Conclusie
Zaaknummer: 10/02282
mr. Wuisman
Rolzitting: 8 april 2010
CONCLUSIE inzake:
Mr. Th. Aardenburg, curator in het faillissement van UNITED FABRICS N.V,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma;
tegen:
ARTOCARPUS N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan onder meer van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) United Fabrics N.V. (hierna: UF) heeft in 1998 een aandelenbelang van 82,6% genomen in de beursgenoteerde vennootschap Koninklijke Textielgroep Twente N.V. (hierna: KTGT). De verworven aandelen zijn in pand gegeven aan Banque Artesia Nederland N.V. (hierna: Artesia) tot zekerheid voor de lening, die de bank aan UF heeft verstrekt voor de aankoop van de aandelen.
(ii) De activiteiten van UF hebben uit niet meer bestaan dan het beheren van genoemd aandelenbelang. In mei 1998 heeft UF met [A] N.V. (hierna: [A]) twee overeenkomsten gesloten, één 'management alliantie' genaamd en één 'commerciële alliantie' geheten.((2))
(iii) Begin 2000 heeft ABN AMRO aan de met liquiditeitsproblemen kampende UF een additionele kredietfaciliteit verstrekt van NLG 2 miljoen met als afloopdatum eind 2000. ABN AMRO heeft de kredietfaciliteit verstrekt tegen afgifte aan haar van een contragarantie door Artesia. Deze contragarantie was afgedekt door een contragarantie van [betrokkene 1], participant in UF, die op zijn beurt een contragarantie had verkregen van verweerster in cassatie (hierna: Artocarpus). In juli 2000 is het van ABN AMRO geleende geld aan deze bank terugbetaald en zijn de garanties vervallen.
(iv) UF heeft op 5 maart 2000 aan Artocarpus, als tegenprestatie voor het stellen van de contragarantie aan [betrokkene 1], haar rechten gecedeerd die haar toekomen uit de hiervoor onder (ii) genoemde alliantieovereenkomsten met [A].((3)) Van de cessie is op 29 mei 2002 aan [A] kennis gegeven.
(v) UF heeft [A] in rechte tot schadevergoeding aangesproken tot vergoeding van de schade, die zij heeft geleden als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de hiervoor in (ii) genoemde alliantieovereenkomsten.((4)) De op de commerciële alliantie-overeenkomst stoelende vordering heeft het Hof Arnhem bij arrest van 10 februari 2004 afgewezen en de op de management alliantieovereenkomst stoelende vordering toegewezen in die zin dat [A] is veroordeeld om aan UF de bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen schade te vergoeden.((5)) Het tegen de beslissingen van het hof ingestelde principale en incidentele cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest d.d. 7 april 2006 verworpen.((6))
(vi) KTGT is op 22 maart 2002 failliet verklaard en UF op 16 oktober 2002.
1.2 Eind 2003 is de - op dat moment in functie zijnde - faillissementscurator van UF (hierna: de Curator) bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: GEA) een procedure gestart tegen Artocarpus. De Curator vordert, na eiswijziging, primair dat voor recht wordt verklaard dat de op 5 maart 2000 tussen UF en Artocarpus uitgevoerde cessie paulianeus is geweest, dat deze cessie rechtsgeldig is vernietigd, dat de vorderingen, waarop de cessie betrekking heeft gehad, deel uitmaken van de faillissementsboedel van UF en Artocarpus gehouden is om hetgeen zij van [A] ontvangt aan de Curator af te dragen, en subsidiair dat de cessie wordt vernietigd.
1.3 Bij vonnis d.d. 20 juni 2005 heeft het GEA de vorderingen afgewezen, omdat niet kan worden vastgesteld dat de schuldeisers van UF als gevolg van de cessie zijn benadeeld in die zin dat zij in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt.
