Conclusie
10/00525
mr. Keus
Zitting 13 mei 2011
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de provincie Overijssel
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of, in geval van een per maand bepaalde dwangsom, de verjaringstermijn voor de invordering van de eerste van de verbeurde dwangsommen reeds begint te lopen als, bij ommekomst van de begunstigingstermijn, de illegale situatie nog niet ongedaan is gemaakt, dan wel pas nadat de illegale situatie na ommekomst van de begunstigingstermijn een volle maand heeft voortgeduurd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiseres] exploiteert te [plaats] een bedrijf voor het wassen en breken van ballastgrind. De hoofdactiviteiten bestaan uit het opslaan en bewerken in een grondwas- en breekinstallatie van ballastgrind afkomstig van de spoorwegen, het opslaan van de geproduceerde secundaire bouwstoffen en de vrijgekomen afvalstoffen, waaronder verontreinigd slib. Het spoel- en waswater wordt opgevangen in bassins. Bij besluit van 18 december 2000 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) [eiseres] voor deze inrichting vergunning verleend ingevolge de Wet milieubeheer en daaraan voorschriften verbonden, onder andere met het oog op de bescherming van de bodem.
1.2 Bij een op 30 oktober 2001 uitgevoerde controle is geconstateerd dat [eiseres] op tal van onderdelen in strijd handelde met de milieuvergunning. Bij brief van 14 februari 2002 hebben GS verzocht deze overtredingen te beëindigen en aangekondigd dat handhavend zou worden opgetreden als [eiseres] hieraan geen gehoor zou geven. Nadat bij meerdere controles was gebleken dat de overtredingen niet waren beëindigd hebben GS bij besluit van 10 september 2002 een last onder dwangsom gegeven ter zake van verschillende overtredingen.
1.3 Het door [eiseres] tegen deze beschikking ingediende bezwaar heeft geleid tot het alsnog geven van een begunstigingstermijn tot en met 15 april 2003 waar het gaat om de overtreding van het vergunningsvoorschrift met betrekking tot het aanwezig zijn van een vloeistofdichte constructie van de spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie. Voor het overige zijn de bezwaren bij besluit van GS van 11 maart 2003 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is geen beroep ingesteld, zodat de dwangsombeschikking onherroepelijk is geworden.
1.4 Op grond van de constatering dat na afloop van de onderscheidene begunstigingstermijnen nog sprake was van overtreding, zijn GS overgegaan tot inning van inmiddels verbeurde dwangsommen, bij beschikking van 10 juli 2003 ter zake van een aantal overtredingen tot een totaal van € 333.500,-, en bij beschikking van 21 april 2004 ter zake van de hiervóór (onder 1.3) bedoelde overtreding met betrekking tot het ontbreken van een vloeistofdichte constructie van de spoelwaterbassins tot een totaal van € 300.000,-.
1.5 Aangezien [eiseres] deze vorderingen niet vrijwillig heeft voldaan hebben GS de verbeurde dwangsommen ingevorderd bij dwangbevel, respectievelijk van 11 februari 2004 (betekend op 17 februari 2004) betreffende een bedrag van € 328.000,- en van 9 juli 2004 (betekend op 16 juli 2004) betreffende een bedrag van € 300.000,-. Tegen deze dwangbevelen heeft [eiseres] verzet gedaan door dagvaarding van de Provincie voor de rechtbank Zwolle-Lelystad bij exploten van respectievelijk 30 maart 2004 en 25 augustus 2004.
1.6 In beide verzetprocedures, die de rechtbank bij incidenteel vonnis van 3 november 2004 heeft gevoegd, heeft [eiseres] - samengevat - gevorderd dat de rechtbank de dwangbevelen van GS buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding. De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard voor zover het de invordering van een bedrag van € 200.000,- bij het dwangbevel van 11 februari 2004 betreft. Voor het overige heeft de rechtbank het verzet tegen dat dwangbevel ongegrond verklaard en de vordering afgewezen. Met betrekking tot het dwangbevel van 9 juli 2004 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard en het dwangbevel buiten effect gesteld.
