Conclusie
Zaaknummer: 10/04018
mr. Wuisman
Rolzitting: 20 mei 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoekster 1],
2. [Verzoeker 2],
3. Kalkhoven Elektrotechniek B.V.,
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. P Garretsen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 De voorliggende zaak heeft betrekking op het faillissement van [verweerder]. Hem is eerst door de rechtbank 's-Gravenhage op 14 september 2006 surseance van betaling verleend met aanstelling van mr. F.J.H. Somers tot bewindvoerder. Op verzoek van laatstgenoemde is [verweerder] bij beschikking van 3 januari 2008 in staat van faillissement verklaard. Mr. Somers werd tot curator aangesteld.
1.2 Met nog negen andere personen hebben verzoekers tot cassatie met een op 7 april 2008 bij de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift het verzoek gedaan om mr. Somers als curator in het faillissement van [verweerder] te ontslaan. [Verweerder] trad daarbij als gemachtigde van de verzoekers op.
1.3 Na afwijzing van het verzoek door de rechtbank zijn verzoekers tot cassatie in cassatie gekomen van de afwijzende beschikking d.d. 29 mei 2008. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 16 oktober 2009 de afwijzende beschikking van de rechtbank vernietigd op de grond dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de rechtbank de rechter-commissaris heeft gehoord. De zaak is naar de rechtbank teruggewezen voor verdere behandeling.
1.4 Bij (fax)brief d.d. 23 oktober 2009 heeft [verweerder] - naar mag worden aangenomen nog steeds handelende uit naam van verzoekers tot cassatie - de rechtbank 's-Gravenhage verzocht het geding op zo kort mogelijke termijn weer op de rol te plaatsen ter verdere behandeling en beslissing. Daarna heeft zich, hierna slechts in hoofdzaak en verkort weergegeven, het volgende voorgedaan((1)):
(i) bij brief van 5 november 2009 heeft [verweerder] aan de rechtbank het verzoek gedaan om eerst een achttal getuigen te horen alvorens de zaak op de rol te plaatsen;
(ii) bij brief van 7 december 2009 is aan [verweerder] bericht dat het ontslagverzoek op 28 januari 2010 zal worden behandeld. Bovendien wordt naar aanleiding van het verzoek tot het horen van getuigen meegedeeld dat tot het horen van de acht getuigen zal worden overgegaan, voor zover de betrokken rechter - mr. Punt - dat relevant lijkt. Om dat te kunnen vaststellen wordt [verweerder] verzocht van de acht personen gebundeld een schriftelijke verklaring in te zenden.
(iii) Naar aanleiding van een verzoek op 14 januari 2010 van [verweerder] om de zitting van 28 januari 2010 aan te houden ten einde eerst de acht getuigen te horen, wordt hem namens mr. Punt op 19 januari 2010 bericht dat de zitting doorgang zal vinden. Dit gaat vergezeld van een uiteenzetting over de redenen waarom verzocht is om eerst een schriftelijke verklaring van de acht getuigen in te zenden. Het verzoek van 5 november 2009 maakt nl. onvoldoende duidelijk welke feiten te bewijzen worden aangeboden.
(iv) In de loop van de mondelinge behandeling op 28 januari 2010 gaat [verweerder] als gemachtigde van de aanvragers van het ontslag van de Curator over tot wraking van mr. Punt. De mondelinge behandeling is daarop geschorst.
(v) Na afwijzing van het wrakingsverzoek bij beschikking van 12 april 2010 is [verweerder] op 21 april 2010 (document 22 uit de inventarislijst procesdossier) opgeroepen voor voortzetting van de mondelinge behandeling op 18 mei 2010 van het ontslagverzoek. Naar aanleiding van een brief van [verweerder] van 22 april 2010 (document 23 uit de inventarislijst proces-dossier) is hem bij brief van 23 april 2010 (document 24 uit de inventarislijst procesdossier) bericht dat de zitting is verplaatst naar 2 juni 2010. In deze brief wordt tevens meegedeeld dat op die zitting zowel het ontslagverzoek als het verzoek om acht getuigen te horen zal worden behandeld.
(vi) Naar aanleiding van een verzoek van [verweerder] op 19 mei 2010 om de zitting van 2 juni 2010 geen doorgang te laten vinden (document 27 uit de inventarislijst procesdossier), is hem vanuit de sector civiel van de rechtbank op 1 juni 2010 (document 32 uit de inventarislijst procesdossier) bericht dat daarvoor geen grond aanwezig is. Op dezelfde dag nog heeft [verweerder] mede per fax aan de rechtbank laten weten opnieuw mr. Punt te hebben gewraakt en dat hij vanwege de aan de wraking verbonden schorsende werking niet op de zitting van 2 juni 2010 aanwezig zal zijn (document 34 uit de inventarislijst procesdossier).