1.4 De Curator is van het vonnis in appel gegaan bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: GHvJ). Bij tussenvonnis d.d. 10 oktober 2006 laat het GHvJ de Curator toe "om door alle middelen rechtens tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat UF en Artocarpus ten tijde van de cessie niet wisten dat tengevolge van die cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan waardoor voor de schuldeisers van UF geen of onvoldoende verhaal te vinden zou zijn." Aan deze beslissing gaat vooraf de overweging dat het hof voorshands bewezen acht dat de waarde van de bezittingen van UF op 5 maart 2000 (de aandelen in KTGT) de waarde van haar schuld (€ 6 miljoen) zodanig overschreed dat ten tijde van de cessie noch UF noch Artocarpus behoefden te begrijpen dat de cessie een reëel gevaar van benadeling voor UF vormde. Na gehouden getuigenverhoren - ten dele bij wege van rogatoire commissies in Nederland bij de rechtbank Haarlem - komt het hof in het eindvonnis d.d. 2 maart 2010 tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Daaraan laat het Hof eerst een overweging voorafgaan over hoe de eerder verstrekte bewijsopdracht inzake wetenschap van benadeling moet worden begrepen. Het is aan de Curator om, gelet op het bepaalde in artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931((7)) en artikel 129 AntRv Pro, bewijs te leveren van de aanwezigheid op 5 maart 2005 van wetenschap van benadeling van de schuldeisers bij de bij de cessie betrokken partijen (UF en Artocarpus), met als gevolg dat het bewijsrisico bij de Curator ligt (rov. 11). Anders gezegd, de Curator kan niet volstaan met het leveren van tegenbewijs. Vervolgens overweegt het GHvJ onder meer nog:
20. Niet ontkend kan worden dat de hierboven geciteerde passages uit de getuigenverklaringen steun kunnen bieden aan de stelling dat sprake was van een slechte financiële positie van UF op 5 maart 2000.
21. De vraag is echter of die financiële positie op 5 maart 2000 zodanig slecht was dat UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen dat ten koste van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan. Het Hof kan die vraag niet met voldoende mate van zekerheid bevestigend beantwoorden.
22. Het Hof grondt dat oordeel op wat Artocarpus na de gehouden getuigenverhoren heeft aangevoerd zoals hierboven onder 17 tot en met 19 omschreven.
23. Die onder 17 tot en met 19 omschreven feiten en omstandigheden blijken uit de daarop betrekking hebbende schriftelijke stukken zoals genoemd. De juistheid van die stukken acht het Hof niet weerlegd. Die stukken maken dat de getuigenverklaringen niet overtuigend genoeg zijn. Het Hof is van oordeel dat op grond van die onder 17 en 19 omschreven feiten en omstandigheden UF en Artocarpus er op 5 maart 2000 redelijkerwijze vanuit konden en mochten gaan dat de perspectieven voor het jaar 2000 niet zodanig negatief waren dat er een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan.
24. Ook in deze bewijsopdracht is de curator derhalve niet geslaagd.
1.5 Met een op 2 juni 2010 per fax bij de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift - derhalve tijdig - is de Curator van de vonnissen d.d. 10 oktober 2006 en 2 maart 2010 van het GHvJ in cassatie gekomen. Nadat eerst Artocarpus bij verweerschrift tot verwerping van het door de Curator ingestelde cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten laten toelichten. Van de zijde van Artocarpus is nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, waarvan onderdeel 2 is opgedeeld in een viertal subonderdelen.
onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 bevat de klacht dat het GHvJ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste van 'wetenschap van benadeling van schuldeisers' als bedoeld in artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit. Gesteld wordt dat het hof voor de vaststelling van de aanwezigheid van 'wetenschap van benadeling van schuldeisers' als maatstaf aanhoudt of UF en Artocarpus op 5 maart 2000 wisten of hadden moeten begrijpen dat tengevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan((8)), in plaats van de maatstaf of UF en Artocarpus wisten of behoorden te weten dat de cessie benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. In het kader van de toelichting op het cassatiemiddel wordt nader opgemerkt dat de juiste maatstaf is: "dat van wetenschap van benadeling (...) sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte."((9))
2.3 In artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit wordt als voorwaarde voor vernietiging van een vóór het faillissement verrichte, de schuldeisers benadelende handeling onder meer gesteld: "mits bewezen worde, dat bij het verrichten van de handeling zoowel de schuldenaar als degene met wien of te wiens behoeve hij handelde, de wetenschap bezat, dat daarvan benadeling van schuldeischers het gevolg zou zijn." Die voorwaarde is kort weer te geven met: 'wetenschap van benadeling van schuldeisers'. Deze voorwaarde roept vragen op.