1.7 Bij exploot van 2 mei 2006 heeft de Provincie hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. De Provincie heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Kort samengevat heeft de Provincie gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, voor zover dit betreft de onderdelen "vloeistofdichte vloer onder opslag slibfractie" en "vloeistofdichte constructie spoelwaterbassins van de grindwas- en breekinstallatie", zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzet tegen de dwangbevelen van 11 februari 2004 en 9 juli 2004 (ook) in zoverre ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in beide instanties, alsmede in het nasalaris van de procureur. [Eiseres] heeft de grieven bestreden en harerzijds onder aanvoering van vijf grieven incidenteel appel ingesteld. De Provincie heeft de incidentele grieven bestreden.
1.8 Nadat het hof bij tussenarrest van 1 april 2008 de Provincie in de gelegenheid had gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat [eiseres] op 3 april 2003 op een niet-vloeistofdichte vloer (al dan niet met een andere stof vermengde) slibfractie had opgeslagen, nadat ter zake getuigenverhoren hadden plaatsgevonden en nadat partijen na enquête hadden geconcludeerd en de zaak op 3 juni 2009 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij eindarrest van 15 september 2009 het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarin onder IV van het dictum het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 gegrond is verklaard en dit dwangbevel buiten effect is gesteld en voor zover daarin onder V van het dictum de Provincie in de proceskosten is veroordeeld, en heeft het, in zoverre opnieuw rechtdoende, het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 ongegrond verklaard en [eiseres] ter zake van dat verzet in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Voorts heeft het hof het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd, de kosten van het principaal appel gecompenseerd en [eiseres] in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld.
1.9 [Eiseres] heeft tijdig(2) beroep in cassatie tegen de arresten van 1 april 2008 en 15 september 2009 ingesteld. De Provincie heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Tegen de bestreden arresten is één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest van 1 april 2008 en tegen hetgeen het hof, mede op grond van die aldus gegeven eindbeslissing, in het arrest van 15 september 2009 heeft geoordeeld. In rov. 4.12 van het tussenarrest heeft het hof als volgt overwogen:
"4.12. Wel is met deze gegrondbevinding het in eerste aanleg subsidiair gevoerde verjaringsverweer aan de orde (verzetdagvaarding van 25 augustus 2004, onder 65 e.v.). Volgens [eiseres] is de eerste van de volgens de provincie per maand verbeurde drie dwangsommen van € 100.000,- op grond van art. 5:35 lid 1 Algemene Pro wet bestuursrecht verjaard, nu deze dwangsom op 15 april 2003 is verbeurd en stuiting van de lopende verjaring door de provincie eerst bij brief van 23 oktober 2003 (productie 20) heeft plaatsgevonden. De provincie heeft hiertegen aangevoerd dat haar brief van 10 juli 2003 (productie 19) (al) als een stuitingshandeling moet worden beschouwd (conclusie van antwoord, onder 6.5). Het hof kan de juistheid daarvan in het midden laten, nu de eerste dwangsom niet op 15 april 2003 maar op 15 mei 2003 werd verbeurd. Toen pas immers was, met inachtneming van de begunstigingstermijn (die liep tot 15 april 2003), voor het eerst gedurende één hele maand niet aan voorschrift E.1.13 van de vergunning voldaan. Daar ging de provincie overigens ook zelf van uit (zie hiervóór, onder 4.6, slot). De stuitingshandeling van 23 oktober 2003 had dus ook voor de eerst verbeurde dwangsom haar effect. Het verweer faalt daarmee."
2.2 Volgens het middel is sprake van schending van het recht, in het bijzonder van art. 5:35 lid Pro 1 (oud(3)) Awb, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt. Samengevat komt het middel erop neer dat de dwangsom - zo al niet geheel dan toch ten dele - is verbeurd en de verjaringstermijn van art. 5:35 lid Pro 1 (oud) Awb is gaan lopen, zodra in de betrokken tijdsperiode van in dit geval één maand op enige dag in strijd met de betrokken last is gehandeld. In de (in cassatie onbestreden) vaststellingen van het hof ligt besloten, dat dit laatste reeds op 15 april 2003, terstond na ommekomst van de begunstigingstermijn, althans vóór 23 april 2003 het geval was.
2.3 Ingevolge art. 5:35 lid Pro 1 (oud) Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. De aanvang van de verjaringstermijn is gekoppeld aan de dag van de verbeurte van de dwangsom(4). Dit is in overeenstemming met de algemene regels omtrent de aanvang van verjaringstermijnen in het BW. Hoofdregel is dat de verjaring aanvangt met het opeisbaar worden van de vordering(5).
