Conclusie
Nr. 10/01049
Mr. Silvis
Zitting: 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechthof te Amsterdam bij arrest van 17 februari 2010 vrijgesproken van het zich in een column opzettelijk beledigend uitlaten over Joden, wegens hun ras (art. 137c Sr).
2. Namens het openbaar ministerie is door de plaatsvervangend advocaat-generaal, mr. L. Plas, een middel van cassatie ingediend
3. Het middel bevat twee klachten die behelzen dat de vrijspraak berust op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de term 'beledigend' in art. 137c Sr, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
4. Door het openbaar ministerie is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 1 oktober 2006 te Amsterdam en/of elders in Nederland, in elk geval in Nederland, zich in het openbaar, bij geschrift opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, (te weten Joden,) wegens hun ras, hebbende hij, verdachte onder de kop [...] een column geschreven in het blad Havana, zijnde het weekblad van de Hogeschool van Amsterdam, welk blad op 20 september 2006 is gedateerd, in welke column verdachte de volgende passage(s) heeft opgenomen:
- "Sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zo ver heeft kunnen komen" en/of
- "Maar de afgelopen maanden heb ik meerdere malen gemerkt dat ik bij conflicten altijd aan de kant van de niet-jood sta" en/of
- "Misschien moet ik dus niet alle joden door de mangel halen, omdat het me vooral om de ziekmakende Israëliërs gaat, maar eerlijk is eerlijk: uiteindelijk kunnen we ze allemaal terug leiden naar het heilige land".
5. De volgende overwegingen, hier weergegeven met toevoeging van nummering in verband met de verwijzingen in de toelichting op het middel, worden door het hof onder de kop "Bewijsoverwegingen" ten grondslag gelegd aan de vrijspraak:
"Algemeen kader
1. Het hof overweegt inleidend als volgt. Ten tijde van het ten laste gelegde feit was de verdachte werkzaam als columnist voor het studentenblad Havana van de Hogeschool van Amsterdam. De verdachte schreef wekelijks een column onder de naam '[...]', waarin hij naar hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde schreef over zijn eigen ervaringen in het privé leven of over onderwerpen die in de maatschappij spelen. De verdachte verklaarde ter terechtzitting dat hij veel spot, zelfspot en zwarte humor gebruikte in zijn columns.
2. Uit de jurisprudentie volgt dat een column veelal het karakter heeft van een korte, betrekkelijk oppervlakkige en enigszins ironische beschouwing, waarbij overdrijving niet wordt geschuwd. Een ander kenmerk kan provocatie en de bedoeling om te shockeren zijn.
3. De voornoemde kenmerken in aanmerking genomen, geniet een columnist -naast de voor een ieder geldende vrijheid van meningsuiting zoals gewaarborgd in artikel 10 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden- een zekere vrijheid van artistieke expressie, doch deze is niet onbegrensd. De grenzen van vrijheid van meningsuiting worden onder meer overschreden wanneer uitlatingen zijn gedaan met de bedoeling de ander te kwetsen of de bewoordingen onnodig grievend zijn.
4. De onderhavige zaak heeft betrekking op uitlatingen gedaan door de verdachte in één van zijn columns in Havana. De tenlastelegging is toegespitst op delen van de column waarin de verdachte zich kennelijk richt tot de groep van Joden.