Een van die vragen betreft de aard van de wetenschap: gaat het alleen om een daadwerkelijk weten of ook om een behoren te weten? Reeds toen artikel 42 (oud) Fw nog van kracht was, werd in de rechtspraak aangenomen dat onder het begrip 'wetenschap' ook een behoren te weten valt. Bij de herziening van dat artikel in het kader van de invoering van het NBW in Nederland is dat ook met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking gebracht.
Een andere vraag is de volgende. De wetenschap ziet, gelet op de bewoordingen van artikel 38 (oud) en op zijn plaats in het geheel van wettelijke regels - in het Faillissementsbesluit - op een benadeling van schuldeisers in de zin van een tekort aan verhaalsmogelijkheden van schuldeisers in een faillissement als gevolg van een handeling van vóór het faillissement. De vraag is nu: dient de wetenschap hieruit te bestaan dat ten tijde van het verrichten van de te vernietigen handeling het zeker is dat het faillissement van de schuldenaar zal worden uitgesproken en dat zich daarin (mede) als gevolg van de te vernietigen handeling een tekort aan verhaalsmogelijkheden zal voordoen of is reeds voldoende dat een kans op een en ander bestaat en, in het laatste geval, welke mate van kans is dan voldoende? De Hoge Raad heeft enige uitspraken over dit vraagpunt gedaan en ook is er in de literatuur de nodige aandacht aan geschonken.((10)) Uit met name rov. 3.7 van HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, m.nt. P. van Schilfgaarde (arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III)((11)) valt af te leiden dat de Hoge Raad, voor wat dit vraagpunt betreft, van oordeel is dat van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw Pro sprake is "indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte." De Hoge Raad spreekt van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw Pro en heeft daarbij het oog op artikel 42 Fw Pro zoals het sedert 1 januari 1992 van kracht is. Er zijn evenwel geen voldoende redenen om aan te nemen dat hetgeen de Hoge Raad overweegt niet zou gelden voor artikel 42 (oud) Fw en artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931 van de Nederlandse Antillen. Er is met name geen rechtspraak met betrekking tot deze laatste twee artikelen voor handen, waaruit blijkt van een duidelijk ander oordeel omtrent het begrip 'wetenschap van benadeling' dat in die artikelen voorkomt dan hiervoor weergegeven.
2.4 In rov. 21 van het eindvonnis bezigt het GHvJ gedeeltelijk andere bewoordingen voor het omschrijven van de maatstaf voor de vaststelling of er sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931. Het GHvJ spreekt van eensdeels: 'UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen', en anderdeels: 'dat tengevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan'. De vraag of het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting rijst vooral met betrekking tot het tweede gedeelte. Tussen 'weten en behoren te weten' enerzijds en 'weten en hebben moeten begrijpen' anderzijds valt immers geen verschil te onderkennen. Ligt dat anders voor het tweede gedeelte? Het komt voor dat dit niet het geval is. Mede uit de context van het geval valt af te leiden dat het GHvJ met 'insolventie' het oog heeft op de situatie van een faillissement waarbij sprake is van een tekort aan verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers, terwijl het hof bovendien uitgaat van een verband tussen het ontstaan van die situatie en de aangevochten handeling, de cessie. Verder bestaat er, zo schijnt het toe, geen althans geen in de praktijk te meten verschil tussen een 'reëel gevaar' van het ontstaan van die situatie en 'een redelijke mate van waarschijnlijkheid' van het ontstaan van die situatie. Anders gezegd, er is onvoldoende grond om aan te nemen dat het GHvJ tot het oordeel dat in casu niet voldaan is aan de voorwaarde van 'wetenschap van benadeling', is gekomen omdat het de voorwaarde van 'wetenschap van benadeling van de schuldeisers' anders heeft beoordeeld dan het zou hebben gedaan, wanneer het de door de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III gebezigde formulering van de maatstaf voor de beoordeling van de aanwezigheid van die wetenschap zou hebben aangehouden. Bij die stand van zaken gaat het verwijt aan het GHvJ dat het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, niet op.
