Conclusie
Nr. 09/02913
Mr. Knigge
Zitting: 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van inklimming" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 9 augustus 2007 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de inhoud van telecommunicatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen, zonder dat daartoe een machtiging door de rechter-commissaris was afgegeven. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot bewijsuitsluiting van de inhoud van de door de verdachte gevoerde communicatie. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het gaat daarbij heel kort gezegd om de vraag of de inhoud van sms-berichten die als "bijvangst" was verkregen op basis van een vordering verkeersgegevens ex art. 126n Sv, voor het bewijs mag worden gebruikt.
4. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 26 december 2007 te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning, (gelegen aan de [a-straat 1] aldaar) heeft weggenomen een fotocamera (merk Kyocera, type M 410 R) en een mobiele telefoon (merk Nokia, type N 70) toebehorende aan [slachtoffer], en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door via een openstaand raam die woning binnen te klimmen."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, met goederenbijlage(pag. 17 t/m 20), nr. PL0950/07-404516, opgemaakt op 26 december 2007 door [verbalisant 3], brigadier van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [slachtoffer], wonende [a-straat 1] te Leersum, zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van inbraak. Het weggenomen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te nemen.
Op woensdag 26 december 2007 ging ik omstreeks 0.30 uur naar bed. Omstreeks 04.31 uur werd ik wakker van een klap. Ik rende naar beneden en ik zag toen ik in de woonkamer kwam, dat er was ingebroken. Ik zag dat het openslaande raam aan de achterzijde van de woning open stond. Volgens mij zat het raam niet dicht toen ik naar bed ging.
Vanuit de woonkamer werd mijn mobiele telefoon weggenomen. Deze was van het merk Nokia, type N70, kleur zilver. Het imeinummer is [001]. Op de eettafel stond een blauw zwarte fototas met daarin een digitale fotocamera. De fotocamera werd uit dat tasje weggenomen. De camera was van het merk Kyocera, type M410 R, zwart van kleur.
2. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 21 en 22), mutatienr. PL0950/07-404516, gesloten en getekend op 17 januari 2008 door [verbalisant 4], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 26 december 2007 werd een aangifte opgenomen van inbraak in een woning. Deze woninginbraak vond plaats op woensdag 26 december 2007 tussen 00.30 uur en 04.30 uur op het adres [a-straat 1] te Leersum.
Bij deze woninginbraak werd onder andere een mobiele telefoon merk Nokia, type N70, voorzien van het Imeinummer [002], weggenomen.
In het belang van het onderzoek werd op 27 december 2007, middels vordering van de officier van justitie de toekomstige verkeersgegevens opgevraagd van het Imeinummer: [002] over de periode 28-12-2007 tot 24 januari 2008.
Uit analyse van de toekomstige verkeersgegevens blijkt dat de gebruiker van het mobiele telefoonnummer 06-[003] veelvuldig tekstberichten ontvangt en verzendt.
Uit deze tekstberichten blijkt dat de weggenomen mobiele telefoon wordt gebruikt door: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1988, wonende aan de [a-straat 2] te Leersum.
In belang van het onderzoek werd op 2 januari 2008 middels vordering van de officier van justitie de historische verkeersgegevens van het Imeinummer [002] over de periode 26-12-2007 tot en met 31 december 2007 opgevraagd.
Uit analyse van deze verkeersgegevens bleek dat de simkaart behorend bij het telefoonnummer 06-[003] op 26-12-2007 te 06.51 uur was geplaatst in het bij de woninginbraak weggenomen mobiele telefoontoestel met het Imei nummer: [002].
De genoemde simkaart bleef gedurende de gevorderde periode (26-12-2007 t/m 31-12-2007) in de gestolen telefoon geplaatst. Gedurende deze periode werden ruim 500 contacten vastgesteld, bestaande uit inkomende en/of uitgaande telefonische contacten en/of inkomende en/of uitgaande sms berichten.
Opgemerkt dient te worden dat bij een Imeinummer het 15e cijfer een niet relevant cijfer betreft dat door de provider standaard op "nul" wordt gezet.
3. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 47), gesloten en getekend op 7 januari 2008 door [verbalisant 5], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Uit het onderzoek van de toekomstige verkeersgegevens blijkt dat het simkaartje 06[003] aan imeinummer [002] is gekoppeld.
Middels het gevoerde sms-verkeer blijkt dat de bezitter/gebruiker van 06[003] veelvuldig [verdachte] genoemd wordt en zich ook [verdachte] noemt.