5. De gehele tekst van de column, zonder kennisneming waarvan de onderhavige zaak zich niet laat beoordelen, luidt als volgt:
Sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zo ver heeft kunnen komen. Misschien klinkt dat vreemd uit mijn mond, aangezien ik zelf halfjoods ben (voor echte joden telt dat niet, omdat mijn moeder het waarschijnlijk alleen van mijn opa's kant is, maar fuck: ik zou ook gewoon vergast zijn). Maar de afgelopen maanden heb ik meerdere malen gemerkt dat ik bij conflicten altijd aan de kant van de niet-jood sta. En dan doel ik niet op het kinderachtige Ajax-Feyenoordspelletje, maar op de strijd tussen Israël en Libanon, orthodox-joodse winkeleigenaren in steden als New York en Londen, en vooral op Israëlische toeristen in het buitenland. Misschien moet ik dus niet alle joden door de mangel halen, omdat het me vooral om de ziekmakende Israëliërs gaat, maar eerlijk is eerlijk: uiteindelijk kunnen we ze allemaal terug leiden naar het heilige land. Ik ben voor het eerst tot deze constatering gekomen toen ik tijdens een vakantie in Egypte een paar dagen in de Sinaï-rotswoestijn verbleef. De manier waarop lefgozertjes en verwende grietjes uit Tel Aviv daar de plaatselijke Egyptenaren aanspraken gingen alle perken te buiten. Een compleet onterecht autoritaire toon! Alsof ze het tegen hun hond hadden. Hadden ze mij zo benaderd en was ik in het bezit geweest van explosieven, dan had je hun ledematen verspreid tussen Sjarm el Sheikh en Dahab terug kunnen vinden. Maar goed, mijn huidige ergernis is van een recenter datum. Gisteren om precies te zijn. Ik stond in de rij bij het postkantoor bij de balie waar je pakketjes kunt afhalen. Ik was bijna aan de beurt, voor me stond alleen nog een mooie jongen van een jaar of zesentwintig. Helaas voor mij was het een Israëliër. Vanaf het moment dat ik hem in typisch accent-Engels (ik herken dat inmiddels uit duizenden) hoorde bakkeleien over een pakje waar hij extra porto voor weigerde te betalen (altijd geld hè!), wist ik dat dit uren ging duren. "You're not a good employee!" zei hij na tien minuten tegen een ideale schoondochter aan de andere kant van de balie. Het lef! De toon! Ik heb heel hard "Hezbollah" geroepen en ben weggelopen.
De door de uitlatingen getroffen groep.
6. Artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar het zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap.
7. De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, daar de uitlatingen van de verdachte buiten het bereik van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht vallen. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de column ter zake enkel het gedrag van Israëlische toeristen in het buitenland bekritiseert en derhalve de groep waartoe zij behoren niet collectief treft. Zelfs indien de column een groep collectief zou treffen, zou die groep Israëliërs zijn en niet Joden, aldus de raadsman.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
8. Hoewel de column waarin de ten laste gelegde uitlatingen zijn gedaan hoofdzakelijk het gedrag van Israëli's treft, worden ook Joden in het algemeen tot onderwerp van de column gemaakt. De ten laste gelegde uitlatingen zijn duidelijk gericht tot Joden, niet alleen door het noemen van Joden als zodanig, maar ook door het gebruik van woorden zoals "nazi-tijd", "de kant van de niet-jood" en het (hoewel met een verkeerd jaartal) vermoedelijk verwijzen naar de Reichskristallnacht. Aldus heeft de verdachte met zijn uitlatingen Joden tot doelwit gemaakt als een groep mensen wegens hun ras en vallen zijn uitlatingen binnen het bereik van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Het bestanddeel "belediging"
9. Voor de beoordeling van het beledigende karakter van de uitlatingen is niet alleen de tekst van de uitlatingen van belang, maar ook de context waarin zij zijn gedaan, het antwoord op de vraag of de gewraakte uitlatingen een bijdrage (kunnen) leveren aan het maatschappelijk debat of een uiting zijn van artistieke expressie en het al dan niet onnodig grievende karakter ervan.
10. Voor wat betreft de tekst van de uitlatingen is het hof van oordeel dat de zinsnede 'Sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zover heeft kunnen komen' op zichzelf beschouwd beledigend is voor Joodse mensen.
11. Naar het oordeel van het hof geldt dit echter niet voor de zinsneden 'maar de afgelopen tijd heb ik meerdere malen gemerkt dat ik bij conflicten altijd aan de kant van de niet-jood sta' en' misschien moet ik dus niet alle joden door de mangel halen, omdat het me vooral om de ziekmakende Israëliërs gaat, maar eerlijk is eerlijk: uiteindelijk kunnen we ze allemaal terugleiden naar het heilige land'. Ook naar de context beschouwd maakt dit niet anders. Met name kan van deze uitlatingen, op zichzelf en contextueel beschouwd niet gezegd worden dat zij Joden in diskrediet brengen of de eigenwaarde van Joden als groep aantasten.
12. Een op zichzelf grievende uitlating kan zijn beledigende karakter verliezen door de context waarin die uitlatingen zijn gedaan. Het hof overweegt daartoe als volgt.
13. De reikwijdte van die context wordt in deze zaak gevormd door verdachtes recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM Pro, waaronder ook valt de vorm van de uitlating,namelijk een column. Het hof wijst in dit verband op de volgende uitspraken van het EHRM:
EHRM 26 april 1979, NJ 1980. 146. m.nt. E.A. Alkema (Sunday Times):... subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to information or ideas that are favourable received or regarded as inoffensive of as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population.