2.5 Gezien het voorgaande is de klacht in onderdeel 1 gedoemd te falen.
onderdeel 2
2.6 In onderdeel 2 wordt het oordeel van het GHvJ dat door de Curator het bewijs van de aanwezigheid bij UF en Artocarpus van wetenschap van benadeling van de schuldeisers ten tijde van de bestreden cessie niet is geleverd, als onvoldoende gemotiveerd bestreden. De motivering voldoet niet aan de basiseis dat de rechter een zodanig inzicht dient te geven in de gedachtengang die hem tot zijn beslissing - in casu het niet bewezen zijn van de aanwezigheid bij UF en Artocarpus van wetenschap van benadeling van de schuldeisers op 5 maart 2000 - voert, dat die beslissing controleerbaar is voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. Het GHvJ maakt in zijn eindvonnis niet duidelijk waarom het de schriftelijke stukken, waarop het in rov. 23 doelt, niet voldoende weerlegd acht met de getuigenverklaringen of anderszins. In onderdeel 2 wordt er niet over geklaagd dat aan 's hofs bewijsoordeel een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.
2.7 Bij de beoordeling van de aangevoerde motiveringsklacht moet voorop worden gesteld, dat de waardering van aangedragen bewijsmateriaal in zeer hoge mate aan de feitenrechter is voorbehouden en dat voor oordelen, die een waardering van aangedragen bewijsmateriaal inhouden, in beginsel een beperkte motiveringsplicht geldt. ((12)) In beginsel zal er dan ook pas ruimte voor vernietiging van dergelijke oordelen zijn, indien het betrokken oordeel werkelijk onbegrijpelijk is.
2.8 De gedachtengang die GHvJ volgt bij het waarderen van het over en weer aangedragen bewijsmateriaal, laat zich kort als volgt samenvatten:
(1) de in rov. 14 opgenomen citaten uit diverse getuigenverklaringen bieden op zichzelf steun aan de stelling dat de financiële positie van UF - men leze: van KTGT en daarmee ook die van UF((13)) - op 5 maart slecht was (rov. 20);
(2) niettemin voeren de getuigenverklaringen niet tot de overtuiging dat de financiële positie van KTGT/UF op 5 maart 2000 zo slecht was dat UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen dat ten gevolge van de cessie een reëel gevaar voor insolventie (bij UF) zou ontstaan (rov. 21);
(3) aan het bereiken van genoemde overtuiging staan de volgende omstandigheden in de weg:
a. de geconsolideerde verlies- en winstrekening over 2000 en de daarbij behorende brief van de accountant van 9 april 2001, op welke stukken de Curator zich beroept om aan te tonen dat de aandelen KTGT omstreeks maart 2000 geen of amper economische waarde hadden, kunnen niet tot bewijs dienen, omdat die stukken kennis van na 5 maart 2000 bevatten (rov. 15 en 16);
b. Artocarpus heeft het door de Curator aangedragen bewijs bestreden met een beroep op - in rov. 17 kort weergegeven - feiten en omstandigheden((14)), waarvan gewag wordt gemaakt in stukken waarvan de juistheid niet is weerlegd (rov.23). Een van die stukken is het Actieplan KTT van 7 februari 2000 met het daaraan gehechte budget 2000 (rov. 18).
c. op of omstreeks 5 maart 2000 was, naar door de Curator ook is erkend((15)), het moeilijk te zeggen wat de gecedeerde vordering op [A] waard was (rov. 19).
2.9 De inhoudelijke bezwaren tegen 's hofs bewijswaarderingsoordeel worden met name in de subonderdelen 2.2 en 2.3 geformuleerd.
2.10 Er wordt in subonderdeel 2.2 in de eerste plaats aangevoerd dat het GHvJ 'geluidloos' is voorbijgegaan aan de stellingen van de Curator dat KTGT op 5 maart 2000 kenbaar geen relevante economische waarde vertegenwoordigde, althans dat KTGT op die datum in ieder geval geen NLG 30.000.000,- waard was. Daaraan wordt toegevoegd dat onbegrijpelijk is dat het GHvJ het beroep, dat de Curator in dit verband doet op de geconsolideerde winst- en verliesrekening van KTGT over 2000 en de daarbij horende brief van 9 april 2001 van de accountant afdoet met de gemeenplaats dat het gaat "om de wetenschap op 5 maart 2000, en niet om kennis die achteraf uit deze stukken zou kunnen worden verkregen", terwijl het GHvJ die stukken overigens wel zonder meer toelaat als gronden voor het betoog van Artocarpus dat er van wetenschap van benadeling géén sprake is.