2.4 Ingevolge art. 5:32 lid Pro 4 (oud(6)) Awb stelt het bestuursorgaan (bij de last) de dwangsom vast, hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last, en stelt het tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Naar mijn mening is evident dat, althans in het geval dat de last erop is gericht dat een bestaande illegale situatie wordt beëindigd, met een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd een bedrag wordt bedoeld dat wordt verbeurd, steeds indien en zodra (na ommekomst van de begunstigingstermijn) de illegale situatie gedurende een tijdseenheid zoals in het dwangsombesluit vastgesteld, heeft voortgeduurd. Waar de wetgever als afzonderlijk alternatief (voor een bedrag ineens of een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd) in een bedrag per overtreding van de last heeft voorzien, kan een dwangsom per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, onmogelijk aldus worden opgevat dat zij reeds wordt verbeurd indien de last (slechts) op enig moment gedurende die tijdseenheid wordt overtreden(7). Voor zover de woorden "waarin de last niet is uitgevoerd" in dit verband nog tot twijfel aanleiding zouden kunnen geven, wijs ik erop dat blijkens de memorie van toelichting(8) art. 5:32 (oud) Awb beoogt aan te sluiten bij ten tijde van de parlementaire behandeling geldende bepalingen van de Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet en de Wet milieubeheer, waarin, al dan niet naast de mogelijkheid van een bedrag ineens (deze mogelijkheid ontbrak in de Wet milieubeheer), van vaststelling van een "bedrag per tijdseenheid of per overtreding" zonder meer werd gesproken.
Het vorenstaande impliceert dat de overtreder, ook nadat de begunstigingstermijn is verstreken, nog gedurende enige tijd (tot het moment waarop de eerste, op de begunstigingstermijn aansluitende tijdseenheid zoals vastgesteld in het dwangsombesluit is verstreken) eieren voor zijn geld kan kiezen. Anders dan mr. Duk in zijn schriftelijke repliek onder 6 heeft verdedigd, is dat niet een absurde consequentie van de mijns inziens ook door de wetgever gekozen benadering. Het bestuursorgaan dat voor een dwangsom per tijdseenheid kiest, kan met die consequentie immers rekening houden en kan daarop ook de duur van de begunstigingstermijn en de vastgestelde tijdseenheid afstemmen.
Bij de door mr. Duk in zijn schriftelijke toelichting onder (het tweede randnummer) 8 genoemde jurisprudentie teken ik aan dat de (in BR 1992/702 slechts summier gepubliceerde "pre-Awb") uitspraak van de Afdeling van 27 maart 1992, LJN: AS6650, wat daarvan overigens zij, op een preventieve last en niet op een last, strekkende tot het ongedaan maken van een bestaande illegale situatie betrekking had. Voorts was die uitspraak ingegeven door de gedachte dat "het er voor (moet) worden gehouden dat het in werking zijn van de inrichting er toe leidt dat de geldende geluidsvoorschriften bij voortduring worden overschreden (onderstreping toegevoegd; LK)" en "(d)uidelijk op zichzelf staande overtredingen, die afzonderlijk vastgesteld zouden kunnen worden, (...) zich in dit geval niet voor(doen)"; in die benadering impliceert de vaststelling van een overtreding in de in aanmerking komende tijdseenheid (volgens de Afdeling: de avond- of nachtperiode) een overtreding voor de volle duur van die tijdseenheid. AbRvS 8 augustus 2001, LJN: AL2253, JB 2001, 251, betrof, voor zover daarin de datum 3 november 1999 aan de orde was, een nader omschreven preventieve last, waarbij niet een dwangsom per tijdseenheid, maar een dwangsom per overtreding was aangezegd. Bij rb. 's-Hertogenbosch 22 december 2008, LJN: BG9032, teken ik aan dat, uitgaande van opvolgende wekelijkse tijdsperioden, ingaande op 21 december 2007, 6 maart 2008 niet de eerste, maar de laatste dag van een weekperiode lijkt te zijn (rov. 2); bovendien betrof die uitspraak steeds dwangsommen die, anders dan in casu, "per week of gedeelte van een week" waren vastgesteld.