EHRM 23 mei 1991. NJ 1992.456. m.nt. E.J. Dommering (Oberschlick): Art. 10 protects Pro not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed.
EHRM 6 mei 2003, Mediaforum 2003-6, nr. 28, m.nt. L. Dragstra (Pema/Italië): Journalistic freedom also covers possible recours to a degree of exaggeration, or even provocation.
14. Gelet op het feit dat een column, zoals hierboven vermeld, veelal het karakter heeft van een korte, betrekkelijk oppervlakkige en enigszins ironische beschouwing, waarbij overdrijving niet wordt geschuwd en bovendien provocerend en shockerend kan zijn, geniet een columnist een grote mate van vrijheid. De vrijheid van meningsuiting is echter ook in een column aan grenzen gebonden, welke onder meer hierin zijn gelegen dat gebezigde bewoordingen niet nodeloos grievend mogen zijn. Daarnaast worden grenzen overschreden indien columnisten bij het uiten van hun persoonlijke mening over personen kwalificaties bezigen of vergelijkingen treffen waartoe de feiten in redelijkheid geen aanleiding geven. Bepaalde aspecten mogen dus wel worden uitvergroot, maar moeten wel steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal.
15. De zinsnede 'Sinds de nazi-tijd is het niet echt cool om negatieve dingen te zeggen over joden, maar soms snap ik best hoe het in 1937 allemaal zover heeft kunnen komen' is zonder twijfel shockerend. De verdachte begint met de shockerende zinsnede met de duidelijke bedoeling om voor het te behandelen onderwerp, dat is gebaseerd op persoonlijke ervaringen, extra aandacht te verkrijgen. Gelet op het onderwerp van de column, de context waarin de uitingen zijn gedaan, in het licht van dat onderwerp, column en de inhoud van de column, kan echter niet worden gezegd dat de betreffende uitlating nodeloos grievend was. Het hof is dan ook van oordeel dat niet sprake is van een beledigende uitlating in de zin van artikel 137c Wetboek van Strafrecht en zal de verdachte van het ten laste gelegde vrijspreken."
6. Het middel is als volgt toegelicht:
"3.1. In het arrest van 14 januari 2003, NJ 2003, 261 m. nt. P.A.M. Mevis heeft Uw Raad het beslissingsschema voor de strafrechtelijke beoordeling van het bestanddeel "beledigend" in artikel 137c Sr uiteengezet. Dit beslissingsschema bestaat uit drie stappen. De beoordeling van de uitlating op zichzelf, de context waarin deze is gedaan en ten slotte het al dan niet onnodig grievend karakter ervan.
3.2. Zoals blijkt uit de bewijsoverwegingen 9 tot en met 12 heeft ook het gerechtshof dit beslissingsschema als uitgangspunt genomen. Hier vanuit gaande formuleert rekwirant de volgende klachten in cassatie.
Klacht A
4.1. De parlementaire stukken inzake de totstandkoming van artikel 137c, eerste lid, Sr houden onder meer het volgende in:
"Onjuist is echter de bewering dat het wetsontwerp elke belediging van de genoemde groepen zowel naar vorm als naar inhoud strafbaar zou willen stellen. Hierbij wordt uit het oog verloren dat de ontworpen bepaling slechts straf stelt op (opzettelijke en openbare) belediging van die groepen wegens hun ras, godsdienst of levensovertuiging. Deze toevoeging limiteert niet alleen de beschermde groepen, maar brengt tevens een zeer aanzienlijke beperking aan in de strafbaarheid van belediging van die groepen.(...) Het voorgestelde artikel 137c is echter slechts gericht tegen krenking op punten waarop niet meer kan worden geargumenteerd en tegen aantasting in hetgeen voor het menselijk bestaan van fundamentele waarde is. Strafbaar is enkel het aantasten van de eigenwaarde of het in diskrediet brengen van de groep, omdat die van een bepaald ras is, een bepaalde godsdienst belijdt of een bepaalde levensovertuiging is toegedaan. Kritiek op opvattingen en gedragingen - in welke vorm ook - valt buiten het bereik van de ontworpen strafbepaling."
Kamerstukken II 1969-1970, 9724, Memorie van Antwoord, nr. 6, p. 4.
