee dagen later, op 20 maart 2003, is aan [verweerster] met betrekking tot [eiser] door OCA Nederland te Amersfoort een offerte aangeboden voor een "werkhervatting- of reïntegratieonderzoek naar herstelmogelijkheden naar de arbeidscapaciteit, functiedifferentiatie en advies". Het OCA traject heeft volgens [verweerster] tot diep in 2004 geduurd.
Op 26 maart 2003 is een werkplekonderzoek uitgevoerd (productie 14 [verweerster]), dat leidde tot een aanbeveling werkplekaanpassingen aan te brengen om licht timmerwerk mogelijk te maken.
5.10 Het was de bedoeling van partijen dat [eiser] voor de helft van de werktijd timmerwerkzaamheden zou verrichten en voor de andere helft werkzaamheden in het magazijn. Dit blijkt uit de op 29 april 2003 door partijen ondertekende beschrijving van taken (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin onder andere is vermeld:
"[Eiser] voert per dag vier uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.".
Volgens [verweerster] zijn de reïntegratieinspanningen echter nimmer gestopt. Volgens de brief van [eiser] uit februari 2004 beriep hij zich voor wat zijn functievervulling betreft op zijn medische toestand. De bouwkundige werkzaamheden zijn uiteindelijk licht timmerwerk geworden. Het verslag van een gesprek dat op 14 juli 2006 tussen [eiser] en [verweerster], in de persoon van [betrokkene 1], werd gevoerd (productie 14 van [verweerster]) bevestigt de stelling van [verweerster] dat de functievervulling van [eiser] in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. Het verslag vermeldt onder meer: "Op dit moment werkt [eiser] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit voor 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.".
5.11 [Verweerster] heeft verder gesteld dat het steeds moeilijker werd [eiser] arbeid aan te bieden. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. Het hof komt voorshands oordelend tot de conclusie, dat geen situatie is ontstaan, waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. [Eiser] heeft nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof wijst dat aanbod af omdat het kader van het kort geding zich niet voor bewijslevering leent. De conclusie is het principaal hoger beroep slaagt.
5.12 Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is voldaan, zal het hof dit laatste bespreken. Grondslag voor de vordering in het incidenteel hoger beroep is de stelling van [eiser] dat hij weliswaar met [verweerster] ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen, maar dat [verweerster] hem, aldus [eiser], ten onrechte in die functie heeft geplaatst, alleen vanwege het lagere loon dat daarmee correspondeert. Daarom dient het hof voor [eiser] de functie van sloper vast te stellen, aldus nog steeds [eiser]. [Verweerster] de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist.
5.13 De vordering in het incidenteel hoger beroep komt erop neer dat [eiser] een verklaring voor recht vordert, inhoudende dat [verweerster] hem bij aanvang van het dienstverband in een onjuiste functiecategorie heeft geplaatst. Een voorziening in kort geding leent zich echter niet voor het geven van een verklaring voor recht betreffende de rechtsverhouding lussen partijen. Daarom kan het incidenteel hoger beroep niet slagen."
2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1.1 Het middel komt expliciet niet op tegen de afwijzing door het Hof van de primaire vordering; s.t. van mr Sagel onder 10; het vet gedrukte woordje "niet" onderstreept dat nog eens.
3.1.2 Volgens onderdeel 1 zou het Hof de subsidiare grondslag van de vordering, verwoord in de mva onder 27, niet hebben besproken. Deze grondslag hield in dat de loonbetalingsverplichting van 104 weken opnieuw is ingegaan per datum ziekmelding van 13 mei 2009, doordat [eiser], "na zijn uitval in 1998" de "oorspronkelijk bedongen arbeid van "bouwvalhelper" in de periode van 1998 tot 13 mei 2009 één of meer keren langer dan vier weken fulltime heeft verricht." In dat verband heeft [eiser] aangevoerd dat deze functie een samenvoeging is van 55 afzonderlijke functies, waaronder die van magazijnbediende II en hulpmonteur-systeembouwer (cursivering toegevoegd).
