Conclusie
Nr. 09/02187
Mr. Aben
Zitting 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 20 mei 2009 ter zake van "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen door een rechtspersoon gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Voorts heeft het hof aan de verdachte een geldboete van € 250.000,- (subsidiair één jaar hechtenis) opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. F.C. Knoef, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.W. Noorduyn, eveneens advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden.
3.2. Dit middel laat ik onbesproken, nu ik zal concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt over 's hofs verwerping van een in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
4.2. Blijkens een ter terechtzitting van het hof van 8 mei 2009 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bij die gelegenheid het volgende niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd (blz. 1-11):
"Niet-ontvankelijkheid OM
1. Op 20 juni 2008 heeft Uw Hof een tussenarrest gewezen waarin is bepaald dat nader onderzoek gedaan moest worden naar de feiten.
2. Aanleiding voor deze aanhouding waren de nieuwe inzichten en stukken die door de verdediging naar voren werden gebracht bij pleidooi.
3. Zoals ik destijds heb aangevoerd, is het onderliggende FIOD-dossier suggestief, onvolledig en op sommige punten aantoonbaar in strijd met de waarheid.
4. Het kan niet als een verrassing zijn gekomen dat de verdediging zich met verve heeft verweerd tegen een dergelijk eenzijdig FIOD-dossier.
5. De verdediging heeft zich ter terechtzitting dan ook verzet tegen aanhouding van de zaak. Te meer nu de feiten dateren uit 1998/1999 en cliënt inmiddels al bijna 10 jaar gebukt gaat onder een dreigende strafoplegging (art. 6 EVRM Pro).
6. Het lag op de weg van het OM te voorkomen dat het dossier de verdediging en de rechters eenzijdig voorlicht.
7. Het lag ook op de weg van de Advocaat-generaal om met de grootst mogelijke voortvarendheid en nauwgezetheid het door uw Hof opgedragen aanvullende onderzoek te laten plaatsvinden opdat de zaak zo spoedig mogelijk weer op zitting kon worden gepland.
8. Maar wat is er gebeurd? Eerst enkele dagen geleden ontving de verdediging een FIOD-verbaal van 28 april 2009. Dus pas opgemaakt 10 maanden na de aanhouding. In een zaak waarin de redelijke termijn al dermate onder spanning staat, is dat ongerechtvaardigd lang, voor een verhaaltje van maar 6 pagina's.
9. Ik heb ook nog eens zelf moeten rappelleren bij het ressortsparket om toezending van het verbaal.
10. Bij een zaak waarin de charge al 10 jaar oud is en het Hof in het belang van de verdediging nader onderzoek beveelt, verdraagt het zich niet met art. 6 EVRM Pro dat 10 maanden moet worden gewacht op een verhaaltje van 6 pagina's. Dat geldt reeds op zich, maar ook gezien de inhoud ervan die niet voldoet aan de wensen van uw Hof, maar daarover later.
11. Voor nu geldt dat deze zaak zich gegeven het bekende tijdsverloop bij uitstek leende voor een doortastend en voortvarend optreden van OM en FIOD.
12. Nu er geen enkel redelijk argument is aan te voeren waarom dat niet is gebeurd, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de belangen van cliënt intussen op zodanige wijze zijn veronachtzaamd, dat niet kan worden gesproken van een behandeling van de zaak volgens de beginselen van een behoorlijke procesorde.
13. Daar komt het volgende nog bij.
(...)
Tussenarrest
21. Dan nog het volgende over de inhoudelijke kanten van het proces-verbaal van 6 pagina's.
22. Uw Hof heeft op 22 juni in het tussenarrest het volgende bepaald:
"Na sluiting van het onderzoek is onder de beraadslaging gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn door de raadsvrouw stukken overgelegd waarvan het hof de herkomst en betekenis wil kunnen duiden. Hiertoe is naar het oordeel van het hof overeenkomstig het verzoek van de advocaat-generaal, nader onderzoek gewenst. Voorts dienen de in de Italiaanse taal ingebrachte stukken te worden vertaald.
Daarom zal het onderzoek worden heropend en geschorst. De stukken zullen te dien einde in handen van de advocaat-generaal bij dit hof worden gesteld."
23. De opdracht van Uw Hof aan de AG is helder: er dient aanvullend onderzoek te worden gedaan naar de door de verdediging ingebrachte stukken. De AG heeft de opsporingsambtenaren van de FIOD echter voorzien van een andere taak.
24. In het op 28 april 2009 opgemaakte proces-verbaal van ambtshandeling valt (op pagina 1) het volgende te lezen:
"Door mr. E. van Die, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Den Haag, is verzocht om een reactie naar aanleiding van de pleitaantekeningen, die op 6 juni 2008 zijn ingediend bij het Gerechtshof Den Haag door mr. C. W. Noorduyn, inzake het onderzoek dat is ingesteld contra [verdachte], dossiernummer 23798"
25. Uw Hof heeft de zaak niet aangehouden om de FIOD een reactie op mijn pleitaantekeningen te laten schrijven. Uw Hof heeft nader onderzoek bevolen naar de stukken die ik heb ingebracht. Tot dat onderzoek heeft de AG echter geen opdracht gegeven en dit onderzoek is dus ook niet gedaan.
