Conclusie
Zaaknummer: 10/00613
mr. Wuisman
Rolzitting: 15 april 2011
CONCLUSIE inzake:
Walmaro B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli;
tegen
1. Nationale-Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij,
2. [Verweerder 2],
3. Cunningham Europe B.V. (voorheen geheten Cunningham&Linsey B.V.),
4. [Verweerder 4],
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Walmaro) houdt verweerders in cassatie (hierna: NN c.s., respectievelijk NN, [verweerder 2], Cunningham en [verweerder 4]) aansprakelijk voor schade uit onzorgvuldig handelen jegens haar bij het doorlopen van twee trajecten om te komen tot vaststelling van de schade, die Walmaro uit een voorval in 1988 heeft geleden.((1))
1.2 Het voorval in februari 1988 betreft het mede door toedoen van [betrokkene 1], advocaat tevens faillissementscurator, verloren gegaan zijn voor Walmaro van een 49% aandelenbelang dat zij toen in de Tunesische vennootschap s.a.r.l. Conserverie Moderne de Joumine (hierna: Joumine) had. In een tussenarrest van 7 december 1994 heeft het hof te 's-Hertogenbosch((2)) geoordeeld dat Walmaro terecht aan [betrokkene 1] een verwijt maakt van het verloren geraakt van genoemd aandelenbelang, dat het aannemelijk is dat Walmaro tengevolge van het tot het verlies van de aandelen geleid hebbend optreden van [betrokkene 1] schade heeft geleden en dat toewijzing van de schadevordering meebrengt dat een schadestaatprocedure zal moeten volgen. Na opgemerkt te hebben dat het vaststellen van de schade waarschijnlijk geen eenvoudige opgave zal zijn waarvoor een deskundige zal moeten worden aangezocht en dat het treffen van een schikking tussen de partijen voor mogelijk moet worden gehouden (rov. 8.10), gelast het hof een comparitie van partijen tot het beproeven van een schikking.
1.3 In de periode van 30 maart 1995 tot 26 maart 2006 hebben er besprekingen plaats gevonden tussen mr. Lips en Von Reth aan de zijde van Walmaro en mr. Haaxma en [verweerder 2] aan de zijde van [betrokkene 1]. [Verweerder 2] was als schade-expert in diens bij NN, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. De besprekingen hebben niet tot een vaststelling in der minne van de schade van Walmaro geleid.
1.4 Nadat het hof te 's-Hertogenbosch bij eindarrest d.d. 23 april 1997 het geschil inzake de schade voor verdere afdoening in een schadestaatprocedure had verwezen naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch, heeft deze rechtbank in een vonnis van 25 juni 1999((3)) de schade vastgesteld op een bedrag van NLG 34.950,-. In die procedure is door [betrokkene 1] een rapport ingebracht, dat [verweerder 4] namens zijn werkgever Cunningham in opdracht van [betrokkene 1] of NN had opgesteld en waarin hij de waarde van het verloren gegane aandelenbelang per 4 februari 1988 op een bedrag van NLG 34.950 stelt.((4)) Na eerst onder meer vastgesteld te hebben dat voor de bepaling van de waarde van de aandelen niet kan worden uitgegaan van het zich in februari 1988 in Joumine aanwezige onroerend goed (rov. 4.1.2), besluit de rechtbank voor de bepaling van de waarde van de aandelen aan te houden - conform het rapport-[verweerder 4] - de prijs die Walmaro in 1987 bereid was te betalen voor de aandelen, te weten TD 15.000,- ofwel, naar de koers van 4 februari 1988, NLG 34.950,- (rov. 4.1.4). Het daarop gevolgde hoger beroep (eindigend in het arrest d.d. 11 april 2000 van het hof te 's-Hertogenbosch((5))) en cassatieberoep (eindigende in het arrest d.d. 12 juli 2002 van de Hoge Raad((6))) hebben niet tot een ander resultaat geleid. Ook een procedure tot herroeping van het arrest d.d. 11 april 2000 (eindigend in het arrest d.d. 27 juli 2004 van het hof te 's-Hertogenbosch((7))) heeft Walmaro niet mogen baten.