De paallocatie waaronder het nummer 06[003] het meest actief is, is [b-straat 1], Leersum. Dit is in de nabijheid van de [a-straat] te Leersum.
Ambtshalve is bekend dat [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1988, woonachtig is op [a-straat 2] te Leersum.
4. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 65 t/m 67), nr. PL0950/07-404516, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende de op 23 januari 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1989, zakelijk weergegeven:
Ik ken [verdachte] sinds 5 maanden. Mijn telefoonnummer is 06-[004]. Ik heb veel telefonisch contact met [verdachte]. Ik heb rond mijn verjaardag en het nieuwe jaar veel sms'jes naar hem gestuurd en ontvangen.
5. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 51 t/m 52), gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op maandag 21 januari 2008 te 11.30 uur, gaf de hulpofficier van justitie D. Pais aan ons verbalisanten een machtiging tot binnentreden in de woning, gelegen aan de [a-straat 2] te Leersum.
Deze machtiging was opgemaakt op last van de officier van Justitie mr. van Thiel. Deze machtiging was opgemaakt voor de inbeslagneming van de goederen die afkomstig zijn van de diefstal uit de woning aan de [a-straat 1] te Leersum.
Op maandag 21 januari 2008 te 12.50 uur, waren wij verbalisanten [verbalisant 1 en 2] in burger gekleed, op de [a-straat] te Leersum. Wij waren aldaar samen met de collega's [verbalisant 6 en 7], welke in uniform waren gekleed en zodanig herkenbaar als politieambtenaar. Aldaar hebben wij vervolgens bij perceel [2] aangebeld, en werd er door een vrouw open gedaan.
Deze mevrouw vertelde dat ze de moeder van [verdachte] was. Vervolgens vroegen wij aan deze vrouw of we even binnen mochten komen. Hierop zagen we dat er een jongen van de trap naar beneden de hal in kwam. Wij verbalisanten [verbalisant 1 en 2] hebben onze politie legitimatiebewijs vervolgens zichtbaar getoond. De jongen die van de trap van de eerste verdieping in de hal kwam bleek later te zijn genaamd:
[betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats], wonende op de [a-straat 2] te Leersum.
Ik, verbalisant [verbalisant 1], vertelde aan [betrokkene 2] waarom wij in de woning wilde gaan kijken. Ik, [verbalisant 1], vertelde dat we op zoek waren naar een aantal goederen. [Betrokkene 2] vertelde vervolgens dat wij alles mochten bekijken. Ik toonde hem de machtiging die wij bij ons hadden.
Vervolgens zijn wij verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] samen met collega [verbalisant 7] naar de eerste verdieping gegaan, waarop collega [verbalisant 6] bij [betrokkene 2] in de woonkamer bleef.
Vervolgens zijn wij op de eerste verdieping gaan kijken of wij goederen die van diefstal afkomstig waren konden aantreffen. Wij zijn vervolgens gaan kijken naar een zilverkleurige mobiele telefoon van het merk Nokia type N70, en een zwarte digitale foto-camera van het merk Kyocera, type M410 R. Hierop hebben wij alle kamers van de eerste verdieping oppervlakkig bekeken.
Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben vervolgens vanaf het trapgat gezien de eerste kamer links gaan kijken.
Toen ik vervolgens in de deuropening stond zag ik dat er een bed tegenover de deuropening stond. Het bed stond aan de zijde van het raam. Vervolgens zag ik dat er links tegen de muur voor het bed een kast stond. Ik ben vervolgens op de kast gaan kijken. Ik zag vervolgens dat er in een rieten mandje bovenop de kast een zwarte foto-camera lag. Hierop heb ik verbalisant [verbalisant 1] erbij geroepen.
Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb vervolgens de foto-camera verder bekeken. Ik zag dat het een zwarte digitale fotocamera van het merk Kyocera, type M410 R was. Hierop heb ik deze fotocamera inbeslaggenomen.
Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb vervolgens in de woonkamer aan [betrokkene 2] gevraagd van wie de kamer is, waar de foto-camera was aangetroffen. [Betrokkene 2] verklaarde, dat deze kamer van zijn jongste zusje [betrokkene 3] is.
6. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 55), gesloten en getekend op 21 januari 2008 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 26 december 2007 werd door aangever [slachtoffer] aangifte gedaan van diefstal uit zijn woning. Hierbij werd weggenomen een digitale fotocamera, merk Kyocera M410R, kleur zwart. In de aangifte werd geen serienummer genoteerd.