26. Aldus heeft de AG een rechterlijke opdracht genegeerd. Het enige waar de AG aan heeft voldaan is het laten opmaken van een vertaling van de twee Italiaanse stukken.
27. Uit het aanvullend proces-verbaal blijkt dat de FIOD mijn pleitnota puntsgewijs heeft besproken. Ongeveer 20 paragrafen van mijn pleitaantekeningen zijn van commentaar voorzien. Dit commentaar bestaat hoofdzakelijk uit de 'deskundige' mening van de verbalisanten met referte aan het onderliggende dossier. Enkele onderdelen zijn even suggestief en onjuist als het onderliggende dossier.
28. Maar op geen enkel punt is nader onderzoek gedaan. Er is geen navraag gedaan bij het Italiaanse equivalent van de FIOD, er zijn geen nadere getuigen gehoord, er zijn evenmin aanvullende documenten en/of inlichtingen opgevraagd.
29. Naar de betekenis en de herkomst van de door de verdediging ingebrachte stukken is geen onderzoek gedaan. De FIOD wijdt weliswaar 3 pagina's aan het als bijlage II door mij ingebrachte rapport van de 'Guardia di Finanza', maar dit betreft slechts een samenvatting van wat er in dit rapport staat. Die had uw Hof uiteraard ook ambtshalve kunnen maken.
30. De overige door de verdediging overgelegde stukken blijven onbesproken. Het aanvullende proces-verbaal betreft slechts een volledige herhaling van zetten aangevuld met suggestieve conclusies.
31. Bovendien heeft de AG hier misbruik gemaakt van haar bevoegdheden. Hetgeen nu heeft plaatsgevonden komt in feite neer op het volgende.
32. De verdediging komt bij pleidooi met voor de AG nieuwe stukken en inzichten. De AG verzoekt vervolgens om aanhouding en verstrekt de door de verdediging overgelegde pleitnota aan de FIOD met het verzoek hierop een reactie te schrijven. De FIOD voldoet aan dit verzoek en vervaardigt de repliek voor de AG.
33. Een AG behoort zich magistratelijk op te stellen. Daarbij past een objectief en onafhankelijk onderzoek. Als blijkt dat van zo'n onderzoek geen sprake is, moet het OM zijn conclusies trekken. De AG heeft dat niet gedaan maar heeft met een schamel onderbouwd verhaal 27 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf (!) geëist.
34. Naar aanleiding van de bij pleidooi door de verdediging gevoerde verweren en ingebrachte stukken wordt een aanhouding verzocht en gekregen. Hoewel de verdediging de aanhouding voor nader onderzoek tardief achtte, koesterde zij uiteindelijk de stille hoop dat het onderzoek te langen leste naar een hoger plan zou worden getild.
35. De AG had deze mogelijkheid dienen te gebruiken om de onderste steen boven te krijgen. Het is dan ook uitermate teleurstellend dat de AG niets anders heeft gedaan dan getracht haar eigen requisitoir dicht te (laten) timmeren.
Conclusie: niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
36. Nu de AG zich niet heeft gehouden aan de opdracht van Uw Hof, het bijna een jaar geduurd heeft om een pv van 6 pagina's te laten vervaardigen en zonder enige vorm van communicatie met de verdediging in dit stadium een getuige is opgeroepen, is maar één conclusie mogelijk: de belangen van cliënt zijn dermate geschaad dat niet-ontvankelijkheid moet volgen.
37. Voor niet-ontvankelijkheid moet sprake zijn van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van een zaak is tekort gedaan.
38. In de zaak van cliënt is onmiskenbaar aan dit vereiste voldaan. Het OM heeft 10 maanden stilgezeten in een zaak waarbij gezwinde spoed was geboden omdat de redelijke termijn reeds fors was overschreden. (Ter zitting van 6 juni 2008 heeft de AG nota bene zelf strafkorting wegens schending van de redelijke termijn gevorderd).
39. Er is 10 maanden niets gebeurd en eind april 2009 is nog snel een 6-pagina tellend pv van ambtshandeling opgemaakt. Nu voor dit tijdsverloop geen enkele rechtvaardiging bestaat, getuigt dit van een grove veronachtzaming van de belangen van cliënt.
40. Voorts heeft de AG een rechterlijk bevel niet uitgevoerd Uw Hof heeft bevolen nader onderzoek te laten doen, maar de AG vraagt de FIOD enkel een reactie op mijn pleitnota te schrijven.