2.10.1 De bewering dat het GHvJ 'geluidloos' is voorbijgegaan aan de stellingen van de Curator ter zake van de economische waarde van KTGT op 5 maart 2000, mist feitelijke grondslag. Het Hof vermeldt in rov. 17 als één van de stellingen van Artocarpus naar aanleiding van het door de Curator aangevoerde bewijs dat de aandelen van KTGT en daarmee ook die van UF rond 5 maart 2000 een waarde vertegenwoordigden van ten minste € 4.650.000,-, terwijl het Hof met het in rov. 23 overwogene te kennen geeft dat het ook die stelling niet weerlegd acht.
2.10.2 In verband met de beweerdelijk onbegrijpelijke 'afdoening' van het beroep van de Curator op de winst- en verliesrekening 2000 en de daarbij behorende brief van 9 april 2001 van de accountant valt in de eerste plaats het volgende op te merken. Voor de beoordeling of op 5 maart 2000 sprake was van 'wetenschap van benadeling van de schuldeisers' van UF als gevolg van de cessie, is alleen van belang kennis die op die datum voor UF en Artocarpus beschikbaar was. Daartoe hoort niet kennis, die opgeslagen ligt in stukken, die later worden opgemaakt en beschikbaar komen. Dat is wat het GHvJ in rov. 16 ook tot uitdrukking brengt. Omdat de winst- en verliesrekening 2000 inzake KTGT en de daarbij behorende brief van de accountant uit 2001 stammen, kunnen die stukken niet in aanmerking worden genomen voor de op 5 maart 2000 aanwezige kennis. In ieder geval is de 'afdoening' van het beroep van de Curator op de winst- en verliesrekening 2000 en de daarbij behorende brief van 9 april 2001 van de accountant in zoverre niet onbegrijpelijk.
2.10.3 In rov. 17 verwijst het GHvJ ook naar stellingen van Artocarpus, die betrekking hebben op in 2000 behaalde bedrijfsresultaten en die ontleend zijn aan de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001; zie in dit verband het tweede blok van kort samengevatte stellingen ("KTGT was een aan de Nederlandse beurs genoteerd textielbedrijf. ........ De balans per 31 december 2000 laat zien dat het eigen vermogen ten opzichte van 1999 is toegenomen met ruim NLf 7 miljoen.") én de conclusie van antwoord na gehouden enquêtes d.d. 24 november 2009 van Artocarpus, sub 3.3.1 jo. noot 45 op blz. 20. De eerste twee volzinnen van rov. 23 zijn, zo schijnt het althans toe, aldus te verstaan dat het GHvJ daar onder de 'stukken' mede begrijpt de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001. Dat roept de vraag op of dat wel verenigbaar is met wat het Hof in rov. 16 overweegt? Niet, indien het Hof in rov. 23 met de verwijzing mede naar deze twee stukken beoogd heeft om aan te geven welke kennis UF en Artocarpus blijkens die stukken op 5 maart 2000 omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op die datum bezaten. Dat lijkt het Hof echter niet te hebben beoogd. De kernboodschap die van de in rov. 17 kort samengevatte stellingen van Artocarpus uitgaat, is dat begin 2000 de verwachtingen omtrent de bedrijfsresultaten van KTGT in het jaar 2000 positief waren.((16)) Tegen de achtergrond van die verwachtingen (die 'kennis') vond op 5 maart de cessie plaats. De stellingen van Artocarpus, die stoelen op de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001 en waarnaar het Hof in rov. 17 ook verwijst, strekken ertoe om aan te geven dat ook uit latere stukken blijkt, dat de verwachtingen van begin 2000 niet volkomen ongegrond waren en dat dus die verwachtingen als 'kennis' waren te beschouwen, waarop voortgebouwd en gehandeld kon worden. Anders gezegd, het GHvJ beschouwt de winst- en verliesrekening 2000 van KTGT en de accountantsbrief van 9 april 2001 dus niet als al op 5 maart 2000 aanwezige bronnen van kennis omtrent de financiële situatie van KTGT en FU op 5 maart 2000 en daarna. ((17))
2.10.4 Kortom, de hierboven in 2.10 genoemde klachten uit subonderdeel 2.2 treffen geen doel.
2.11 In subonderdeel 2.2 wordt er ook nog over geklaagd dat het GHvJ in rov. 17 'klakkeloos' de stelling van Artocarpus overneemt dat zij ook over het jaar 2000 een goedkeurende verklaring van de accountant heeft verkregen. 'Klakkeloos', want het GHvJ respondeert niet op de stelling van de Curator dat de goedkeurende verklaring er alleen gekomen is onder de door de accountant op 9 april 2001 afgegeven management letter, waarin de vinger wordt gelegd op tal van zere plekken.