"Het beledigen van een groep zal dus - anders dan nu - alleen strafbaar zijn als men de mensen, behorend tot die groep, collectief treft in hetgeen voor die groep kenmerkend is, namelijk in hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging en men hen beledigt juist omdat zij van dit ras, dat geloof of die levensovertuiging zijn. Alle, zelfs felle kritiek op opvattingen die in die groep leven of op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, blijft buiten het bereik van de strafwet. "
Handelingen I 1970-1971, p. 555.
4.2. Een uitlating is dus op zichzelf beledigend als de desbetreffende uitlating de strekking heeft om de eigenwaarde van een groep aan te tasten dan wel een groep in diskrediet brengen, omdat die groep van een bepaald ras is. Volgens annotator P.A.M. Mevis wordt die eerste stap in de jurisprudentie betrekkelijk gemakkelijk genomen, waardoor een uitlating op zichzelf al snel een beledigend karakter heeft. Alleen de feitelijke bewoordingen en de samenhang van die bewoordingen met de resterende tekst vormen de feitelijke grondslag voor die beoordeling.
4.3. In haar schriftelijk requisitoir heeft de advocaat-generaal onder meer -zakelijk weergeven - het volgende betoogd:
Toegepast op de ten laste gelegde uitingen concludeer ik dat de uitlatingen, zoals ten laste gelegd, joden in een ongunstig daglicht stelt en hun waardigheid wordt miskend. Door in de als eerste in de tenlastelegging weergegeven uiting een relatie te leggen tussen het gedrag van joden en de start van de Jodenvervolging, worden de joden in diskrediet gebracht, hun waardigheid wordt miskend. Dit volgt uit de feitelijke bewoordingen, en uit de samenhang met de rest van de tekst.
In de als tweede in de tenlastelegging weergegeven uiting, geeft [verdachte] aan dat hij in conflicten, zoals de strijd tussen Israël en Libanon, altijd aan de kant van de niet-jood staat. Hiermee geeft hij weliswaar een persoonlijke mening zoals de rechtbank overweegt, maar dat speelt bij de beoordeling van stap 1 geen rol. De overweging van de rechtbank dat hij in deze uiting geen oordeel over de joden in het algemeen velt, klopt als de uitlating geïsoleerd wordt bekeken. Maar in de samenhang met de rest van de tekst, vooral met de onder het eerste en derde gedachtestreepje in de tenlastelegging weergegeven uitingen, wordt dit anders: dit impliceert dat joden altijd de foute partij zijn, de partij die het conflict zoekt, veroorzaakt, en daarmee werden de joden in diskrediet gebracht. Door in de als derde in de tenlastelegging weergegeven uiting ziekmakend gedrag van Israëliërs te koppelen aan joden in het algemeen, wordt de waardigheid van joden miskend en worden de joden in diskrediet gebracht. Dit maakt dat de ten laste gelegde uitlatingen, in onderlinge samenhang bezien, een beledigend karakter hebben.
4.4 Rekwirant stelt zich primair op het standpunt dat het gerechtshof in zijn bewijsoverweging 11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de term "beledigend' in de betekenis die daaraan toekomt in artikel 137c,eerste lid, Sr, in welke zin die term in de tenlastelegging kennelijk is gebezigd. Voor wat betreft de onderbouwing van dit standpunt verwijst rekwirant naar het hiervoor onder 4.3. weergegeven betoog van de advocaat-generaal. In het bijzonder acht rekwirant van belang de samenhang tussen de in de tenlastelegging opgenomen uitingen, welke samenhang door de advocaat-generaal in haar betoog nu juist zo is benadrukt.
4.5 Subsidiair stelt rekwirant dat het gerechtshof in bewijsoverweging 11 onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Zonder nadere toelichting is het voor rekwirant niet begrijpelijk waarom van de als tweede en derde in de tenlastelegging weergegeven uitingen, zeker als deze, zoals door de advocaat-generaal is bepleit, in samenhang met de eerste in de tenlastelegging weergegeven uiting worden bezien, niet gezegd kan worden dat zij joden in diskrediet brengen of de eigenwaarde van joden als groep aantasten. Rekwirant merkt bovendien op dat het gerechtshof de gehele tekst van de column in het bestreden arrest heeft opgenomen, omdat het gerechtshof van oordeel was dat de onderhavige zaak zich zonder die tekst niet laat beoordelen. Deze door het gerechtshof gevolgde gedragslijn wijst toch op de noodzaak om de in de tenlastelegging weergegeven uitingen vooral in hun onderlinge samenhang te bezien
4.6. Naar de mening van rekwirant dient klacht A bij gegrondbevinding reeds tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Voor het geval Uw Raad deze mening niet deelt, formuleert rekwirant nog klacht B.