Op 21 januari 2008 werd in de woning van [verdachte], tijdens binnentreding ter inbeslag name, een digitale fotocamera, merk Kyocera M410R, kleur zwart met het serienummer [005], aangetroffen. Op 21 januari 2008 heb ik telefonisch contact opgenomen met aangever [slachtoffer]. Deze verklaarde dat hij inmiddels het serienummer had gevonden. [Slachtoffer] gaf het volgende serienummer op: [005]. Hieruit blijkt dat de aangetroffen fotocamera afkomstig is van diefstal uit de woning van aangever [slachtoffer].
7. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 20 november 2008, zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik naast aangever [slachtoffer] woon.
Ik heb de camera op de kamer van mijn zusje gelegd.
Het hof overweegt aanvullend, dat hij dit deel van de verklaring van verdachte wel geloofwaardig acht."
6. Het Hof heeft bij tussenarrest van 4 december 2008 geoordeeld dat het het wenselijk achtte dat het Korps Landelijke Politiediensten in een aanvullend proces-verbaal de gang van zaken met betrekking tot het verkrijgen van historische en toekomstige verkeersgegevens als bedoeld in art. 126n Sv zou beschrijven. Het naar aanleiding hiervan opgemaakte proces-verbaal van politie houdt het volgende in:
"Naar aanleiding van het gewezen arrest van het onderzoek op de terechtzitting van het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, de datum 20 november 2008, parketnummer 21/001141-08, bericht ik het volgende.
In het schrijven van het Gerechtshof worden een tweetal vragen gesteld.
Sub A: Het Hof acht het wenselijk dat het Korps Landelijke Politiediensten in een aanvullend proces-verbaal de gang van zaken met betrekking tot het verkrijgen van historische en toekomstige verkeersgegevens als bedoeld in artikel 126N van het wetboek van strafvordering beschrijft:
Vraag 1:
De technische aspecten van het verkrijgen van dergelijke gegevens;
Antwoord:
Historische verkeersgegevens worden opgevraagd middels een bevel 126N. Dit bevel gaat naar de betreffende provider en levert naar aanleiding van het in het bevel genoemde periode de historische verkeersgegevens in een voor de betreffende provider bekend, standaard en leesbaar formaat.
Toekomstige verkeersgegevens kunnen ook in een bevel aan de provider worden aangevraagd en wordt dan 1x per week afgeleverd in een voor de betreffende provider bekend, standaard en leesbaar formaat. (of er worden met de provider voor de aanlevering nadere afspraken gemaakt)
Gebruikelijk is dat toekomstige verkeersgegevens ook in opdracht van een OVJ middels een bevel in het interceptie systeem gezet kunnen worden. (een zogenaamde DATA-tap)
Het onderzoeksteam krijgt dan de data up to date in het tapsysteem aangeleverd. Dus men krijgt live de beschikking over de verkeersgegevens. (contactgegevens)
Vraag 2:
welke gegevens door een provider worden verstrekt in het kader van verkeersgegevens:
Antwoord:
Dit verschilt per provider, hieronder enige voorbeelden.
Beller; gebelde; datum; tijd; duur; (voor een vaste-voip aansluiting)
Beller, gebelde, datum, tijd, duur, in-uit, IMSI, IMEI, startcell, eindcell (voor een GSM aansluiting)
Vraag 3:
of door providers als verkeersgegevens ook sms-berichten worden meegezonden:
Antwoord:
Indien er toekomstige verkeersgegevens worden gevraagd (er wordt een DATA-tap gezet), worden alle SMS berichten (plus inhoud) meegestuurd en zichtbaar gemaakt in het interceptie systeem.
Bij historische verkeersgegevens zijn alleen de SMS contacten te zien, maar de inhoud wordt niet en kan ook niet door de provider geleverd worden.
Vraag 4:
indien er sms-berichten worden meegezonden, wat er met de inhoud van die sms-berichten gebeurt:
antwoord:
Indien er bij toekomstige verkeersgegevens (data-tap) de gegevens binnen komen op het interceptiesysteem worden deze aldaar opgeslagen en gearchiveerd.
De antwoorden op bovenstaande vragen werden via mail gegevens door Igno Dieker, Senior Informatieverwerker (tactisch adviseur) van de Unit Landelijke Interceptie, Korps Landelijke Politiediensten.
De betreffende mail maakt deel uit van het ambtelijk verslag.
Sub B:
Tevens acht het hof het wenselijk dat een aanvullend proces-verbaal wordt opgemaakt, met daarin een overzicht van de machtigingen die in casu zijn afgegeven ten aanzien van bijzondere opsporingsbevoegdheden en dat de machtigingen en/of stukken daaromtrent die zich nog niet in het dossier bevinden alsnog aan het dossier worden toegevoegd. Het hof acht het met name van belang om te weten wat er in het proces-verbaal van bevindingen op pagina 53 van het politiedossier met "tap" bedoeld wordt.