(vii) [Verweerder] is zowel bij gewone brief als per fax opgeroepen om op 2 juni 2010 om 14.00 uur te verschijnen ter zitting van de wrakingskamer. [verweerder] heeft de fax ontvangen (onbestreden vaststelling van de rechtbank in haar beschikking d.d. 10 juni 2010, sub 18). In die fax is [verweerder] ook meegedeeld dat, indien het wrakingsverzoek op de zitting wordt afgewezen, aansluitend zal worden overgegaan tot behandeling van het ontslagverzoek.
(viii) Op de op 2 juni 2010 eerst gehouden wrakingszitting is het wrakingsverzoek mondeling afgewezen. In aansluiting daarop heeft de zitting ter behandeling van het ontslagverzoek en het verzoek tot het horen van de acht getuigen plaatsgevonden. Bij beide zittingen was [verweerder] niet aanwezig.
(ix) Bij beschikking van 10 juni 2010 heeft de rechtbank zowel het ontslagverzoek als het verzoek tot het horen van de acht getuigen afgewezen.
1.5 [Verweerder] is van de afwijzing van het - op eigen naam gedane - wrakingsverzoek eerst in appel gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Ondanks dat in lid 5 van artikel 39 Rv Pro is bepaald dat tegen een beslissing op een wrakingsverzoek geen hogere voorziening mogelijk is, is daarvoor naar zijn mening toch ruimte omdat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden, nu er op het wrakingsverzoek is beslist zonder dat [verweerder] voor de behandeling daarvan naar behoren was opgeroepen. Het hof heeft bij beslissing van 5 november 2010 [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaard. Van deze beslissing is [verweerder] in cassatie gegaan. De - op naam van [verweerder] aangespannen - cassatieprocedure heeft het zaaknummer 11/00648. In deze procedure wordt heden ook geconcludeerd. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
1.6 Verzoekers tot cassatie zijn van de beschikking van 10 juni 2010 in cassatie gekomen met een op 10 september 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. In het verzoekschrift zijn zeven cassatiemiddelen opgenomen. Zowel de Curator als [verweerder] is de gelegenheid geboden om op het verzoekschrift van verzoekers tot cassatie te reageren. [Verweerder] heeft die gelegenheid benut door het indienen van een verweerschrift. Daarin worden geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
cassatiemiddel I
2.1 Cassatiemiddel I heeft betrekking op de behandeling van het wrakingsverzoek. Die behandeling heeft, zo wordt gesteld, plaatsgevonden zonder dat [verweerder] daarvoor naar behoren was opgeroepen. Deze klacht kan geen doel treffen. Over het wrakingsverzoek is niet beslist in de beschikking van 10 juni 2010, waartegen het onderhavige cassatieberoep zich keert.
cassatiemiddel II
2.2 Cassatiemiddel II bevat de klacht dat op 2 juni 2010 de behandeling van het ontslagverzoek en het verzoek om een achttal getuigen te horen heeft plaatsgevonden, ofschoon die behandeling geen doorgang had mogen hebben omdat op het wrakingsverzoek nog niet was beslist.
Deze klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Genoemde behandeling vond plaats, nadat het wrakingsverzoek was afgewezen.
cassatiemiddel III
2.3 De klacht in cassatiemiddel III komt hierop neer dat de behandeling van het verzoek tot het horen van een achttal getuigen op 2 juni 2010 heeft plaatsgevonden met schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat een oproeping voor die zitting niet conform de artikelen 271 en 272 Rv heeft plaatsgevonden.
2.4 De klacht strandt op het volgende. Uit de hierboven in 1.4, sub (v), (vi) en (vii) vermelde feiten volgt onmiskenbaar dat [verweerder], zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van gemachtigde van verzoekers tot cassatie, door faxbrieven van de zijde van de sector civiel van de rechtbank ervan op de hoogte is geweest dat ook het verzoek om een achttal getuigen te horen op 2 juni 2010 zou worden behandeld en dat die behandeling doorgang zou vinden, indien in de daaraan voorafgaande wrakingszitting tot afwijzing van het wrakingsverzoek zou worden besloten. Het valt niet in te zien in welk te respecteren belang [verweerder], optredende in beide genoemde hoedanigheden, is geschaad, doordat hij van een en ander geen kennis zou hebben verkregen via een gewone of aangetekende brief. Maar afgezien daarvan, er is met [verweerder] langs dezelfde weg gecommuniceerd als steeds door hem in de richting van de rechtbank is gevolgd, te weten per fax. Daaruit heeft de rechtbank mogen afleiden dat [verweerder] langs die weg goed te bereiken was. Van bezwaren van zijn zijde tegen het ontvangen berichten per fax is ook niet gebleken. De artikelen 271 en 272 Rv laten ruimte voor het volgen van die weg. In beide artikelen is immers erin voorzien, dat de rechter kan bepalen dat oproepen anders geschieden dan per gewone respectievelijk aangetekende brief. Die ruimte biedt ook artikel 33 Rv Pro. Dat artikel maakt het onder meer mogelijk dat gerechten mededelingen langs elektronische weg doen.