Klacht B
5.1 In haar schriftelijk requisitoir heeft de advocaat generaal onder meer -zakelijk weergegeven- het volgende betoogd: Nu de ten lastegelegde uitlatingen een beledigend karakter hebben over joden, dient de context waarin de uitlating is gedaan, te worden beoordeeld. Deze context kan in de onderhavige zaak bestaan, indien de uitlatingen een bijdrage zijn aan en dienstig zijn aan een publiek maatschappelijk debat of als de uitlatingen onder de bescherming van de artistieke expressie vallen. De uitlatingen van [verdachte] kunnen niet worden gezien als evidente bijdrage en dienstig aan enig maatschappelijk debat. In de column wordt niet gerefereerd aan enige publieke discussie, er wordt niet gedebatteerd, er wordt enkel uiting gegeven aan persoonlijke frustratie, er wordt gal gespuwd. Dat betekent dat het strafbare karakter niet aan de uitlating wordt ontnomen door de context van het maatschappelijk debat. In de roman danslessen (zie HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76) waren de gewraakte passages hilarisch en onmiskenbaar niet aan de werkelijkheid ontleend. Dit is anders in de column van [verdachte]. Hij gebruikt de vorm van de column om beledigingen ten aanzien van joden te uiten. De passages zijn niet hilarisch en ook nog aan de werkelijkheid ontleend (vgl. ook zeer recent EHRM 20 oktober 2009, Alves da Silva vs Portugal, waarin ook het Europese Hof toetst of het evident satirisch is, sterk vergroot en een verstoorde werkelijkheid weergeeft). Bovendien kan niet worden gesteld dat de ten laste gelegde uitlatingen voor de strekking van de column onmisbaar waren (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 313). Dit alles maakt dat het strafbare karakter niet aan de uitlating wordt ontnomen en toetsing aan stap 3, de onnodig grievendheid, niet meer nodig is. Maar mocht Uw Hof daar onverhoopt anders over denken, dan moet ik daar toch bij stil staan. De derde stap die de Hoge Raad heeft geformuleerd als onderdeel van het toetsingskader, is de vraag naar het al dan niet onnodig grievende karakter van de uitlating. Zoals Mevis in zijn annotatie onder HR 14 januari 2003, NJ2003, 261, stelt, heeft de Hoge Raad nagelaten aan te geven wanneer een uitlating onnodig grievend is. Janssens en Nieuwenhuis stellen aan het slot van hun boek Uitingsdelicten,2e druk, onder meer: "Van geval zal geoordeeld moeten worden of een uitlating nodeloos grievend is, dan wel geen communicatieve meerwaarde heeft. Men dient zich te realiseren dat de vraag naar dat al dan niet onnodige karakter, niet meer dan een correctiemechanisme is op een al te ongenuanceerde toepassing van de contextualiteit. Of een uitlating buiten proporties is, zal dus ook sterk afhankelijk zijn van de context. Onnodig grievend is de uitlating, indien deze óók in de context van het debat evident,voor de gemiddelde waarnemer, buiten proporties is. Een factor bij de beoordeling hiervan kan de toonzetting van de uitlating zijn (is deze niet gespeend van enige ironie of van enig sarcasme, of is het evident dat zij uiterst serieus is; is er wellicht sprake van enige overdrijving; zie Hof Arnhem 28 december 2006, LJN AZ5504). De casuïstiek is derhalve bepalend voor de invulling van het begrip "nodeloos grievend". Deze uitlatingen van [verdachte] waarin begrip getoond wordt voor de vervolging van joden zijn óók in de context van het vermeende debat evident,voor de gemiddelde waarnemer, buiten proporties.
5.2. Rekwirant stelt zich primair op het standpunt dat het gerechtshof in zijn bewijsoverweging 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de term 'beledigend' in de betekenis die daaraan toekomt in artikel 137c, eerste lid, Sr, in welke zin die term in de tenlastelegging kennelijk is gebezigd. Voor wat betreft de onderbouwing van dit standpunt verwijst rekwirant naar het hiervoor onder 5.1. weergegeven betoog van de advocaat-generaal.