41. Uit de jurisprudentie volgt dat het negeren van een rechterlijke opdracht op zichzelf reeds voldoende kan zijn voor niet-ontvankelijkheid.
42. Het is zelfs zo dat niet aan het Zwolsman-criterium hoeft te zijn voldaan om de niet-ontvankelijkheid uit te spreken, als door het optreden van het openbaar ministerie het fundamentele algemene belang van de bevoegdheidsverdeling tussen de onafhankelijke rechter en het openbaar ministerie ernstig wordt geschaad.
43. In het bijzonder gedragingen die strijdig zijn met de wettelijke bepalingen die de verhoudingen tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter regelen leiden tot niet-ontvankelijkheid.
44. Zo werd in een arrest van het Hof 's-Gravenhage het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard omdat het een bevel tot oproeping van een getuige en de toezegging om stukken ter inzage te geven niet was nagekomen. Dit was zowel een 'welbewuste verkorting van de belangen van de verdachte en zijn verdediging alsmede een miskenning van de strafprocessuele verhouding tussen openbaar ministerie en rechter.'
45. In de onderhavige zaak is een rechterlijk bevel onjuist uitgevoerd. Hierbij is de bevoegdheidsverdeling tussen rechterlijke macht en openbaar ministerie geschaad. Daarbij is de redelijke termijn ernstig geschonden. De belangen van cliënt zijn daardoor onherstelbaar veronachtzaamd. In het licht hiervan is niet-ontvankelijkheid de enige passende sanctie.
46. Ik verzoek de griffier deze pleitaantekeningen te hechten aan het proces-verbaal van de terechtzitting."
4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 mei 2009 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in (blz. 1-2):
"De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en voert het woord overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.
De advocaat-generaal stelt dat de procedure inderdaad veel tijd in beslag heeft genomen en dat de informatieverstrekking aan de verdediging omtrent de opgeroepen getuige [getuige 1] niet correct is gegaan, maar stelt dat er geen sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. (...)
(...)
Voorts verklaart de advocaat-generaal dat het openbaar ministerie wel degelijk uitvoering heeft gegeven aan de opdrachten van het hof zoals die zijn vervat in het tussenarrest van 20 juni 2008. Het openbaar ministerie heeft de Italiaanse stukken laten vertalen en een aanvullend proces-verbaal laten opmaken. Het aanvullend proces-verbaal is niet - zoals door de raadsvrouw is gesteld - bedoeld als aanvulling op het requisitoir.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof het verzoek van de raadsvrouw om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren afwijst. De voorzitter verklaart namens het hof dat het optreden van het openbaar ministerie niet de schoonheidsprijs verdient, nu de opdrachten vervat in het tussenarrest van 20 juni 2008 niet volledig door het openbaar ministerie zijn uitgevoerd. Dit dient in de onderhavige procedure naar het oordeel van het hof echter niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof is voorts van oordeel dat het niet noodzakelijk is de opgeroepen getuigen te horen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van alle procespartijen is als de procedure thans geen verdere vertraging oploopt en dat de procedure wordt voortgezet."
4.4. Het door het middel bedoelde niet-ontvankelijkheidsverweer vormt, als ik het goed zie, een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Krachtens de eerste volzin van art. 359, tweede lid, Sv dienen beslissingen op een dergelijk verweer met redenen te zijn omkleed. In toelichting op het middel wordt, naar de kern genomen, betoogd dat 's hofs motivering van de beslissing tot verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer ontoereikend is, nu daarmee onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof wordt gegeven.
4.5. De bezwaren van de steller van het middel betreffen met name de in hoger beroep gestelde en aan het niet-ontvankelijkheidsverweer ten grondslag gelegde omstandigheid dat de advocaat-generaal heeft nagelaten uitvoering te geven aan het bij tussenarrest van 20 juni 2008 gedane verzoek van het hof om nadere informatie omtrent de herkomst en de betekenis van een aantal door de raadsvrouw overgelegde Italiaanstalige documenten, die voor de verdachte ontlastend bewijsmateriaal zouden bevatten. Volgens de steller blijkt uit de in het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 mei 2009 neergelegde beslissing op het niet-ontvankelijkheidsverweer niet waarom de nalatigheid van het openbaar ministerie op dit punt niet een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, dat niet-ontvankelijkverklaring aangewezen is.
4.6. Op grond van de onder 4.2 aangehaalde inhoud van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de raadsvrouw en de onder 4.3 aangehaalde overwegingen uit het proces-verbaal van de terechtzitting 8 mei 2009 kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie niet, althans niet volledig heeft voldaan aan het verzoek van het hof nader onderzoek in te stellen naar de herkomst en de betekenis van de genoemde Italiaanstalige documenten. Een duidelijke reden voor deze nalatigheid is door het openbaar ministerie niet gegeven. Voor zover in 's hofs overweging dat het optreden van het openbaar ministerie weliswaar niet de schoonheidsprijs verdient maar niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden al enige motivering van de beslissing tot verwerping van het verweer kan worden gelezen, komt deze overweging mij daarom in het licht van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv als te mager voor. Zonder overigens veel te willen zeggen over de kansen van een niet-ontvankelijkheidsverweer in gevallen als het onderhavige, is het middel derhalve terecht voorgesteld.