cassatiemiddel IV
2.5 De klacht in cassatiemiddel IV dat op het verzoek om een achttal getuigen te horen op 10 juni 2010 is beslist zonder dat ter zake een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 187 lid 4 Rv Pro heeft plaatsgevonden, faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De mondelinge behandeling heeft op 2 juni 2010 plaatsgevonden, nadat het wrakingsverzoek was afgewezen. Daaraan kan niet afdoen dat er geen passende oproep voor de betrokken zitting zou hebben plaatsgevonden zoals, zij het ten onrechte, wordt betoogd.
cassatiemiddel V
2.6 Niet valt in te zien dat de rechtbank het recht heeft geschonden door op 10 juni 2010 omtrent het verzoek om een achttal getuigen te horen een beslissing te nemen ondanks dat op 31 mei 2010 door verzoekers tot cassatie hoger beroep is ingesteld tegen, naar zij stellen, een beslissing van mr. Punt ter zake van genoemd verzoek. De rechtsregel die zou zijn geschonden, wordt ook niet genoemd. Uit de berichten van de rechtbank aan [verweerder] - zie met name de faxbrief van 23 april - heeft [verweerder] in redelijkheid niets anders kunnen begrijpen dan dat er nog geen sprake was van een beslissing van mr. Punt op genoemd verzoek. De mede op dat verzoek betrekking hebbende mondelinge behandeling diende immers nog plaats te vinden en wel op 2 juni 2010. Aan een hoger beroep, dat de rechtbank voor volstrekt prematuur heeft mogen houden, hoefde de rechtbank geen gevolg te verbinden. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht om medewerking te verlenen aan een overduidelijke poging tot frustreren van de rechtsgang.
cassatiemiddel VI
2.7 In cassatiemiddel VI komt eenzelfde klacht voor als in cassatiemiddel III maar nu met betrekking tot het ontslagverzoek. De klacht strandt om dezelfde redenen als hierboven bij de behandeling van cassatiemiddel III vermeld.
cassatiemiddel VII
2.8 De klacht in cassatiemiddel VII komt hierop neer dat de rechtbank door het verzoek om een achttal getuigen te horen op de zitting te behandelen waarop ook het ontslagverzoek aan de orde kwam, de door de wet geboden mogelijkheid heeft gefrustreerd om bewijs te leveren voorafgaande aan de behandeling van de hoofdzaak (het ontslag van de curator).
2.9 De klacht faalt. Bij de klacht wordt uit het oog verloren, dat het veeleer aan verzoekers tot cassatie - beter hun gemachtigde - zelf is te wijten dat het niet tot een horen van het achttal getuigen voorafgaande aan de behandeling van het ontslagverzoek is gekomen. Na het indienen van het verzoek om een achttal getuigen te horen heeft de rechtbank bij brief van 19 januari 2010 aan [verweerder] laten weten dat het verzoek niet voldoet. De te bewijzen feiten worden niet vermeld, zodat niet valt vast te stellen of het aangeboden bewijs relevant is.((2)) Hoewel het op die gronden tot afwijzing van het verzoek had kunnen komen, is aan [verweerder] in genoemde brief nog de gelegenheid geboden de aan het verzoek klevende tekorten op te heffen door met schriftelijke verklaringen van de te horen getuigen aan te geven ter zake waarvan zij bewijs zouden kunnen leveren. Deze gelegenheid is nimmer benut. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank in redelijkheid kunnen besluiten om het verzoek om een achttal getuigen te horen en het ontslagverzoek op één zitting te behandelen.
3. Conclusie
Nu geen van de aangevoerde cassatiemiddelen doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie voor na te noemen feiten nader de beschikking van 10 juni 2010 van de rechtbank 's-Gravenhage, in het bijzonder de beschrijving daarin van het procesverloop.
2. In deze zin oordeelt de rechtbank ook in rov. 21 van de beschikking van 10 juni 2010. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.