3.2.1 De klacht mislukt. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [verweerster] is begonnen in de functie van "sloper". Sedert 22 juni 1998 heeft [eiser] de "oorspronkelijk overeengekomen arbeid" niet meer verricht (rov. 5.4).
3.2.2 's Hofs oordeel dat [eiser] als sloper in dienst is getreden, sluit naadloos aan bij de eigen stellingen van [eiser]. In het voorwaardelijk incidentele beroep heeft hij immers aangevoerd dat hij in dienst is getreden als sloper en dat de werkzaamheden "uiteindelijk" resulteerden in "20% sloper en 80% timmerman". Hij bestrijdt uitdrukkelijk dat hij "ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen met [verweerster]". [Eiser] heeft er in dat verband met nadruk op gewezen dat deze kwalificatie van belang is in het kader van de "functiegroep" (mva onder 19). Ik voeg hier ambtshalve aan toe dat "sloper" niet staat genoemd in het vrij uitvoerige lijstje functies (prod. 23 bij mva) die vallen onder "bouwvakhelper".
3.3 Hoewel op zich juist is dat het Hof niet expliciet op de subsidiaire grondslag is ingegaan, is het m.i. van tweeën één:
a. het Hof vond dat niet meer nodig omdat zijn hiervoor onder 3.2.1 vermelde oordeel reeds duidelijk maakte waarom deze grondslag [eiser] niet kon baten. In dat geval ligt bespreking van de subsidiaire grondslag in zijn oordeel besloten. Ook mogelijk is
b. dat het Hof de subsidiaire grondslag over het hoofd heeft gezien. In het licht van 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, vermeld onder 3.2.1, zou dat het lot van deze grondslag in een eventuele verwijzingsprocedure bezegelen. Daarom mist [eiser] belang bij deze klacht.
3.4.1 Ten overvloede: bij (nadere) inhoudelijke beoordeling zou de klacht geen beter lot beschoren zijn. Immers is heel duidelijk dat het Hof van oordeel was dat de beperkte werkzaamheden die [eiser] nog verrichtte, los van het voorafgaande, zozeer afweken van hetgeen was overeengekomen dat deze daar niet langer onder vielen. Het Hof noemt in dat verband onder meer de omstandigheid dat [eiser] zelf het tempo van zijn werkzaamheden kon bepalen, dat de werkzaamheden van lieverlede steeds verder werden aangepast (rov. 5.4) en dat het vanaf 2003 steeds moeilijker werd om [eiser] arbeid aan te bieden (rov. 5.11).
3.4.2 Daar komt nog bij dat aan gerede twijfel onderhevig is of het onderdeel wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet nu volledig in het vage blijft wanneer [eiser] vier weken of meer fulltime werkzaamheden zou hebben verricht. Dat laatste is met name hierom van belang omdat aldus niet kan worden nagegaan of hij sedertdien arbeidsongeschikt is geworden en vervolgens weer aan de slag is gegaan.
3.5 Onderdeel 2 voert aan dat het Hof de bij mva sub 28 aangevoerde meer subsidiaire grondslag heeft veronachtzaamd. Deze hield in dat het bepaalde in art. 7:629 BW Pro, alsmede de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, gelet op de eisen van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW Pro, niet het door de wetgever onbedoelde gevolg kunnen hebben dat een werknemer, die na ommekomst van de in art. 7:629 BW Pro opgenomen termijn, bijna 10 jaar (goed) functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige andere sociale uitkering. Dat dit resultaat niet te rijmen valt met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou eens temeer klemmen omdat de werkgever er ("als sterke partij"; zie mva, sub 28) bewust voor kan kiezen om geen schriftelijke nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen. Het Hof zou op deze stelling niet hebben gerespondeerd. Daarmee zou het Hof ofwel (i) blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting - te weten wanneer het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door [eiser] aangegeven omstandigheden er nimmer toe kunnen leiden dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na geruime tijd passende arbeid te hebben verricht ook voor de passende arbeid uitvalt, op grond van het bepaalde in art. 6:248 BW Pro jegens zijn werknemer aanspraak heeft op enige vorm van loondoorbetaling - ofwel (ii) zijn impliciete oordeel dat een dergelijk recht in dit geval niet aan art. 6:248 BW Pro kan worden ontleend, onvoldoende gemotiveerd.