2.11.1 Deze klacht strandt op hetgeen het GHvJ in rov. 16 omtrent de brief van 9 april 2001 van de accountant overweegt, nl. dat die brief geen rol speelt bij de vaststelling van de kennis van UF en Artocarpus omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op 5 maart 2000 en in de naaste toekomst. Omdat de brief van latere datum is, valt uit die brief niet af te leiden welke kennis UF en Artocarpus op 5 maart 2000 omtrent de financiële situatie van KTGT en UF op 5 maart 2000 en in de naaste toekomst hadden of hadden behoren te hebben.
2.12 In subonderdeel 2.3 wordt erover geklaagd dat het GHvJ geen kenbare aandacht heeft geschonken aan de door de Curator gestelde omstandigheid dat de overdracht van de zogenaamde [A]-vordering (door UF gesteld op ruim NLG 147.000.000,-) als tegenprestatie in geen verhouding stond tot de tijdelijke garantie of borgtocht gesteld door Artocarpus. Die gestelde wanverhouding noopt, mede tegen de achtergrond van de in werkelijkheid en kenbaar geringe waarde van de (aandelen in) KTGT, tot het aannemen van wetenschap van benadeling.
2.13 Deze klacht stuit af op hetgeen het GHvJ in rov. 19 overweegt. Aan het slot van die rechtsoverweging stelt het Hof vast dat de Curator erkent dat het moeilijk te zeggen is wat die vordering waard was. Die vaststelling volgt op de constatering dat Artocarpus heeft aangevoerd dat voor het oordeel over de wetenschap van benadeling mede een rol speelt de onbepaaldheid van de [A]-vordering op of omstreeks 5 maart 2000. Hieruit blijkt in de eerste plaats dat het Hof bij de beoordeling van de wetenschap van benadeling bij UF en Artocarpus op 5 maart 2000 ook de waarde van de [A]-vordering in aanmerking heeft genomen. Verder volgt uit de - in cassatie als zodanig niet bestreden - vaststelling van het Hof dat ook volgens de Curator het moeilijk te zeggen is wat die waarde was, dat van de wanverhouding, waarop de Curator zich heeft beroepen, niet kan worden uitgegaan. Dit laatste brengt mee dat er voor het Hof geen reden was om nog nader in te gaan op het beroep van de Curator op die gestelde wanverhouding.
2.14 Het voorgaande voert tot de slotsom, dat met de klachten in de subonderdelen 2.2 en 2.3 niet wordt aangetoond dat de motivering van het Hof van diens waardering van het door de Curator aangedragen bewijsmateriaal tekortschiet.
3. Conclusie
Nu de in cassatie voorgedragen klachten geen doel treffen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de in cassatie onbestreden gebleven opsomming van feiten in rov. 4.1 van het tussenvonnis d.d. 10 oktober 2006 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
2. De eerste overeenkomst heeft betrekking op het verzorgen door [A] van het algemeen management bij KTGT, de tweede overeenkomst voorziet in het uitbesteden van werkzaamheden door [A] aan KTGT; zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 2.3.
3. Zie in verband met dit feit de in cassatie onbestreden gebleven oordelen in de rov. 4.3 t/m 4.6 van het tussenvonnis d.d. 10 oktober 2006 en de rov. 4 t/m 10 van het eindvonnis d.d. 2 maart 2010.
4. In die procedure heeft Artocarpus zich in appel aan de zijde van UF gevoegd.
5. In de onderhavige procedure is niet gesteld of gebleken dat het al tot een vaststelling of uitbetaling van schadevergoeding is gekomen.