1.5 Op 23 mei 2006 is Walmaro de onderhavige procedure bij de rechtbank te s-Gravenhage gestart. Zij vordert een verklaring voor recht dat NN c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, en verder een veroordeling van hen tot vergoeding van de dientengevolge geleden, in een schadestaatprocedure vast te stellen, schade. Aan deze vorderingen legt Walmaro feiten en omstandigheden ten grondslag die het hof te 's-Gravenhage in rov. 7 van zijn arrest van 29 september 2009 als volgt kort weergeeft:
a. na het tussenarrest d.d. 7 december 1994 is een schaderegelingsregelingsprocedure overeengekomen; de daaraan verbonden onderhandelingen zijn door NN en/of [verweerder 2] onrechtmatig voortijdig afgebroken;
b. [verweerder 2] heeft ten onrechte aan [verweerder 4] relevante informatie onthouden, waardoor deze in zijn in de schadestaatprocedure ingebracht rapport tot een te lage waardering van het aandelenbelang is gekomen; ((8))
c. [verweerder 4] had vanwege het gebrek aan feitelijke informatie geen oordeel omtrent de waarde van het aandelenpakket mogen geven, terwijl hij bovendien van een onjuist waarderingsmoment is uitgegaan; ((9))
d. NN en Cunningham zijn op de voet van artikel 6:170 BW Pro aansprakelijk voor de schade, die [verweerder 2] respectievelijk [verweerder 4] als werknemer hebben veroorzaakt.
1.6 Bij vonnis d.d. 4 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Dit vonnis bekrachtigt het hof bij arrest d.d. 29 september 2009.
1.7 Bij exploot van 29 december 2009 is Walmaro van het arrest van het hof in cassatie gekomen. NN c.s. hebben voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Hierna hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en aan de zijde van NN c.s. mede door mr. M.M. Stolp. Er is tenslotte nog gere- en dupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemidddel 1
2.2 Met cassatiemiddel 1 wordt rov. 12 uit het arrest van het hof bestreden. In die rechtsoverweging beoordeelt het hof de stelling dat NN en/of [verweerder 2] de onderhandelingen over een vaststelling in der minne onrechtmatig hebben beëindigd. Het hof acht de stelling ongegrond. Aangevoerd wordt dat het hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd door een drietal feiten en omstandigheden niet in zijn beoordeling te betrekken.
2.3 Het middel treft geen doel. De daarin vervatte motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. In rov. 11 vat het hof de omstandigheden samen, waarop Walmaro zich heeft beroepen voor haar stelling dat de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken, nu op het tijdstip van afbreken de standpunten dicht bij elkaar lagen. Daartoe behoren ook de in cassatiemiddel 1 genoemde omstandigheden. Vermeld wordt nl. dat mr. Haaxma kort voor het schikkingsaanbod van NN te kennen had gegeven dat de (veel hogere) liquidatiewaarde een voor de hand liggende grondslag voor de waardering van het pakket aandelen Joumine zou zijn en ook wordt diens brief van 14 februari 1996 met de daarin vervatte berekening gerefereerd. Het lijdt geen twijfel dat het hof in rov. 12 mede met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Dit vindt mede hierin bevestiging dat ook in rov. 12 het hof melding maakt van de brief van 14 februari 1996. Kennisneming van die brief - productie 22 bij de memorie van grieven - maakt duidelijk dat deze brief door mr. Haaxma is geschreven onder het duidelijke voorbehoud dat over de inhoud nog overleg moet worden gevoerd met [betrokkene 1] en NN en dat met de brief door mr. Haaxma een poging wordt ondernomen om de "vastgelopen" onderhandelingen nieuw leven in te blazen. Mede op basis hiervan heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat uit de door Walmaro gestelde omstandigheden niet volgt dat Walmaro er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen hoe dan ook tot een uitkomst zouden leiden.
cassatiemiddel 2
2.4 Het uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel 2 heeft betrekking op de rov. 14 t/m 17 van het bestreden arrest. In die rechtsoverwegingen beoordeelt het hof de in appel aangevoerde grieven 3, 4 en 5. Deze grieven zien, zo stelt het hof in rov. 14 onbestreden vast, op de vraag "of toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van [verweerder 2] en/of [verweerder] ertoe heeft geleid dat in de schadestaatprocedure tussen Walmaro en [betrokkene 1] een te laag bedrag is toegewezen aan Walmaro."
2.5 De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof, doordat het bij de beantwoording van de hiervoor in 2.4 vermelde vraag alleen de omstandigheid van het achtergehouden zijn in de schadestaatprocedure van stukken in aanmerking heeft genomen, die vraag op een te beperkte grondslag heeft beoordeeld. Er zijn immers aan het adres van [verweerder 2] en [verweerder 4] ook nog allerlei andere verwijten gemaakt. Ten aanzien van ieder van hen worden er twee specifiek genoemd. Door op die andere verwijten niet in te gaan is het hof aan essentiële stellingen voorbijgegaan, zodat zijn arrest als onvoldoende gemotiveerd is aan te merken.