In het onderhavige onderzoek werden een tweetal bijzondere opsporingsbevoegdheden toegepast:
In het belang van het onderzoek werd op 27 december 2007, middels vordering 126N van de officier van justitie, de toekomstige verkeersgegevens (Datatap) opgevraagd van het Imeinummer: [002] over de periode 28-12-2007 tot 24 januari 2008. De vordering werd afgegeven door de officier van justitie V.T.R.W. van Thiel op 28 december 2008. (pagina 26 en 27 politiedossier)
De vordering werd aangevraagd op een NN verdachte. Ten tijde van de aanvraag van de vordering voor verstrekking van verkeersgegevens telefonie was niet bekend dat [verdachte] de gebruiker was van de weggenomen mobiele telefoon met het imeinummer [002].
Voorts werd in belang van het onderzoek op 02 januari 2008, middels vordering 126N van de officier van justitie, de historische verkeersgegevens van het Imeinummer [002] over de periode 26-12-2007 tot en met 31 december 2007 opgevraagd. De vordering werd afgegeven door de officier van justitie V.T.R.W. van Thiel op 2 januari 2008. (pagina 32 en 33 politiedossier)
De historische verkeersgegevens werden opgevraagd om het gebruik van de weggenomen mobiele telefoon vast te stellen gedurende de periode dat de woninginbraak had plaats gevonden en de Datatap (toekomstige verkeersgegevens) was aangesloten.
In het opgemaakte proces-verbaal van bevindingen door de verbalisant [verbalisant 2] werd verwoord: "Deze telefoon is voorzien van het imeinummer: [001]. Deze telefoon, welke momenteel was voorzien van de simkaart met het telefoonnummer 06-[003], zat onder de tap".
Met het woord "tap" werd de Datatap (tap toekomstige verkeersgegevens) bedoeld op het imeinummer: [001].
In antwoord 1 werd als antwoord gegevens dat bij een zogenaamde DATA-tap het onderzoeksteam de data up to date in het tapsysteem aangeleverd kreeg. Men kreeg live de beschikking over de verkeersgegevens. (contactgegevens)
Op basis van deze gegevens kon de collega op de tapkamer direct zien of de weggenomen mobiele telefoon met het imeinummer [001], waarin de simkaart met het telefoonnummer 06-[003] was geplaatst, nog in gebruik was."
7. Het Hof heeft het in het tweede middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat er verkeersgegevens met betrekking tot de gestolen telefoon op basis van artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering zijn gevorderd en dat daarbij niet alleen de verkeersgegevens zijn verkregen maar ook de inhoud van sms-berichten. Deze sms-berichten zijn in het dossier opgenomen. De raadsman stelt dat dit niet valt onder de vordering als bedoeld in artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering. Voor het gebruik van de inhoud van de sms-berichten had door de rechter-commissaris een machtiging op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering moeten worden gegeven. Nu deze machtiging niet is gegeven, is de inhoud van de sms-berichten derhalve onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten van het bewijs.
Uit het naar aanleiding van de vragen van het hof in het tussenarrest van 4 december 2008 opgemaakte aanvullende politieverbaal blijkt, dat, wanneer toekomstige verkeersgegevens worden gevraagd, door providers de inhoud van sms-berichten worden meegezonden.
Blijkens een door de advocaat-generaal ter zitting van 1 juli 2009 overgelegde nieuwsbrief "High Tech Crime & Telecom" werd voor 5 juni 2009 bij het verstrekken van toekomstige verkeersgegevens door de providers tevens de inhoud van sms-berichten meegeleverd, aangezien het technisch niet mogelijk blijkt te zijn de inhoud van de sms-berichten van de verkeersgegevens te scheiden.
Het hof is van oordeel dat uit het vorenstaande volgt dat de inhoud van de sms-berichten als bijvangst kan worden aangemerkt en derhalve voor het bewijs kan worden gebruikt. Er is door de politie immers niet bewust gestuurd op het verkrijgen van de inhoud van de berichten.
Het sms-bericht zal daarom voor het bewijs worden gebruikt."
8. De toekomstige verkeersgegevens zijn in casu gevorderd op grond van art. 126n Sv. Dit artikel heeft betrekking op het verstrekken van inlichtingen "terzake van alle verkeer" dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden. Onder gevorderde inlichtingen ter zake van het verkeer, als bedoeld in dit artikel, moet worden verstaan: inlichtingen omtrent de wijze van totstandkoming en afwikkeling van het telecommunicatieverkeer, zoals de bij het verkeer betrokken aansluitnummers, de bij het verkeer gebruikte apparatuur, het tijdstip van de aanvang en de duur van het verkeer en de vraag of daadwerkelijke communicatie heeft plaatsgevonden. Onder zodanige inlichtingen ter zake van het verkeer vallen niet gegevens die betrekking hebben op de, al of niet gecodeerde, inhoud van het telecommunicatieverkeer.(1)
9. Uit het hiervoor onder 6 weergegeven proces-verbaal van politie volgt dat, indien toekomstige verkeersgegevens op grond van art. 126n Sv van providers van mobiele telefonie worden gevorderd in de vorm van een zogenaamde DATA-tap, deze providers in de periode waarop de onderhavige vordering betrekking heeft, naast de verkeersgegevens tevens de inhoud van sms-berichten aanleverden. Een dergelijke DATA-tap houdt in dat de toekomstige verkeersgegevens in opdracht van de Officier van Justitie in het interceptiesysteem gezet worden. Het onderzoeksteam krijgt dan live de beschikking over de verkeersgegevens. Daarbij gold ten tijde van het onderhavige opsporingsonderzoek dat alle sms-berichten, inclusief de inhoud, door de provider werden meegestuurd en zichtbaar werden in het interceptiesysteem. Alle gegevens - dus ook de inhoud van de sms-berichten - werden daarbij in het interceptiesysteem opgeslagen en gearchiveerd.
10. Het Hof heeft het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer verworpen en daartoe overwogen dat de inhoud van de sms-berichten als bijvangst moeten worden beschouwd, nu door de politie niet bewust is gestuurd op het verkrijgen van de inhoud van de sms-berichten. Het Hof heeft daarbij kennelijk zwaar laten wegen dat het technisch niet mogelijk was om de toekomstige verkeersgegevens aan te leveren zonder daarbij tevens de inhoud van de sms-berichten mee te leveren.
11. Het oordeel van het Hof geeft naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in elk geval onbegrijpelijk. Uit de hiervoor onder punt 9 samengevatte gang van zaken blijkt dat de onderhavige DATA-tap wat de inhoud van de sms-berichten betreft niet verschilt van een "gewone" telefoontap. Er was in zoverre sprake van het opnemen van telecommunicatie in de zin van (onder meer) art. 126m Sv. Dergelijk opnemen mag alleen als aan de desbetreffende wettelijke voorwaarden is voldaan, waaronder een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Aangezien die machtiging ontbrak, moet het opnemen van de telecommunicatie onrechtmatig worden geoordeeld. Dat het opnemen van telecommunicatie niet door de opsporingsambtenaren werd beoogd, doet daaraan niet af
12. Ik merk daarbij op dat het argument dat het technisch niet anders kon, van betrekkelijke waarde is. Dat argument gaat alleen ook in het geval de toekomstige verkeersgegevens worden gevorderd in de vorm van een DATA-tap. Zoals uit het onder punt 6 weergegeven proces-verbaal blijkt, kan aan de vordering tot verstrekking van toekomstige gegevens ook worden voldaan door wekelijkse rapportage achteraf (zie het antwoord op vraag 1). Het probleem van de bijvangst doet zich - zo meen ik het antwoord op vraag 3 te mogen begrijpen - dan niet voor. Het komt mij gelet daarop voor dat de OvJ alleen opdracht mag geven tot het opvragen van toekomstige verkeersgegevens in de vorm van een DATA-tap, indien hij zich ervan heeft vergewist dat die DATA-tap kan geschieden zonder dat de inhoud van telecommunicatie wordt opgenomen.
13. 's Hofs verwerping van het verweer kan naar mijn oordeel bezwaarlijk zo worden verstaan dat daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking is gebracht dat er weliswaar sprake is van een vormverzuim, maar dat dit verzuim in het onderhavige geval niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden. Overigens zou, indien dit anders was, dat oordeel, gelet op de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren(2), zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn.
14. De middelen die zich beide keren tegen het gebruik voor het bewijs van de inhoud van communicatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen, slagen derhalve.
15. Het derde middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Aangezien de gegrondbevinding van het eerste en het tweede middel dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).
16. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel behoeft geen bespreking.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 7 april 1998, LJN: ZD1002, NJ 1998/559; HR 7 september 2004, LJN: AO9090, NJ 2004/610.
2 HR 30 maart 2004, LJN: AM2533, NJ 2004/376, m. nt. Y. Buruma.