5 3 Subsidiair stelt rekwirant dat het gerechtshof in bewijsoverweging 15 onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. In de eerste plaatsmaakt het gerechtshof geenszins duidelijk wat nu precies het onderwerp van de column is, dat door de verdachte is behandeld. De inhoud van de column van de verdachte biedt naar de mening van rekwirant voldoende grondslag voor de conclusie dat de door de verdachte gepredikte afkeer niet alleen betrekking heeft op de"ziekmakende Israëliërs" maar ook op de joden. Rekwirant doelt in het bijzonder op de in de onder het derde gedachtestreepje in de tenlastelegging weergegeven uiting voorkomende woorden "omdat het me vooral (onderstreping door rekwirant) om de ziekmakende Israëliërs gaat." In de tweede plaats kan een uitlating, zo blijkt uit de jurisprudentie van Uw Raad (zie onder meer HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261 en HR 9 oktober 2001, NJ 2002, 76), bezien in haar context, haar beledigende karakter slechts verliezen, indien die uitlating hetzij dienstig is aan het maatschappelijk debat hetzij onder de bescherming van de artistieke expressie valt. Het vragen van extra aandacht voor het te behandelen onderwerp, dat (slechts) gebaseerd is op persoonlijke ervaringen, voldoet niet aan deze jurisprudentiële eis. Door het gerechtshof is derhalve een verkeerde maatstaf gehanteerd. In de derde plaats heeft het gerechtshof, zeker in het licht van het uitgebreide betoog van de advocaat-generaal, verzuimd duidelijk te maken, niet alleen welke maatstaf door het gerechtshof is gehanteerd stap 2 of stap 3 van het door Uw Raad geschetste toetsingskader) maar ook waarom de inhoud van de gewraakte column niet aan die maatstaf zou voldoen.
5.4. De klachten A en B tonen aan dat het gerechtshof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de term "beledigende" in de betekenis die daaraan toekomt in artikel 137c, eerste lid, Sr, in welke zin die term in de tenlastelegging kennelijk is gebezigd. In ieder geval heeft het gerechtshof bij de motivering van de vrijspraak onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang
6. Indien het cassatiemiddel voor wat betreft klacht A of klacht B doel treft, zal het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2010 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden."
7. Tot zover de toelichting op het middel. Ik bespreek nu, na weergave van art. 137c, eerste lid, Sr, de klachten in de hiervoor gegeven volgorde.
8. Artikel 137c, eerste lid, Sr luidt als volgt:
"Artikel 137c
1. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie."
9. In klacht A primair van het cassatiemiddel wordt als uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling van de vraag of de in de tenlastelegging opgenomen passages uit het daarin genoemde tijdschriftartikel beledigend zijn in de zin van art. 137c Sr, deze passages niet op zichzelf gelezen moeten worden doch in samenhang met de overige inhoud van dat tijdschriftartikel. Dat uitgangspunt is niet onjuist (vgl. HR 11 februari 1986, LJN AC1844, NJ 1986/689, rov. 6.1-6.3). De klacht mist echter feitelijke grondslag omdat het hof die context wel degelijk betrokken heeft in de beoordeling. Het hof heeft in de hiervoor aangehaalde overweging 11 geoordeeld dat van enkele in de tenlastelegging opgenomen uitlatingen, op zichzelf en contextueel beschouwd niet gezegd worden dat zij Joden in diskrediet brengen of de eigenwaarde van Joden als groep aantasten. Klacht A primair faalt.
10. Klacht A subsidiair houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat de volgende passages als niet op zichzelf beledigend worden beoordeeld:
- "Maar de afgelopen maanden heb ik meerdere malen gemerkt dat ik bij conflicten altijd aan de kant van de niet-jood sta" en/of
- "Misschien moet ik dus niet alle joden door de mangel halen, omdat het me vooral om de ziekmakende Israëliërs gaat, maar eerlijk is eerlijk: uiteindelijk kunnen we ze allemaal terug leiden naar het heilige land".
11. In de aangehaalde fragmenten reflecteert de columnist op zijn door hemzelf cynisch omschreven activiteit: "joden door de mangel halen". Hier wordt wel licht geworpen op intenties van de auteur die relevant kunnen zijn voor de vraag of hij in de column racisme bedrijft, maar daarmee zijn deze fragmenten op zichzelf genomen niet perse beledigend. Ik acht de overwegingen van het hof over deze passages, waarbij ik opmerk dat de laatste zinsnede, aangaande het terugleiden naar het heilige land, naar mijn idee te vaag van betekenis is om op zichzelf beledigend te kunnen zijn, niet onbegrijpelijk en niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Klacht A subsidiair faalt eveneens.