2.6 De klacht faalt. Ten aanzien van de 'andere verwijten', ook voor zover zij nog nader worden gespecificeerd, wordt niet, althans niet in voldoende mate, aangegeven waarom het om relevante verwijten gaat in die zin dat zij betrekking hebben op gedragingen van [verweerder 2] en [verweerder 4] die er mede toe hebben bijgedragen dat in de schadestaatprocedure tussen Walmaro en [betrokkene 1] aan Walmaro een te laag bedrag is toegewezen. Door die relevantie niet uit de doeken te doen wordt ook niet genoegzaam aangetoond, dat het hof in de motivering van zijn arrest is tekortgeschoten door niet op die 'andere verwijten' in te gaan.
2.7 Wat onderdeel 2 betreft, daarin komt de klacht voor dat het hof, doordat het in de rov. 14 en 15 volstaan heeft het hof 's-Hertogenbosch te volgen in zijn oordelen in de in de schadestaat- en herroepingssprocedure gewezen arresten, ten onrechte stellingen onbehandeld heeft gelaten, die bij pleidooi in appel voor Walmaro zijn aangevoerd, te weten sub 17 van de pleitnota van mr. Corstiaans. Die stellingen hebben betrekking op gegevens betref-fende een aan Joumine toebehoord hebbend gebouw, die van belang zijn voor de bepaling van de waarde van de aandelen in Joumine. Die gegevens zijn echter in de schadestaatprocedure aan de zijde van [betrokkene 1] achtergehouden, zodat het hof te 's-Hertogenbosch hen nog niet in zijn beoordeling heeft kunnen betrekking. Dat wordt niet anders, doordat het hof 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat aan [betrokkene 1] zelf niet kan worden verweten dat de gegevens in de schadestaatprocedure zijn achtergehouden.
2.8 Bij deze klacht wordt in de eerste plaats uit het oog verloren dat het hof in de rov. 14 en 15 zich niet verenigt met het arrest dat het hof te 's-Hertogenbosch in de schadestaat-procedure heeft uitgesproken. Het hof grijpt alleen terug op het arrest dat het hof te 's-Hertogenbosch in de herroepingsprocedure heeft uitgesproken.
Bij de klacht wordt in de tweede plaats uit het oog verloren dat in de herroepingsprocedure de hiervoor genoemde gegevens wel zijn aangevoerd en door het hof te 's-Hertogenbosch ook in zijn beoordeling zijn betrokken.((10)) Het feit dat het hof zich met die beoordeling verenigt, betekent dat niet gezegd kan worden dat het hof de hoger genoemde, bij pleidooi in appel van de zijde van Walmaro gestelde gegevens onbehandeld heeft gelaten. De behandeling van de gegevens ligt besloten in het aansluiting zoeken bij de oordelen dienaangaande van het hof 's-Hertogenbosch in het in de herroepingsprocedure gewezen arrest.
2.9 De klacht in onderdeel 3 sluit nauw aan bij die in onderdeel 2. Het feit dat de fouten van [verweerder 2] en [verweerder 4] in de schadestaatprocedure nog niet bekend waren, staat, zo wordt betoogd, er aan in de weg dat hof zich aansloot bij de in de schadestaat- en herroepingsprocedure gegeven oordelen. Het hof had alle door Walmaro genoemde verwijten zelfstandig in aanmerking moeten nemen.
2.10 Ook bij deze klacht wordt eraan voorbijgegaan dat de verwijten, die Walmaro in de richting van [verweerder 2] en [verweerder 4] maakt, wel in de herroepingsprocedure bekend waren. Het hof te 's-Hertogenbosch komt in die procedure tot de slotsom dat het beweerde onjuiste handelen van [verweerder 2] en [verweerder 4] geen aanleiding geeft om de vaststelling van de schade in hoger beroep in de schadestaatprocedure te herzien. Voor sommige achtergehouden feiten geldt dat zij niet tot het aannemen van een andere waarde van de aandelen zouden hebben geleid, voor andere achtergehouden feiten geldt dat Walmaro met hen bekend was en deze dus zelf in de schadestaatprocedure had kunnen opvoeren.((11)) Dit komt erop neer dat naar het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch het causaal verband tussen de gestelde schade en de het beweerde onjuiste handelen van [verweerder 2] en [verweerder 4] ontbreekt. In onderdeel 3 wordt niet duidelijk gemaakt waarom het hof zich met deze oordelen van het hof te 's-Hertogenbosch in de herroepingsprocedure niet heeft mogen verenigen. Het enkele feit dat de verwijten, die Walmaro in de richting van [verweerder 2] en [verweerder 4] maakt, tijdens de schadestaatprocedure nog niet bekend waren, vormt daarvoor niet een voldoende grond.