3.6 Ik stel voorop dat de mva sub 28 spreekt van "goed functioneren", terwijl het onderdeel volstaat met "functioneren". Zoals zo dadelijk zal blijken slaat het onderdeel met dit laatste de spijker op de kop.
3.7 Wat er van deze grondslag in het algemeen ook zij, de enkele omstandigheid dat een werknemer in een bepaalde periode heeft "gefunctioneerd" lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende om hem een loonaanspraak ten deel te doen vallen buiten de grenzen der wet. Dat zou er immers op neerkomen dat de wet geheel terzijde zou worden geschoven.
3.8.1 De vraag of dat onder bijzondere omstandigheden, waarop het onderdeel geen beroep doet, anders kan zijn als een werknemer goed heeft gefunctioneerd, kan in het midden blijven. Immers is het Hof daarvan evident niet uitgegaan, waarmee ik allerminst bedoel te zeggen of te suggereren dat [eiser] van zijn - in objectieve zin - niet optimaal functioneren enig verwijt kan worden gemaakt. Om dat laatste gaat het immers niet.
3.8.2 Het Hof wijst erop dat [eiser] het eigen tempo van zijn werkzaamheden kon bepalen (rov. 5.4). Uit rov. 5.10 blijkt dat de functievervulling van [eiser] in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk (in elk geval vanaf medio 2006) slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. [Eiser] kon nog slechts op héél beperkte schaal werkzaamheden uitvoeren. Blijkens de tweede volzin van rov. 5.11 is bij het Hof het beeld ontstaan dat over de periode vanaf 2003 de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. Deze (feitelijke) oordelen worden in cassatie niet bestreden.
3.9 Op dit een en ander stuit de klacht af.
3.10 Ten overvloede: nu 's Hofs oordeel dat niet vast staat dat de "als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is" (rov. 5.9) in cassatie niet wordt bestreden, zal daarvan moeten worden uitgegaan. Op grond van de door het Hof vastgestelde - in cassatie niet bestreden - feiten en omstandigheden moet tevens worden aangenomen dat [verweerster] op het moment dat [eiser] uitviel wegens spanningsklachten reeds (ruwweg) tien jaar, althans dat is het beeld dat volgens het Hof is ontstaan, de zorg op zich had genomen voor de re-integratie van [eiser], terwijl de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om zijn deelname aan het arbeidsproces bij [verweerster] mogelijk te maken. In elk geval is dat, blijkens rov. 5.11, het beeld dat het Hof, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt heeft genomen (en in een kort geding mocht nemen zonder onderzoek naar de precieze feiten).
3.11.1 Op de stelling dat [verweerster] onder de sub 3.10 genoemde omstandigheden rechtens gehouden zou zijn om nog 104 weken loon door te betalen, valt juridisch en maatschappelijk veel af te dingen. Wat dat laatste betreft: door aldus te oordelen zou de toch al wat wankele balans tussen de gerechtvaardigde belangen van werkgevers en werknemers m.i. te zeer naar één kant doorslaan. Daarbij valt te bedenken dat de wettelijke regeling heel algemeen luidt en dus ook betrekking heeft op werkgevers in het midden- en kleinbedrijf.
3.11.2 [Eiser] kan worden toegegeven dat betreurenswaardig zou zijn wanneer hij in zo'n situatie niet zou kunnen terugvallen op het vangnet van sociale voorzieningen, maar dat betekent niet dat dus de werkgever de gevolgen daarvan voor zijn rekening moet nemen. Het gaat hier om een politieke keuze die, voor zover deze blijft binnen de grenzen van internationale verdragen, door de rechter moet worden gerespecteerd. Dat geldt eens te meer nu zowel de CRvB(2) als de wetgever dit probleem heeft onderkend.