2.5 Overigens luidde het dwangsombesluit, voor zover hier van belang, als volgt:
"€ 100.000,-- per maand (met een maximum van € 300.000,--) ten aanzien van de spoelwaterbassins van de grindwas en breekinstallatie, dat niet wordt voldaan aan het gestelde in voorschrift E.1.7 onder e in samenhang met voorschrift E.1.13 van uw milieuvergunning. Dit betekent dat genoemd bassin aantoonbaar vloeistofdicht dient te zijn. Alvorens de keuring plaats kan vinden zal het bassin geledigd dienen te worden en zal het slib afgevoerd dienen te worden."(9)
De formulering "per maand (...) dat niet wordt voldaan" kan, duidelijker nog dan de wettelijke formulering, niet anders worden opgevat dan dat (na ommekomst van de begunstigingstermijn) de dwangsom eerst wordt verbeurd (telkens) indien en zodra gedurende een gehele maand niet aan de genoemde voorschriften van de milieuvergunning is voldaan. Het hof, dat zich in rov. 4.12 van het tussenarrest kennelijk door de concrete tekst van het dwangsombesluit zoals aangehaald in rov. 4.6 van datzelfde tussenarrest heeft laten leiden en dat als verzetrechter was gebonden aan (de formele rechtskracht van) het in zoverre onherroepelijke dwangsombesluit, diende van de aangezegde en telkens na iedere gehele maand dat niet aan de genoemde voorschriften was voldaan te verbeuren dwangsom uit te gaan, óók in het (zich naar mijn mening overigens niet voordoende) geval dat de modaliteiten van de aangezegde dwangsom (meer in het bijzonder ten aanzien van het moment waarop [eiseres] haar zou verbeuren) zouden afwijken van hetgeen de wetgever met art. 5:32 lid Pro 4 (oud) Awb in samenhang met art. 5:35 lid Pro 1 (oud) Awb voor ogen heeft gestaan. [Eiseres] mist bij die stand van zaken belang bij haar klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof met betrekking tot art. 5:32 lid Pro 4 (oud) Awb in samenhang met art. 5:35 lid Pro 1 (oud) Awb.
Als het middel (mede) zou beogen te klagen dat het hof een onvoldoende gemotiveerde en/of onbegrijpelijke uitleg aan de last onder dwangsom heeft gegeven (de schriftelijke repliek van mr. Duk onder 4 wijst daarop niet, nu volgens mr. Duk het hof niet de last heeft uitgelegd, maar slechts toepassing aan art. 5:35 lid Pro 1 (oud) Awb heeft willen geven, terwijl uit niets blijkt dat de Provincie van het "systeem" van art. 5:32 (oud) Awb heeft willen afwijken), kan het niet tot cassatie leiden, nu het middel niet een voldoende uitgewerkte klacht van die strekking bevat en de door het hof kennelijk aan de last gegeven uitleg ook zonder nadere motivering alleszins begrijpelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 1 april 2008 in samenhang met de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 februari 2006.
2 De cassatiedagvaarding is op 11 december 2009 uitgebracht.
3 Het gaat hier om de bepaling in haar tot de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 geldende versie. Zie voor die versie de Wet van 28 januari 1999, Stb. 30, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 1999, 40. Zie voor de Vierde tranche van de Awb de Wet van 25 juni 2009, Stb. 264, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2009, 266.
4 Zie ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 276.
5 M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (1993), p. 9-10.
6 Het gaat hier om de bepaling in haar tot de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 geldende versie. Zie voor die versie de Wet van 20 juni 1996, Stb. 333, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 1997, 581. Zie voor de Vierde tranche van de Awb de Wet van 25 juni 2009, Stb. 264, en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2009, 266.
7 Zie ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 277, die stelt dat afhankelijk van de gekozen modaliteit een termijn dient te worden berekend vanaf de dag volgend op een afzonderlijke overtreding of vanaf de dag volgend op een vastgestelde tijdseenheid. In die zin ook rb. Rotterdam 12 april 2006, LJN: AW9819, rov. 5.4, en Hof Arnhem 30 juli 2002, LJN: AL7892, NJ 2003, 546, rov. 4.10.
8 PG Awb III, p. 384.
9 Zie rov. 4.6 van het tussenarrest van 1 april 2008.