cassatiemiddel 3
2.11 Cassatiemiddel 3 heeft betrekking op een specifiek aan [verweerder 4] gemaakt verwijt, nl. dat hij in zijn in de schadestaatprocedure ingebracht schaderapport met betrekking tot de peildatum voor het waarderen van aandelen ten onrechte niet een nuancering heeft toegepast. Gesteld wordt dat, hoewel in de memorie van grieven erover geklaagd is dat de rechtbank dit verwijt verworpen heeft, het hof dit punt niet behandelt.
2.12 In rov. 13 geeft het hof kort de inhoud van ook de grieven 4 en 5 weer en vermeldt in dat verband expliciet onder meer als klacht dat [verweerder 4] een onjuist waarderingsmoment heeft gehanteerd. In rov. 14 bespreekt het hof de grieven 3, 4 en 5 nader, terwijl het hof op basis daarvan in rov. 15 concludeert dat het door Walmaro gestelde toerekenbaar tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen van [verweerder 2] en [verweerder] niet heeft geleid tot de vaststelling van een lager schadebedrag in de schadestaatprocedure. Deze opbouw van de gedachtengang van het hof in de rov. 13, 14 en 15 vormt een sterke aanwijzing dat het hof in de rov. 14 en 15 beoogd heeft ook de zojuist genoemde klacht te behandelen. Waarom dat toch niet zou mogen worden aangenomen, wordt in cassatiemiddel niet of in ieder geval onvoldoende uiteengezet. Dit betekent dat de klacht in cassatiemiddel 3 wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treft.
3. Conclusie
Nu geen van de aangevoerde cassatiemiddelen doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het ene traject heeft betrekking op een minnelijk overleg over schadevergoeding, het andere traject betreft de schadestaatprocedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch na het mislukken van het minnelijk overleg.
2. Productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
3. Productie 6 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
4 Productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
5. Productie 7 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
6. Productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
7. Productie 14 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
8. In mei 2001 heeft Walmaro een klacht tegen [verweerder 2] ingediend bij de Klachten- en Geschillencommisie van het Nederlands Instituut van Register-Experts (NIVRE), welke Commissie de klacht bij uitspraak van 3 juli 2002 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) verwerpt. Het beroep van Walmaro tegen deze uitspraak acht de Commissie van Beroep van het Nederlands Instituut van Register-Experts bij uitspraak van 19 februari 2003 (productie 10 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) in zoverre gegrond dat [verweerder 2] bij de onderhandelingen over een minnelijke regeling van de schade de hoedanigheid waarin hij optrad niet voldoende duidelijk heeft gemaakt en ten onrechte heeft nagelaten om [verweerder 4] volledige toelichting en informatie te geven voor het opmaken van diens schaderapport ten behoeve van de schadestaatprocedure.
9. Walmaro heeft ook tuchtrechtelijke procedures tegen [verweerder 4] gevoerd. Zij heeft in 2001 een klacht bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten ingediend en is van de afwijzende beslissing van 11 februari 2003 van deze Raad (productie 11 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, dat het beroep bij uitspraak van 13 mei 2004 (productie 12 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft afgewezen. De einduitkomst is, kort gezegd, dat [verweerder 4] niet geacht kan worden bij het uitbrengen van het in de schadestaatprocedure ingebrachte rapport te zijn opgetreden als registeraccountant, maar 'slechts' als schade-expert en dat hij in deze laatste hoedanigheid het rapport op basis van de hem ter beschikking staande informatie heeft kunnen uitbrengen. Omtrent dit laatste punt oordeelt de Klachten- en Geschillencommissie van het Nederlands Instituut van Register-Experts (NIVRE) in dezelfde zin in haar uitspraak van 18 mei 2006 (productie 15 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg).
10. Zie met name de rov. 3.2.1 t/m 3.2.5 uit dat arrest.
11. Zie de rov. 3.2.1 t/m 3.2.5 respectievelijk de rov. 3.3.1 t/m 3.3.4.