3.11.3 De Stichting van de Arbeid heeft bij brief van 2 juli 2009 bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangekaart dat deze situatie zich in het huidige stelsel kan voordoen. In de brief van de Minister van SZW van 2 februari 2010 in reactie op de brief van de Stichting, worden drie "oplossingen" aangereikt: wijziging van het Burgerlijk Wetboek, wijziging van de Ziektewet alsook afspraken tussen werkgever en werknemer over loondoorbetaling na ommekomst van de 104 weken termijn. Met betrekking tot een eventuele wijziging van het BW wordt als nadeel genoemd dat aldus wordt ingegrepen in de contractsvrijheid.(3) Voor het onderhavige geval bieden deze oplossingen, die zich nog niet hebben gematerialiseerd, geen soelaas.
3.12 Ook bezien vanuit juridische optiek spreekt de opvatting die door [eiser] wordt bepleit zeker niet voor zich. Een opvatting die er op neerkomt dat [verweerster] [eiser], die voor zijn eigen werkzaamheden ongeschikt was, een nieuwe arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden ter zake van de door hem verrichte passende werkzaamheden of in elk geval loon had moeten doorbetalen niettegenstaande het feit dat de wettelijke loondoorbetalingsverplichting verstreken was.
3.13 De hoofdregel ingevolge art. 7:627 BW Pro is dat geen loon verschuldigd is voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dat is ingevolge art. 7:629 lid 1 BW Pro anders ingeval van (onder meer) ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Het onderdeel voert terecht aan dat de bedoeling van de wetgever hiermee is om de arbeidsongeschikte werknemer zoveel als mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces. Mede ook door de werking van het opzegverbod bij ziekte, is de werkgever in de regel 104 weken verantwoordelijk voor de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer.(4) De loondoorbetalingsverplichting is de financiële prikkel voor de werkgever in het kader van de aanpak van het ziekteverzuim. De verantwoordelijkheid van de werkgever voor een arbeidsongeschikte werknemer is evenwel niet onbeperkt: de wetgever heeft een grens getrokken voor de op de werkgever drukkende zorg voor de re-integratie en de loondoorbetaling bij (in beginsel) 104 weken.
3.14 Naar gangbare inzichten wordt aangenomen dat er geen nieuwe 104 weken-termijn aanvangt ingeval een passende werkzaamheden verrichtende werknemer opnieuw uitvalt in verband met (een andere) ziekte. Duk en Bouwens schrijven in dit verband:(5)
"Onduidelijk is de situatie als de werknemer wegens ziekte ander passend werk verricht en vervolgens ook dat werk niet meer aankan. Vangt op dat moment een nieuwe termijn van 104 weken aan? Wij menen van niet. De werknemer is ook tijdens laatstbedoelde werkzaamheden nog steeds verhinderd de bedongen arbeid te verrichten. De termijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 629 lid 1 wordt Pro door het verrichten van passend werk derhalve niet onderbroken. Een nieuwe termijn gaat slechts lopen indien partijen ter zake van dat werk een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Dat ligt niet anders voor werknemers die hun eigen arbeid gedeeltelijk hervatten en die vervolgens door ziekte (opnieuw) volledig uitvallen. Art. 629 kent Pro, net als de ZW, geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid."