12. Rest klacht B, waarin primair is opgeworpen dat het hof heeft miskend dat de uitlatingen niet een publiek maatschappelijk debat dienen en evenmin vallen onder de bescherming van de artistieke expressie en subsidiair dat het oordeel dat de uitlating(en) niet nodeloos grievend zijn onbegrijpelijk is gemotiveerd.
13. Met de steller van het middel meen ik dat de vrijspraak van het hof niet inzichtelijk berust op het feit dat in de column een bijdrage zou zijn geleverd aan het publiek debat. De kern van de motivering van de vrijspraak is, dat de uitlating(en) volgens het hof niet nodeloos grievend zijn, omdat die een functie vervullen in een column. De vraag is of die motivering begrijpelijk is, zoals in klacht B subsidiair wordt opgeworpen.
14. Hoe kan worden bepaald of een uitlating onnodig grievend is? In het arrest HR 14 januari 2003, LJN AE7632, NJ 2003/261 gaat het om de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof dat een uitlating die door een bepaalde groep weliswaar als grievend kan worden ervaren, tegelijkertijd toch als 'niet onnodig grievend' kan gelden:
"3.4.1.De gedachtegang van het Hof kan als volgt worden samengevat.
Het Hof heeft de tenlastegelegde uitlatingen, meer in het bijzonder voorzover daarin homofilie als een vieze en vuile zonde wordt bestempeld, op zich zelf voor homoseksuelen grievend geacht.
Het heeft vervolgens geoordeeld dat die uitlating, beschouwd in haar context, kenbaar in direct verband stond met de geloofsovertuiging van de verdachte en dat diens bedoeling de mensheid te waarschuwen duidelijk was, in welke laatste vaststelling ligt besloten dat die uitlating voor de verdachte van betekenis is voor een maatschappelijk debat. Het Hof heeft voorts als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de door de verdachte gebezigde terminologie niet onnodig grievend is.
Het Hof is op grond van een en ander tot de slotsom gekomen dat de tenlastegelegde uitlatingen dienden ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden aangemerkt en dat daarom die uitlatingen niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr kunnen worden aangemerkt. Het Hof is op grond van een en ander tot de slotsom gekomen dat de tenlastegelegde uitlatingen dienden ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting dat homofilie als een zonde moet worden aangemerkt en dat daarom die uitlatingen niet als beledigend in de zin van art. 137c Sr kunnen worden aangemerkt.
3.4.2. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de term "beledigend" in de betekenis die daaraan toekomt in art. 137c Sr, in welke zin die term in de tenlastelegging kennelijk is gebezigd."
15. De bepaling van art. 137c Sr beoogt bepaalde minderheidsgroepen vanwege hun kwetsbaarheid te beschermen zodat opgetreden kan worden tegen nodeloos grievende opmerkingen over die groepen; anderzijds hebben de vrijheid van meningsuiting en van het ontvangen van meningen, van godsdienst en van artistieke expressie, ruimte nodig om ook onwelgevallige dingen te mogen zeggen en schrijven (cf. A.L.J. Jansen, Strafbare belediging, diss. Groningen, 1998, p. 394; Th.E. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, diss. VU 1997; J.A. Peters, Het primaat van de vrijheid van meningsuiting, Nijmegen 1981). Mijn ambtgenoot A-G Jörg omschreef de betekenis van grondrechten in dit spanningsveld in zijn conclusie voor HR 14 januari 2003, LJN AE7632 als volgt:
"De aard van dergelijke grondrechten is immers dat zij tegen de verdrukking in functioneren: tegen de verdrukking door de politiek correct denkende gemeente in. Het gaat om het mogen verschaffen van inlichtingen en uiten van denkbeelden die "ergeren, shockeren en verwarring zaaien" (vaste rechtspraak EHRM): juist die verdienen bescherming. De regering heeft een en ander ook onder ogen gezien door te verordonneren dat deze bepaling zeer terughoudend moet worden toegepast: "() aan kritiek op opvattingen en gedragingen, zelfs al zou die kritiek beledigend zijn, [wordt] strafrechtelijk niets in de weg gelegd" (TK 1969-70, 9724, nr 6 (MvA), p. 4)."