6. Het HR-arrest is door Artocarpus in appel bij akte d.d. 13 juni 2006 in het geding gebracht.
7. In rov. 4.7 van het tussenvonnis d.d. 10 oktober 2006 spreekt het GHvJ nog van 'artikel 38 Faillissementsbesluit Pro 1931' en niet van 'artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit 1931'. Dit verschil in formulering hangt hiermee samen dat artikel 38 van Pro het Faillissementsbesluit 1931 gewijzigd is bij Landsverordening van 11 april 2009, houdende aanpassing van het Faillissementsbesluit 1931 en enige andere landsverordeningen in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad A0 2009, nr. 23), welke Landsverordening per 1 mei 2009 in werking is getreden (Landsbesluit van 27 april 2009. Publicatieblad A0 2009, nr. 30). Het 'oude' artikel 38 is Pro inhoudelijk gelijk aan artikel 42 van Pro de Nederlandse Faillissementswet, zoals het artikel tot 1 januari 1992 luidde (artikel 42 (oud) Fw). Het gewijzigde artikel 38 Faillissementsbesluit Pro van 1931 komt goeddeels overeen met artikel 42 van Pro de Nederlandse Faillissementswet, zoals nu van kracht (artikel 42 (nieuw) Fw). Ingevolge artikel 28 lid 1 van Pro de Landsverordening d.d. 15 maart 2001, houdende het overgangsrecht ter zake van wijzigingen die in de bestaande wetgeving in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek worden aangebracht, geldt te dezen artikel 38(oud) Faillissementsbesluit 1931.
8. In die bewoordingen laat het GHvJ zich uit in rov. 21 van het eindvonnis. Het Hof overweegt daar nl.: "De vraag is echter of die financiële positie op 5 maart 2000 zodanig slecht was dat UF en Artocarpus wisten of hadden moeten begrijpen dat ten koste van de cessie een reëel gevaar voor insolventie zou ontstaan."
9. Zie de Schriftelijke Toelichting van mr. D. Rijpma, sub 2.2.
10. Een weergave van een en ander treft men aan bij R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenz-anfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, diss. UvA, 2010, blz. 244 e.v.
11. Het arrest is ook gepubliceerd in TvI 2010, 17 m.nt. H. de Coninck-Smolders en C.J. Jager en in JOR, 2011, 19, m.nt. N.E.D. Faber.
12. Zie artikel 152 lid 2 Rv Pro en verder bijvoorbeeld: HR 14 december 2001, LJN AD3967, NJ 2002, 105, m.nt. DWFK, rov. 3.5.4 en HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74, rov. 3.5. In rov. 3.5 neemt de Hoge Raad een in beginsel beperkte motiveringsplicht aan voor waardering van bewijsmateriaal. De reikwijdte van de plicht hangt in concreto uiteindelijk af van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en mate van precisering van de daartegen aangevoerde bezwaren.
13. In de in rov. 14 opgenomen citaten komt vooral de financiële positie van KTGT ter sprake, maar met het doel om de financiële positie van UF te belichten, die immers geheel bepaald werd door die van KTGT. Hetgeen het hof in de rov. 15 en 16 overweegt, biedt ook steun voor deze lezing van rov. 20.
14. Die feiten en omstandigheden houden met name in dat er begin 2000 diverse aanwijzingen waren voor het zich verbeteren van de financiële positie van KTGT en daarmee die van UF, die bovendien op dat moment geheel bij was met de rentebetalingen op de enige schuld die zij had, nl. die aan Artesia.
15. Zie in dit verband de Pleitnotities mr. Th. Aardenburg in appel voor de zitting op 12 januari 2010, sub 26, vierde volzin.
16. Zie in dit verband ook de conclusie van antwoord na gehouden enquêtes d.d. 24 november 2009 van Artocarpus, sub 3.3.3, eerste volzin.
17. Dat ligt anders voor het Actieplan KTT van 7 februari 2000 met daarin een gunstige solvabiliteitsprognose voor 2000, waarop Artocarpus ook een beroep heeft gedaan om de gerechtvaardigdheid van de verwachtingen begin 2000 aan te tonen; zie de conclusie van antwoord na gehouden enquêtes d.d. 24 november 2009 van Artocarpus, sub 3.3.3, tweede volzin. Op dit stuk wijst het GHvJ in rov. 18.