3.15 Ook Loonstra en Zondag menen dat de 104 weken-termijn gaat lopen vanaf het moment dat een werknemer vanwege ziekte niet meer volledig in staat is de bedongen arbeid te verrichten en dat als de werknemer alsnog later volledig uitvalt, er geen nieuwe termijn gaat lopen:(6)
"Stel nu eens de volgende situatie. Een werkneemster met een fulltime dienstverband is op 14 december 2008 ongeschikt geworden tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte. Toch ziet zij nog kans halve dagen te komen werken. Op 12 december 2010 (na 104 weken) stopt de werkgever de loondoorbetaling ex art. 7:629 BW Pro. De werk-neemster meent dat de loonverplichting op grond van dit wetsartikel niet op 12 december 2010 ten einde is gekomen, aangezien zij van 14 december 2008 tot 12 maart 2009 halve dagen heeft gewerkt. (..) Op grond van het bepaalde in art. 7:629 BW Pro vordert de werkneemster dan ook het resterende bedrag aan loon. Moet de kantonrechter de loonvordering toewijzen? Naar onze mening is dat niet het geval. Op 14 december 2008 is de werkneemster ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid wegens ziekte. De bedongen arbeid bestaat uit het vervullen van de overeengekomen functie gedurende de overeengekomen tijd. Aan dit criterium is op 14 december 2008 niet meer voldaan. (..) Het feit dat de werkneemster gedurende de eerste maanden gedeeltelijk is blijven werken, is mooi meegenomen voor de werkgever, maar doet geen afbreuk aan de start van de loonperiode van art. 7:629 BW Pro. Tot dezelfde conclusie moet worden gekomen indien de zieke werknemer na verloop van tijd op 'therapeutische basis' weer aan de slag gaat in een passende functie. Zolang het niet de bedongen arbeid betreft, heeft het verrichten van die arbeid geen stagnerende invloed heeft op de 10 weken uit art. 7:629 BW Pro."
3.16.1 Loonstra en Zondag signaleren in dit verband als probleem dat een werkgever snel geneigd zal zijn werk dat een zieke werknemer verricht, als therapeutisch/passend te duiden en te blijven duiden. Ze geven ook aan op welke wijze dat probleem in voorkomende gevallen door de rechter wordt opgelost:(7)
"Therapeutische/passende arbeid valt namelijk niet - zo luidt de opvatting - onder 'de bedongen arbeid'. Het gevolg is onder meer dat de teller van 104 weken bij ziekmelding tijdens de eerste twee jaar van ziekte vanuit die therapeutische/passende arbeid, indien deze ten minste vier weken heeft geduurd, niet direct weer op nul staat. (..)
Vooral na twee jaar ziekte levert de stelling dat de werknemer niet de bedongen arbeid verricht, maar op therapeutische basis in een passende functie werkzaam is, voordelen voor de werkgever. Als de werknemer immers vanuit die therapeutische/passende arbeid zich ziek meldt, zijn 104 weken verstreken en rust er op de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting wegens ziekte ex art. 7:629 BW Pro. Vanuit de rechtspraak en literatuur is kritiek op deze opvatting gekomen. In de rechtspraak wordt het standpunt vernomen dat als de therapeutische arbeid in een passende functie enige tijd heeft geduurd, partijen stilzwijgend (en dus niet met zoveel woorden) een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten met de therapeutische/passende arbeid als de bedongen arbeid. (..) De vraag is natuurlijk wel hoe lang de werknemer op therapeutische basis passende arbeid moet hebben verricht, alvorens partijen stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. (..) Zonder een termijn te noemen zouden wij als criterium willen aanhouden dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs niet kan worden betoogd dat de therapeutische/passende werkzaamheden nog worden verricht met het oog op terugkeer in de oorspronkelijke functie."
3.16.2 Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of de in het citaat genoemde oplossing de juiste is en evenmin op de vraag of er, als dat niet het geval mocht zijn, wellicht andere mogelijkheden bestaan om het gesignaleerde probleem te ondervangen.
3.17.1 In zijn s.t. onder 21 staat mr Sagel nog stil bij de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Verderop gaat hij in op goed werkgeverschap. Dat alles kan blijven rusten omdat het middel daarop niet is gebaseerd; als ik het goed zie, wordt dat in de s.t. onder 21 ook onderkend. Het onderdeel is met zoveel woorden gebaseerd op art. 6:248 lid Pro 1, wat wordt onderstreept door de omstandigheid dat nergens gewag wordt gemaakt van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van lid 2.
3.17.2 Mr Sagels verwijzing naar het arrest Bruinsma Tapijt(8) (s.t. sub 21), dat een zéér omstreden rechtsontwikkeling waarmee we tot op de dag van vandaag worstelen op gang heeft gebracht, illustreert m.i. dat hier grote voorzichtigheid geboden is. Het gaat hier m.i. om zéér a-typisch geval waarin de werkgever (in elk geval gedurende een lange reeks van jaren) klaarblijkelijk alles op alles heeft gezet om de werknemer te re-integreren. In zo'n geval een aanvullende loonbetalingsverplichting in het leven roepen, staat allicht borg voor allerlei niet beoogde consequenties. Als een mogelijke consequentie wordt in de s.t. van mrs Damen en Schroeten onder 3 genoemd dat werkgevers in de verleiding zouden kunnen komen de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de 104 weken-termijn te slaken.
3.18 Hoe dit alles zij: het onderdeel loopt stuk op de eigen stellingen van [eiser] die in het onderdeel worden herhaald: alleen als een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden, geldt de doorbetalingsverplichting (aldus de geparafraseerd weergeven laatste volzin van de tweede alinea, die geen andere lezing toelaat). Welnu: het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat die situatie zich niet voordoet.
3.19 In de s.t. besteedt mr Sagel nog enige aandacht aan misbruik van recht (sub 25). Ik ga daaraan om drie zelfstandige redenen voorbij:
a. het onderdeel doet er geen beroep op;
b. [eiser] heeft daaromtrent in feitelijke aanleg niets gesteld; in elk geval niet in de passage die het onderdeel noemt;
c. misbruik van recht veronderstelt een bewuste en - kort gezegd - laakbare keuze van de werkgever. Ten minste zou dan gesteld hebben moeten zijn dat [verweerster] bewust [eiser] geen andere overeenkomst heeft aangeboden. In de mva heeft [eiser] dat niet aangevoerd. Hij heeft slechts gewezen op de mogelijkheid dat werkgevers in het algemeen dat zouden kunnen (gaan) doen.
3.20 Onderdeel 3 verwijt het Hof, naar ik begrijp, met geen woord te zijn ingegaan op de uiterst subsidiaire grondslag, te weten dat [verweerster] het functioneren van [eiser] sinds medio 2006 heeft gedwarsboomd en heeft getracht [eiser] naar een andere werkgever te krijgen, welke gedragingen "zijdens [verweerster]" ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.
3.21 Bij onwelwillende lezing faalt het onderdeel omdat het is gebaseerd op speculaties waarom het Hof deze kwestie onbesproken laat. Voor die speculaties zie ik weinig grond. In mijn ogen is het meest aannemelijk dat het Hof deze grondslag over het hoofd heeft gezien. Die optie vermeldt het onderdeel evenwel niet (uitdrukkelijk).
3.22.1 Ik meen [eiser] evenwel onvoldoende recht te doen met de wel erg letterlijke lezing van de klacht, vermeld onder 3.21.
3.22.2 Zelfs dan doet zich nog een complicatie voor: art. 407 lid 2 Rv Pro. Het onderdeel doet beroep op twee paragrafen van de mva, waarvan de belangrijkste (16) bijna twee pagina's in een klein lettertype met regelafstand 1 bevat. Kennelijk meent [eiser] dat de wederpartij en de cassatierechter zelf moeten gaan grasduinen om te bezien of daarin stellingen voorkomen die de klacht zouden kunnen schragen. Van de wederpartij wordt dan gevergd dat zij zelf gaat zitten zoeken naar stellingen die tegen haar zouden kunnen pleiten om deze vervolgens te weerleggen, ook wanneer de steller van het middel daarop wellicht niet het oog had. In mijn ogen worden de zaken aldus op hun kop gezet. Met niet onaanzienlijke aarzeling - vooral ook omdat dit een steeds vaker voorkomende benadering lijkt te worden bij talloze cassatieadvocaten - zet ik me daar in casu overheen gezien de aard van de klacht. Het zou minder bevredigend zijn wanneer een klacht omtrent het niet responderen door de rechter op bepaalde stellingen zonder inhoudelijke bespreking zou worden afgeserveerd, tenzij dat werkelijk onvermijdelijk is.
3.23.1 Art. 7:628 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als ik het goed begrijp, wordt in het kader van de uiterst subsidiaire grondslag aangevoerd dat voor het geval de werkgever niet gehouden is op grond van art. 7:629 BW Pro loon door te betalen, de werkgever in elk geval verplicht is loon door te betalen op grond van art. 7:628 BW Pro omdat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid die voor rekening van [verweerster] behoort te komen.
3.23.2 Geheel zeker ben ik niet van deze interpretatie. Immers is de s.t. vooral gesteld in de sleutel van een artikel waarop het onderdeel geen beroep doet: 7:658a BW. Of iets juister gezegd: in de laatste alinea van het onderdeel wordt art. 7:658a BW wel genoemd, maar uitsluitend in het kader van een veronderstelde, maar onaannemelijke, lezing van 's Hofs arrest. Het artikel wordt genoemd in die zin dat [eiser] zich daarop in de mva heeft beroepen. Noch ook wordt art. 25 Rv Pro. in stelling gebracht.
3.24 Voor zover het onderdeel inderdaad moet worden bezien in de sleutel van situatieve arbeidsongeschiktheid rijst de vraag of [eiser] voldoende heeft aangevoerd in het licht van HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008/188, RvdW 2008, 682:
"3.5.3 De werknemer (...) die zich erop beroept dat hij als gevolg van (...) situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW Pro zijn recht op loon en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen."
3.25 Kennisneming van de passages waarop het onderdeel verwijzenderwijs beroep doet, biedt voedsel aan gerede twijfel of dat voldoende is, gelet op de zojuist geciteerde maatstaf. Als de stellingen al ten dele voldoende zouden kunnen zijn, gaat het ten minste voor een deel om feiten die niet vaststaan en die het Hof in kort geding niet behoefde te onderzoeken. Maar het staat voor mij niet als een paal boven water dat bespreking van de door het Hof klaarblijkelijk over het hoofd geziene grondslag [eiser] niet zou kunnen baten. Daarom heeft hij recht op een oordeel daaromtrent.
3.26 Als [eiser] geen beroep heeft willen doen op situatieve arbeidsongeschiktheid, maar op een andere omstandigheid die in art. 7:628 BW Pro besloten ligt, geldt eveneens dat hij recht heeft op beoordeling van zijn stellingen en beantwoording van de vraag of deze het beroep op deze bepaling kunnen schragen. Heel rooskleurig ziet dat er voor [eiser] (wellicht) niet uit, maar niet kan worden gezegd dat het beroep op voorhand kansloos is. Alleen in dat laatste geval zou hij belang bij zijn klacht missen.
3.27 Kort en goed: onderdeel 3 slaagt. Daarmee is ook onderdeel 4 gegrond.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter beantwoording van de door het Hof Arnhem niet besproken, door onderdeel 3 aan de orde gestelde, kwestie. Daarbij zal het verwijzingshof moeten onderzoeken hoe dat beroep moet worden begrepen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In zijn arrest van 29 juni 2010 heeft het Hof Arnhem, behoudens wat betreft de functie van [eiser], verwezen naar de door de Rb. Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht onder 2 van het vonnis van 7 december 2009 vastgestelde feiten.
2 De (mogelijke) lancune blijkt uit Centrale Raad van Beroep 28 juli 2010, LJN BN2796. De Raad voegt daaraan toe dat het aan de wetgever is om aan de (mogelijke) lacune "invulling te geven" (rov. 5.3).
3 TK 2009/10, 29 544, nr 226, blz 5-6.
4 TK 2003/04, 29 231, nr 3, blz. 8 en 9.
5 Zie W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht (2008) hfdst. 6, par. 4.
6 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), blz. 575-576.
7 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2010), blz. 576.
8 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS, LJN ZC0717.