16. Mevis wijst er in zijn annotatie bij HR 10 maart 2009, LJN BF0655, NJ 2010/19 op dat de bescherming van ras, als enig onderdeel in art. 137c Sr, teruggaat op het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (New York, 7 maart 1966 (Trb. 1967, 48). Het bepaalde in art. 137c Sr strekt in zoverre tot uitvoering van dat verdrag en heeft als ratio racisme en discriminatie in de kiem te smoren en de door ras gekenmerkte groepen tegen beledigende uitlatingen te beschermen. Tegen die achtergrond is er, aldus Mevis, anders dan bij godsdienst, geen of minder belang of ruimte om grievende uitlatingen over ras of voor de bezitters van een bepaald ras krenkende uitlatingen, niet strafbaar te achten. Felle kritiek op opvattingen of gedrag binnen een ras zou daarom vanuit een grondrechtenperspectief minder snel van strafbaarstelling mogen worden gevrijwaard (Rosier, a.w., p. 39-40, verwijzing van Mevis). Ik meen dat het er in de bestrijding van belediging wegens ras niet om gaat kritiek op de inhoud van opvattingen of gedrag in te perken, als wel om de grievende associatie van abjecte opvattingen en negatief gewaarde gedragingen met een ras te bestrijden.
17. Het hof heeft feitelijk, niet onbegrijpelijk, vastgesteld dat de inleidende zin van de column, zoals opgenomen in de tenlastelegging, op zichzelf beschouwd beledigend is voor Joodse mensen. Ook heeft het hof vastgesteld dat deze tekst shockerend is. Dat er niettemin geen sprake zou zijn van belediging in de zin van art. 137c, eerste lid, Sr berust op de beslissing van het hof dat de uitlating niet nodeloos grievend is. Die beslissing blijkt te berusten op de opvatting dat nu de uitlating een functie vervult in de column, namelijk het trekken van de aandacht van de lezer, het grieven niet nodeloos is geschied. Die opvatting lijkt mij rechtens onjuist dan wel, zonder verdere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk.
18. Ik herinner in dit verband aan HR 11 december 1990, LJN AC2272, NJ 1991/313 (ook in de toelichting op het middel genoemd), waarin eveneens het verwijt aan de orde is van belediging wegens ras (art. 137c Sr), gepleegd door de publicatie en verspreiding van een tijdschriftartikel Moviola, "een tijdschrift tot rust en vreugd in film en cultuur", met daarin opgenomen een artikel onder de titel "Een messias zonder kruis, (enige kanttekeningen bij Leon de Winter)" - welk tijdschrift op 20 sept. 1984 is uitgekomen en onder publiek (belangstellenden) is verspreid op de zgn. filmdagen te Utrecht (eind september 1984). De auteur van dat artikel is veroordeeld. In cassatie werd namens hem aangevoerd dat het in appel gevoerde verweer dat hij een redelijk belang nastreefde namelijk de verontwaardiging te uiten over het optreden van een scenario-schrijver in een televisie-interview onvoldoende gemotiveerd was verworpen. Bovendien werd aangevoerd dat er sprake was van een kunstuiting (exceptio artis). De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"5.3. Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist dat de enkele omstandigheid dat de verdachte met zijn uitlatingen mogelijk een redelijk belang nastreefde de gewraakte passages niet het grievende karakter ontnam alsmede dat die passages voor de strekking van het artikel allerminst onmisbaar waren. Hiermede heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bedoelde passages, beschouwd in samenhang met de overige inhoud van het artikel - wat de verdachte met dat artikel ook beoogde - hun beledigend karakter niet verliezen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. Het behoefde ook geen nadere motivering. Met name behoefde het hof zich niet uit te laten over de vraag of het artikel als geheel moet gelden als een kunstwerk."
19. Een column kan het karakter hebben van een korte, betrekkelijk oppervlakkige en enigszins ironische beschouwing, waarbij overdrijving niet wordt geschuwd en die bovendien provocerend en shockerend mag zijn. Daarbij geniet een columnist een grote mate van vrijheid, ongeacht zijn artistieke kwaliteit als auteur. Een columnist mag uiteraard lezerbinding nastreven, ook met shockerende stijlmiddelen, maar gebruik van beledigende uitlatingen over een groep mensen wegens hun ras louter met het oog op dat effectbejag ontneemt niet reeds daardoor het anders nodeloze karakter aan grievende uitlatingen. Ik concludeer dat klacht B subsidiair slaagt.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG