Conclusie
10/02106
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 27 mei 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak heeft één van de ouders toestemming verzocht en verkregen voor een internationale verhuizing met het kind.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader(2)) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn op 28 juni 2005 te Amsterdam met elkaar gehuwd. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit; de moeder heeft de Colombiaanse nationaliteit.
1.1.2. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2006 een dochter geboren, genaamd [de dochter].
1.1.3. Het huwelijk is op 2 december 2009 ontbonden door de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de op 29 juli 2009 door de rechtbank te Amsterdam gegeven echtscheidingsbeschikking. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de dochter uit.
1.2. In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder zal zijn. De rechtbank heeft een zelfstandig verzoek van de vader om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij hem zal zijn, afgewezen. Op verzoek van de moeder, op de voet van de geschillenregeling in art. 1:253a BW, heeft de rechtbank haar toestemming verleend om met de dochter te verhuizen naar Colombia. De rechtbank heeft in verband hiermee een regeling vastgesteld voor de omgang tussen de vader en de dochter. Deze hield in dat de vader gedurende zes weken per jaar de zorg voor de dochter heeft: het ene jaar in Colombia (dan wel in Peru(3)), het andere jaar in Nederland. Ook is een regeling getroffen voor reis- en verblijfkosten. De rechtbank heeft dit gedeelte van haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.3. Op 1 november 2009 is de moeder met de dochter van partijen naar Colombia verhuisd. Het hof heeft vastgesteld dat de dochter in Colombia naar school gaat en via internet en telefoon met de vader contact onderhoudt (rov. 2.3).
1.4. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het voorwaardelijk incidenteel beroep had betrekking op eventuele kinderalimentatie en behoeft verder geen bespreking.
1.5. Bij beschikking van 23 februari 2010 (LJN: BL9055) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd(4). Na de wederzijdse standpunten te hebben weergegeven, overwoog het hof dat het in het belang van de dochter is dat de continuïteit in haar verzorging en opvoeding zoveel mogelijk wordt gewaarborgd. Nu vaststaat dat overwegend de moeder degene is die de dagelijkse verzorging en opvoeding op zich heeft genomen, omdat de vader fulltime werkte, heeft ook het hof beslist dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder zal zijn (rov. 4.3, in cassatie onbestreden).
1.6. In overeenstemming met het advies van de Raad voor de Kinderbescherming (rov. 4.7) en na een afweging van alle betrokken belangen (rov. 4.8) besloot het hof dat het verlenen van de verzochte toestemming tot verhuizing het meest in overeenstemming met het belang van de dochter is (rov. 4.9).
1.7. Namens de vader is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld tegen deze beslissing(6). De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 6.2 - de daaraan voorafgaande onderdelen dienen slechts ter inleiding - klaagt dat tot de omstandigheden, welke het hof in zijn beschouwingen diende te betrekken, ook de open vader/kind-relatie behoort die de vader en de dochter met elkaar hadden toen zij nog in Nederland woonde, alsook de feitelijke mogelijkheden tot contact (zoals knuffelen, spelletjes doen, voorlezen etc.(7)). De verhuizing van de dochter naar Colombia vormt, zowel voor de vader als voor de dochter, een ernstige beperking van deze relatie en mogelijkheden tot contact. Volgens het middelonderdeel blijkt niet of, en zo ja hoe, het hof deze connectie in zijn oordeel heeft betrokken. Volgens de klacht mag het contact tussen vader en dochter niet worden beperkt anders dan in geval van prangende sociale noodzaak.
2.2. Voor zover deze klacht is bedoeld als een rechtsklacht, faalt zij omdat het hof de juiste maatstaf heeft gebruikt (zie rov. 4.4 en 4.5). Weliswaar is juist dat de verleende toestemming en de daaruit voortvloeiende verhuizing naar Colombia een beperking meebrengen van het recht van de vader op family life met zijn dochter, in die zin dat de mogelijkheid tot persoonlijk contact aanmerkelijk worden beperkt in vergelijking met een voortgezet verblijf van de dochter in Nederland, maar die beperking kan worden gerechtvaardigd indien zij in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten van anderen, in dit geval de rechten van de moeder en de dochter zelf. Ingevolge het bepaalde in art. 1:253a BW dient de rechter in geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop, hetgeen niet wegneemt dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Uit deze door het hof gehanteerde maatstaf volgt dat het hof acht heeft geslagen op het belang van de moeder, van de vader en van de dochter. Uit de motivering volgt dat het hof het belang van de dochter, zoals het hof dat zag, het zwaarst heeft laten wegen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(8).
2.3. In rov. 4.5 heeft het hof overwogen dat een kind recht heeft op gelijkwaardige opvoeding door beide ouders en recht op en belang bij omgang met beide ouders. Het hof heeft in dit geval aanleiding gezien om van deze hoofdregel af te wijken: het hof achtte het in strijd met het belang van de dochter dat de moeder gedwongen zou worden met de dochter naar Nederland terug te keren. Het hof heeft in rov. 4.8 en 4.9 uiteengezet waarop dit oordeel berust. Het hof onderkent dat aan een verhuizing naar Colombia inherent is dat dagelijks persoonlijk contact tussen vader en dochter niet meer mogelijk is (anders dan tijdens de jaarlijkse periode van zes weken en het contact via telecommunicatie(9)). Het hof onderscheidt belangen van de dochter die in verschillende richtingen wijzen. Naast het belang bij contact met beide ouders, hecht het hof betekenis aan de weerslag die het lot van de moeder, die in Nederland niet kan aarden, op het welzijn van de dochter heeft. Het hof wijst erop dat de dochter, gezien haar nog zeer jonge leeftijd, volledig afhankelijk is van de moeder (rov. 4.8 aan het slot). Kortom, het hof beschouwt de vermindering van het contact tussen vader en dochter als minder bezwaarlijk voor de dochter dan het alternatief van een terugkeer naar Nederland.
2.4. Dat het hof tot een andere waardering dan de vader komt van wat het zwaarst wegende belang van de dochter is, berust op een afweging die aan de feitenrechter is voorbehouden. De uitkomst van deze afweging kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De motivering behoefde geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Onderdeel 6.2 faalt.
2.5. Anders dan onderdeel 6.3 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zich niet beperkt tot een toetsing van de redelijkheid van de voorgestelde omgangsregeling. In de eerste plaats gaat het niet alleen om een voorstel: het hof constateert dat de regeling van de omgang tussen vader en dochter tussen partijen is overeengekomen. In de tweede plaats volgt uit de motivering dat en waarom het hof van oordeel is dat de dochter meer is gebaat met het verlenen dan met het weigeren van de gevraagde toestemming tot verhuizing.
2.6. Onderdeel 6.4 bevat geen klacht. Voor zover met de verwijzing naar art. 9 lid 3 IVRK Pro in dit middelonderdeel is bedoeld dat iedere oplossing die vader en dochter de mogelijkheid ontneemt om het onderlinge persoonlijke contact in de bestaande frequentie in stand te houden, in strijd is met het recht van het kind om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te hebben, gaat die klacht niet op. Het hof heeft niet een verbod opgelegd van contact tussen vader en dochter. Het hof stond voor de vraag of toestemming kon worden verleend voor verhuizing naar Colombia. Weigering van die toestemming zou, bij voortgezet verblijf van de moeder in Nederland, volgens het hof weerslag hebben gehad op het welzijn van de dochter. Dat heeft het hof beschouwd als het zwaarst wegende belang. Andere mogelijkheden, zoals het meeverhuizen van de vader naar Colombia of een verhuizing van beide ouders naar een derde land (zoals Peru) waren blijkbaar geen reële opties. Derhalve moest het hof terugvallen op een oplossing die uitging van het wonen van de ouders in verschillende, ver van elkaar gelegen landen.
2.7. Onderdeel 6.5 bevat geen klacht. De onderdelen 6.6 - 6.7 hangen met elkaar samen. Zij bevatten de klacht dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof (ook) de interactie tussen vader en dochter heeft getoetst. In rov. 4.8 heeft het hof geconcludeerd dat het in Colombia goed gaat met de dochter. Het hof acht het, gelet op haar leeftijd en het op feit dat zij Spaans spreekt, aannemelijk dat de dochter zich heeft aangepast aan haar nieuwe leefomgeving. De beschikking vermeldt wel dat de moeder in Colombia kinderopvang heeft geregeld, dat het in Colombia goed gaat en dat de dochter veelvuldig contact heeft met neefjes en nichtjes en de rest van de familie, maar volgens de klacht ontbreken vergelijkbare beschouwingen met betrekking tot de vader.
2.8. Voor zover deze klacht zich richt tegen het resultaat van de afweging, faalt zij omdat deze afweging is voorbehouden aan de feitenrechter. Voor zover de klacht zich richt tegen de motivering van de afweging, gaat zij voorbij aan de redenen die het hof voor zijn beslissing heeft opgegeven. De beslissing dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder zal zijn is in cassatie niet bestreden(10). Vervolgens heeft het hof onderzocht of, uitgaande van een verblijf van de dochter bij de moeder, toestemming tot verhuizing kon worden verleend. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord op de in rov. 4.8 aangegeven gronden. De vermelding dat het in Colombia goed gaat met de dochter, dat daar opvang is en dat de dochter contacten met andere familieleden heeft, is door het hof niet bedoeld als een vergelijking, alsof dit alles in Nederland zou ontbreken. Het hof heeft deze feiten kennelijk in zijn beschikking opgenomen ter ondersteuning van het oordeel dat de levensomstandigheden in Colombia geen contra-indicatie opleveren voor de verzochte toestemming tot verhuizing.
2.9. In onderdeel 6.8 klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft onderzocht of het in het belang van de dochter is, haar te laten 'terugkeren naar Nederland'. Het hof had behoren te onderzoeken of het in het belang van de dochter is, te verhuizen naar Colombia wanneer daardoor het recht op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders illusoir wordt gemaakt.
2.10. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens, onder andere, rov. 4.5 heeft het hof zich gericht op het verzoek om toestemming tot verhuizing naar Colombia. Dat het hof in zijn beschikking over een terugkeer naar Nederland spreekt vindt zijn verklaring in het feit dat moeder en dochter ten tijde van de beslissing in hoger beroep reeds in Colombia woonden.
2.11. Voor zover de klacht uitgaat van een co-ouderschap, d.w.z. van een gelijke (50/50) verdeling van de hoofdverblijfplaats of van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, faalt zij. Het hof heeft de gelijkwaardigheid van beide ouders tot uitgangspunt genomen (zie rov. 4.5), maar is om de genoemde reden tot een andere uitkomst gekomen. De gelijkwaardigheid van de ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengen niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen(11). In dit geval heeft het hof het in rov. 4.8 omschreven belang van de dochter het zwaarst laten wegen. De hiermee samenhangende klacht in de onderdelen 6.9 - 6.10 faalt om dezelfde reden.
2.12. Onderdeel 6.11 klaagt dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat de omstandigheid dat de moeder zich niet gelukkig voelt in Nederland, weerslag heeft op het welzijn van de dochter. Deze klacht mist feitelijke grondslag, reeds omdat het hof dit aan het slot van rov. 4.8 heeft vastgesteld. Het oordeel van het hof is in overeenstemming met het advies van de Raad voor de kinderbescherming. Het is voldoende gemotiveerd. Eerder in diezelfde rechtsoverweging heeft het hof opgemerkt dat de moeder in Colombia de beschikking heeft over 'een omvangrijk sociaal netwerk waar zij een beroep op kan doen'.
2.13. De onderdelen 6.12 en 6.13 klagen dat het hof onvoldoende is ingegaan op de omstandigheden van het geval. Het falen van deze klacht volgt uit rov. 4.5 - 4.8 en uit hetgeen hiervoor is betoogd. De reden waarom het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de mogelijkheid van een 'wisseldienst' tussen de ouders(12), volgt uit de omstandigheid dat het hof eerst heeft beslist over de hoofdverblijfplaats. Met de verwijzing naar de nog zeer jonge leeftijd van het kind en het belang van continuïteit in de verzorging en opvoeding, heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht waarom zo'n 'wisseldienst' hier niet in aanmerking kwam.
2.14. De onderdelen 6.14 en 6.15 missen zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeven geen bespreking. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie rov. 2.1 - 2.3 van de bestreden beschikking, in verbinding met de beschikking in eerste aanleg.
2 De tweede voornaam en de achternaam van de vader zijn in het cassatieverzoekschrift onjuist gespeld.
3 De vader heeft familie wonen in Peru; zie rov. 4.4 hof.
4 Ook gepubliceerd in JPF 2010, 123 m.nt. P. Vlaardingerbroek.
5 Zie art. 1 Algemene Pro termijnenwet: Pinksteren viel in 2010 op 23 en 24 mei.
6 Van het voorbehoud in het cassatierekest (onder 7) tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de terechtzitting is geen gebruik gemaakt.
7 Het middelonderdeel verwijst naar de pleitnota namens de vader in hoger beroep, punt 4.
8 Vgl. HR 25 april 2008 (LJN: BC5901), NJ 2008, 414 m.nt. S.F.M. Wortmann.
9 Zie het tweede gedeelte van rov. 4.8, waarin het hof de resterende mogelijkheden tot contact tussen vader en dochter bespreekt.
10 In het verweerschrift in cassatie (punt 12) wordt, m.i. terecht, de gevolgtrekking gemaakt dat in cassatie niet langer aan de orde is een oplossing waarbij de dochter zonder de moeder terugkeert naar Nederland en bij de vader gaat wonen.
11 HR 21 mei 2010 (LJN: BL7404), NJ 2010, 398 m.nt. S.F.M. Wortmann.
12 Bedoeld is kennelijk: een residence alternée, waarbij het kind een bepaalde periode, bijv. om de week of elke zes maanden, bij de ene ouder en dan bij de andere ouder woont.