4.7. Het tweede middel slaagt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof zijn afwijking van een door de verdediging ingenomen (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt ontoereikend heeft gemotiveerd.
5.2. Blijkens een ter terechtzitting van het hof van 8 mei 2009 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bij die gelegenheid - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd (blz. 3-22):
"Proces-verbaal FIOD
Inleiding
9. De Rechtbank is tot het oordeel gekomen dat cliënt feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van zijn aangiften omzetbelasting.
10. Om tot een bewezenverklaring van art. 69 lid 2 AWR Pro te komen is vereist dat vast komt te staan dat de verdachte willens en wetens zijn aangiften onjuist heeft gedaan, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit zou gebeuren.
11. De verdediging kan op basis van het onderliggende FIOD-dossier deze gevolgtrekking niet maken. Het dossier is onvolledig, suggestief en op bepaalde punten aantoonbaar niet in overeenstemming met de werkelijkheid.
12. In het FIOD-dossier wordt eerst in zijn algemeenheid beschreven op welke wijze met omzetbelasting kan worden gefraudeerd. Ik citeer een stukje:
'Bij het frauderen met omzetbelasting zijn doorgaans diverse schakels betrokken, die elk een bepaalde rol vervullen. Het aantal schakels kan variëren, maar de laatste is steeds een ondernemer die de gefactureerde goederen intracommunautair levert of exporteert en daardoor het nultarief toepast. (...) Om de geloofwaardigheid voor de fiscus te vergroten en de niet afdragende schakel verder op afstand van de terugvragende schakel te brengen, zijn er soms meerdere ondernemers in de keten opgenomen. In werkelijkheid bestaat er alleen maar een facturenstroom, zonder dat er sprake is van de daadwerkelijke levering van goederen, omdat men niet de beschikkingsmacht over de goederen heeft. In veel gevallen zijn er zelfs helemaal geen goederen en wordt de fraude uitsluitend gepleegd door middel van facturen'.
13. De verdediging kan zich niet aan de indruk onttrekken dat er bij de FIOD-ambtenaren, betrokken bij onderhavig onderzoek, enige vorm van beroepsdeformatie is opgetreden. Het lijkt er immers sterk op dat hun conclusie dat de handel van cliënt in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden is gebaseerd op het feit dat hij deel uitmaakt van een keten waarbij uiteindelijk wordt geëxporteerd naar een ander EU-land.
14. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat iedere ondernemer met een dergelijke 'modus operandi' verdacht wordt van BTW-fraude. Op deze wijze wordt namelijk ook bonafide handel gedreven.
15. Daarom moet aan de hand van objectief bepaalbaar bewijs worden aangetoond dat de betreffende handel niet heeft plaatsgevonden, maar dat er slechts sprake is van een facturenstroom. En dat objectief bepaalbare bewijs ontbreekt in deze.
16. Cliënt ontkent dan ook ten stelligste en is bovendien hoogst verontwaardigd dat de FIOD op grond van allerlei suggestieve theorieën meent dat de handel die hij voerde enkel een facturenstroom behelsde.
17. Ter bevordering van de duidelijkheid zal ik in het vervolg van mijn pleidooi de volgorde van overzichtsproces-verbaal 23798 aanhouden.
Ambtshandeling 049
18. Eén van de gronden waarop de FIOD de grootschalige fraude baseert is gelegen in het feit dat gebleken zou zijn dat vier in Italië gevestigde afnemers van cliënt in hun eigen land in het geheel geen intracommunautaire verwervingen zouden hebben verricht.
19. Vooreerst zij opgemerkt dat deze conclusie niet getrokken kan worden op basis van de onderliggende stukken. De FIOD kan hooguit de stelling innemen dat de betreffende afnemers geen intracommunautaire verwervingen hebben aangemeld bij de Italiaanse fiscus. Maar ook dat waagt cliënt te betwijfelen.
20. De FIOD baseert dit op enkele niet nader te duiden brieven (D-072, D-595 t/m D-603) die afkomstig zouden moeten zijn van de 'Guardia di Finanza'. De rapporten en informatie uit databanken waarnaar wordt verwezen, bevinden zich niet bij deze stukken zodat de weergegeven informatie op geen enkele wijze verifieerbaar is.
21. Cliënt stelt wel degelijk vele malen runderen te hebben uitgeleverd aan in AH-049 genoemde Italiaanse afnemers '[C]' en '[D]' en machines aan [E] en [F]. Cliënt stelt voorts dat de informatie op basis waarvan de conclusie wordt getrokken dat de betreffende Italiaanse bedrijven geen intracommunautaire handel hebben gedreven niet juist is.
22. Cliënt is op 31 maart 2004 als getuige gehoord bij de RC in de hiermee samenhangende zaken tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Ik hecht dit verhoor als bijlage I aan deze pleitnota. Cliënt heeft tijdens dit verhoor verklaard dat nadat hij door de FIOD was gehoord hij zijn Italiaanse afnemers heeft benaderd met de vraag of zij hem van documenten konden voorzien waaruit blijkt dat er wel degelijk gehandeld is tussen hen en cliënt.
23. Ten tijde van dit verhoor heeft cliënt, onder meer, een document overgelegd waaruit blijkt dat er in de tenlastegelegde periode door het Italiaanse bedrijf [D] wel degelijk runderen uit andere EU-landen zijn aangekocht (bijlage II).
24. Dit door de 'Guardia di Finanza' opgemaakte in het Nederlands vertaalde proces-verbaal maakt op p. 9 melding van de intracommunautaire verwervingen uit Nederland door [D]. Hieruit volgt duidelijk dat [D] in de jaren '98, '99 en 2000 runderen uit Nederland heeft gekocht.
25. Het is op zijn minst vreemd te noemen dat deze informatie van de 'Guardia di Finanze' niet overeenstemt met de informatie weergegeven in het FIOD-relaas. Daar komt bij dat de conclusie uit het aangehechte procesverbaal is dat [D] op grote schaal niet heeft voldaan aan zijn boekhoudkundige en fiscale verplichtingen.
26. Dit onderstreept maar weer dat uit het feit dat de Italiaanse afnemers van cliënt hun intracommunautaire verwervingen wellicht niet altijd netjes hebben aangegeven niet zomaar de conclusie kan worden getrokken dat er dan dus geen daadwerkelijke leveringen hebben plaatsgevonden.
27. Cliënt wijst voorts op een op zijn verzoek door [betrokkene 1] onder ede afgelegde verklaring waaruit blijkt dat cliënt in de tenlastegelegde periode wel degelijke vele malen runderen heeft geleverd aan de bedrijven [D] en [G]. Deze verklaring is als bijlage III aan de pleitnota gehecht.
28. Als bijlage IV heb ik aangehecht de bijlagen van de Italiaanse aangiften BTW die zijn gedaan namens de twee bedrijven [H] en [I]. Uit deze gegevens kan opgemaakt worden dat deze bedrijven in de periode 1996-2001 intracommunautaire verwervingen heeft gedaan.
Vermeend faillissement
29. Uit de informatie van de 'Guardia Fianaza' zou voorts blijken dat het bedrijf '[J]' al in 1994 failliet was verklaard en zodoende helemaal geen transacties uitgevoerd kan hebben, laat staan intracommunautaire transacties.
30. Ook hier geldt overigens weer dat de informatie waar de FIOD zich op baseert uiterst marginaal is. Het faillissement zou enkel moeten blijken uit een memorandum (D-600).
31. Er is echter geen ondertekenaar van het memorandum en de status van het memorandum is evenmin duidelijk. In het dossier bevindt zich geen faillissementsvonnis of een inschrijving van het faillissement in het insolventieregister. Ook het verhoor van de curator waarnaar wordt verwezen bevindt zich niet bij de stukken.
32. Volgens cliënt is deze informatie dan ook pertinent onjuist. Cliënt heeft onderzoek verricht toen deze informatie tot hem kwam en stelt dat er in 1994 wel een aanvraag tot faillissement is gedaan, maar dat het faillissement nooit is uitgesproken. Uit bijlage V blijkt dat het bedrijf nog altijd een geldig BTW-nummer heeft.
33. Daar komt bij dat het feitelijk natuurlijk helemaal niet mogelijk is dat cliënt zou hebben geëxporteerd naar een failliet bedrijf. Bij iedere intracommunautaire levering moet uiteraard het buitenlandse BTW-nummer worden vermeld.
34. Op het moment dat een ingevuld nummer niet juist is, niet correspondeert met het genoemde bedrijf of inactief is, wordt daar onmiddellijk melding van gemaakt door de instanties (douane en accijnzen).
35. Nu cliënt vele malen aangifte heeft gedaan van export naar dit bedrijf en daaromtrent nooit iets heeft vernomen van de instanties, is het buitengewoon onwaarschijnlijk dat het bedrijf '[J]' al sinds 1994 failliet is.
Verklaringen
36. In het overzichtsproces-verbaal wordt ook voortdurend herhaald dat [E] en [K] hebben verklaard nimmer te hebben gehandeld met Nederlandse leveranciers, terwijl zich, bij mijn weten, in het dossier geen enkele verklaring van deze getuigen bevindt.
37. Dit in aanmerking genomen bestaat er geen enkele aanleiding om te vermoeden dat cliënt niet daadwerkelijk handel heeft bedreven met de in het proces-verbaal genoemde Italiaanse bedrijven.
38. De stukken in het dossier waar de FIOD zijn verdenking op baseert zijn suggestief, niet te duiden, onvolledig en af en toe zelfs aantoonbaar onjuist.
Aard handel
39. Kennelijk was het feit dat cliënt op een goed moment ging handelen in runderen en zwaar materieel op zichzelf al als verdacht te kwalificeren nu de bedrijven van cliënt enkel te boek stonden als bedrijven in de varkenshandel.
40. Cliënt is een geboren handelaar. Handel drijven zit hem in het bloed. Toen in 1997 de varkenspest uitbrak, was cliënt genoodzaakt het voorwerp van zijn handel te veranderen. Omdat hij reeds veel connecties had in de veehandelswereld, was de overgang naar runderen een logische keuze.
41. Doordat vele handelaren en afnemers in zowel varkens als runderen handelen, hoefde hij niet op zoek naar een geheel nieuwe klantenkring, maar kon hij terugvallen op zijn netwerk dat hij reeds met de varkenshandel had opgebouwd. De vier genoemde Italiaanse bedrijven kende hij ook al uit de varkenswereld.
42. Via zijn reeds bestaande netwerk is hij ook in beperkte mate in machines en ander groot materieel gaan handelen.
43. Cliënt kocht zijn runderen van verschillende andere partijen, waaronder van het bedrijf van [medeverdachte 1], [L] BV.
44. Cliënt verkocht de runderen die hij, onder meer, bij [medeverdachte 1] inkocht aan Italië omdat destijds de vraag naar runderen in Italië groot was en zodoende de prijs goed.
45. [paragraaf doorgehaald, DA]
Facturen van 39 runderen per keer
46. Het feit dat er in de administratie van [L] B.V. de nodige facturen zijn aangetroffen ten name van [A] BV van 39 runderen per keer is dan ook niet zo vreemd.
47. Cliënt en [medeverdachte 1] hebben ook nooit ontkend op grote schaal met elkaar handel te hebben gedreven. Dat het iedere keer om een partij van 39 runderen gaat is gelegen in het feit dat in een Italiaanse speciaal voor veevervoer gemaakte vrachtauto maximaal 39 runderen kunnen worden vervoerd.
48. Ten einde op de export naar Italië te anticiperen wordt in aantallen van 39 runderen gehandeld.
Vervoer en export
49. In paragraaf 2.1.1.1.2 wordt vervolgens, volstrekt uit het niets, de conclusie getrokken dat de handel tussen [L] BV en [A] BV vermoedelijk fictief is nu niemand kan aangeven van wie de runderen zijn gekocht en wie ze heeft vervoerd. De runderen zouden evenmin in de daartoe bestemde registers opgenomen en gekeurd zijn, welke keuring volgens de FIOD bij export verplicht is.
50. Cliënt stelt dat het in de veehandel gebruikelijk is dat de uiteindelijke afnemer voor het vervoer zorgt, evenals voor de keuring en registratie. De verkoper wil niet aansprakelijk worden gesteld voor eventuele problemen die zich tijdens het vervoer voordoen.
51. De Italiaanse afnemers stuurden zodoende zelf een transporteur naar de plaats waar de betreffende runderen zich bevonden. De vervoerder had dan het geld voor de partij bij zich. Cliënt was altijd aanwezig op het moment dat de runderen in de vrachtwagen geladen werden. Zodra hij zijn geld had en de vervoerder reed weg, was de koop voltooid en lag de verantwoordelijkheid bij de koper.
52. Wat betreft de exportvereisten geldt het volgende. De boeren in kwestie dienen zelf voor tijdige aan- en afmelding van het I&R systeem zorg te dragen. Dat is niet de primaire verantwoordelijkheid van de handelaar.
53. Dat er voor het overige niet conform de daartoe gestelde regels geëxporteerd zou zijn volgt niet uit het dossier. De drie ambtshandelingen (AH 40,48 en 50) refereren aan regelingen die zijn opgenomen in D-028 en D-029, welke op respectievelijk 9 april 2002 en 23 oktober 2001 in deze vorm in werking zijn getreden.
54. De regelingen waarvan uitgegaan is bij het opstellen van de ambtshandelingen golden, met andere woorden, niet ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen.
55. Als de koper zich voorts niet aan zijn verplichtingen heeft gehouden, kan dat cliënt niet worden aangerekend.
56. Als Uw Hof daarvan wel uitgaat en deze verantwoordelijkheid bij cliënt legt, kan uit het feit dat cliënt in dat geval niet aan alle formaliteiten betreffende de export van runderen heeft voldaan, natuurlijk niet de conclusie worden getrokken dat de handel dan dus in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden.
Levering runderen
57. Een ander aspect dat de FIOD kennelijk redengevend heeft geacht voor de bewijslast tegen [verdachte] is dat er getuigen hebben verklaard nooit één rund bij hem op het terrein te hebben gezien.
58. Cliënt erkent dat er zich op het terrein van zijn bedrijven nooit runderen hebben bevonden. Dit is gelegen in het feit dat een partij runderen in korte tijd enkele malen kan worden verkocht. De runderen gaan uiteraard niet bij iedere verkoop fysiek mee.
59. Een veehandelaar koopt vee rechtstreeks bij een boer of bijvoorbeeld op een veemarkt. Deze veehandelaar verkoopt zijn aangekochte vee weer aan een andere veehandelaar en die verkoopt het bijvoorbeeld aan cliënt. Cliënt gaat immer kijken bij het vee dat hij aankoopt, maar het vee blijft op het terrein van de oorspronkelijke aanbieder.
60. Als cliënt de betreffende partij naar Italië exporteert, laat hij, zoals reeds gezegd, de Italiaanse koper het vervoer regelen. Pas dan worden de runderen daadwerkelijk geleverd en vervoerd.
61. Dat getuige [getuige 2] en getuige [getuige 3] hebben verklaard nooit runderen te hebben gezien kan dus kloppen. Cliënt beaamt dit. Hij stelt dat het destijds zelfs verboden was om op een erkende varkenswegerij runderen aan te voeren. Dat brengt met zich mee dat deze verklaringen op geen enkele wijze de conclusie rechtvaardigen dat de op papier aangetroffen handel van cliënt in werkelijk niet heeft plaatsgevonden.
62. De zojuist beschreven wijze van leveren via tussenschakels wordt in art. 3 lid 4 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 overigens gewoon op één lijn gesteld met een daadwerkelijk levering zoals omschreven in lid 1 van dat artikel.
63. Lid 4 van art. 3 Wet Pro op de omzetbelasting 1968 luidt: 'Indien door meer dan één persoon overeenkomsten worden gesloten met een verplichting tot levering van een zelfde goed dat vervolgens door de eerste persoon rechtstreeks aan de laatste afnemer wordt afgeleverd, wordt dat goed geacht door ieder van die personen te zijn geleverd.'
64. En dat is precies hoe cliënt en zijn medehandelaren te werk zijn gegaan en hoe de handel in deze branche gebruikelijk is.
Facturen
65. In hoofdstuk 2 van het overzichtsproces-verbaal wordt gerelateerd dat de facturen van [A] BV gericht aan [L] BV gezien hun voorkomen zijn aan te merken als inkoopfacturen, maar dat zij in de administratie van [L] BV zijn verwerkt als verkoopfacturen.
66. Cliënt erkent dat hij de facturen opmaakte ten behoeve van de runderen die hij kocht van [medeverdachte 1] omdat cliënt degene was die bij de weging aanwezig was en zodoende beschikte over de relevante gegevens op basis waarvan de prijs moet worden bepaald.
67. Cliënt stelt dat ook dit gebruikelijk is in deze branche. Zo gebeurt het bijvoorbeeld bij slachterijen. De boer of de veehandelaar weet niet hoe hoog het 'geslacht gewicht' is en dat is de eenheid die de prijs bepaalt. Daarom maakt de verkoper de factuur op.
68. Art. 35 lid 7 Wet Pro op de omzetbelasting maakt deze wijze van factureren overigens ook mogelijk.
Handel in machines
69. Ten aanzien van de handel in machines geldt eigenlijk hetzelfde als hiervoor opgemerkt omtrent de handel in runderen. Cliënt kocht machines van, onder andere, [M] BV en verkocht deze aan verschillende afnemers in Italië en Portugal.
70. Met betrekking tot de handel van zwaar materieel geldt eveneens dat niet bij iedere gesloten koop een fysieke levering plaatsvond. De betreffende machine werd door de vervoerder opgehaald bij de oorspronkelijke verkoper. [Medeverdachte 2] bevestigt dit in zijn verklaring. Hij verklaart op 11 september 2001:
'(...) Bij de aflevering waren altijd vier man aanwezig. Dat waren [verdachte], [betrokkene 2], de Italiaan en ik. Het komt misschien vreemd over, maar het was een kwestie van doorgeven. [Verdachte] ontving het geld van de Italiaan. [Verdachte] betaalde mij en ik gaf het weer door aan [betrokkene 2]. Wij zijn allemaal zakenmensen en iedereen moet er wat aan verdienen. Dus na overdracht hield een ieder zijn provisie er af. (...)
Wat ik wel zeker weet is dat ik alle machines heb gekocht en doorgeleverd aan [verdachte].'
71. Het enige wat niet klopt aan de verklaring van [medeverdachte 2] is dat cliënt niet zelf met een dieplader kwam maar dat dat de transporteur van de buitenlandse afnemer betrof. Het is echter niet zo vreemd dat [medeverdachte 2] dacht dat deze vervoerder namens cliënt kwam. Net zo min als dat cliënt was geïnteresseerd in de wijze waarop [medeverdachte 2] aan zijn goederen kwam, ging het [medeverdachte 2] wat aan aan wie cliënt de goederen weer doorverkocht.
72. Om die reden stelt cliënt dan ook nooit iets met [betrokkene 3] te maken te hebben gehad. Cliënt vermoedt, bij nader inzien, dat [betrokkene 3] de kwade genius in het geheel is geweest en op deze wijze zijn straatje probeert schoon te vegen.
73. Uit het FIOD-dossier blijkt ook duidelijk dat de mogelijk frauduleuze handelingen zich voordoen in de vorige schakel, die tussen [betrokkene 3] en [medeverdachte 2]. Daar staat cliënt geheel buiten. Hij kocht zijn materieel te goeder trouw van [medeverdachte 2]. Iets anders volgt niet het dossier.
74. Voorts wordt door de FIOD iedere subparagraaf afgesloten met de tekst dat de herkomst en de bestemming van de betreffende goederen niet te traceren is.
75. Deze conclusie komt wat betreft de verdediging geheel voor rekening van de opsporingsambtenaren. Cliënt heeft in 1999 een uitgebreide boekencontrole gehad waarbij de gehele administratie is gecontroleerd. Ten tijde van deze controle waren alle gegevens van afnemers en leveranciers aanwezig. Er mag vanuit gegaan worden dat de papertrails inzake betalingen en goederenstromen toentertijd zijn gecontroleerd en goed bevonden.
76. Ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben, naar ik aanneem, een administratie bijgehouden waaruit namen van boeren en handelaren terug te vinden moeten zijn.
BTW-aangiften
77. Cliënt hield zijn eigen administratie bij; daartoe was hij goed in staat. Zijn belastingaangiften had hij uitbesteed aan [betrokkene 4].
78. Cliënt leverde de benodigde gegevens aan. [Betrokkene 4] vulde de aangiften omzetbelasting in, ondertekende deze en stuurde ze naar de Belastingdienst.
79. Als ondernemer moetje er in zijn algemeenheid op kunnen vertrouwen dat de specialist die je inhuurt, in dit geval een boekhouder, in staat is om een deugdelijke aangifte op te maken. Zo mocht cliënt erop vertrouwen dat [betrokkene 4] zich op een goede manier van zijn taken, waar cliënt hem voor betaalde, heeft gekweten.
80. Mocht er in deze fase iets verkeerd zijn gegaan, waar het overigens niet naar uitziet, dan kan dat gezien het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, LJN AU7741 overigens ook niet aan cliënt worden toegerekend.
Conclusie
81. Cliënt stelt dat de handel in runderen en machines waarover hij BTW heeft afgedragen en heeft terugontvangen wel degelijk heeft plaatsgevonden en dat de vermelde bedragen in deze aangiftes op waarheid berusten.
82. Het onderliggende FIOD-dossier brengt ons niet tot een andere conclusie. De feiten die volgens de opsporingsambtenaren als bewijs voor grootschalige fraude moeten dienen, zijn onvolledig, suggestief en soms zelfs onjuist.
83. De in het dossier neergelegde conclusies getuigen van weinig kennis van de mores en gebruiken in de veehandel en zijn van het kaliber 'grote stappen, snel thuis'.
84. Er bevindt zich in het dossier geen bewijs dat cliënt zich zou hebben schuldig gemaakt aan overtreding van art. 69 lid 2 AWR Pro. Cliënt dient daarom te worden vrijgesproken.
(...)
87. Ik verzoek de griffier deze pleitaantekeningen te hechten aan het proces-verbaal van de terechtzitting."
5.3. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in (blz. 6):
"Nadere bewijsoverweging
Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie genoegzaam aan haar bewijslast heeft voldaan en wettig en overtuigend heeft bewezen dat de verdachte de hem tenlastegelegde strafbare gedragingen heeft begaan.
De verdachte is voldoende in de gelegenheid gesteld zich tegen de stellingen van het openbaar ministerie te verdedigen en heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt door hetgeen door het openbaar ministerie naar voren is gebracht te ontkennen. Het hof schuift de ontkenning van de stellingen van het openbaar ministerie door de verdediging als onvoldoende gestaafd terzijde."
5.4. De onder 5.2 aangehaalde passage van de pleitnota van de raadsvrouw houdt als standpunt van de verdediging onder meer in dat het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 4 september 2002 (nr. 23798) op verschillende punten ondeugdelijk is en niet redengevend kan zijn voor het bewijs van het tenlastegelegde opzet op het doen van onjuiste belastingaangifte. Dit standpunt kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Ten aanzien van een dergelijk standpunt geldt dat de rechter in het bijzonder de redenen dient op te geven die hebben geleid tot zijn afwijking daarvan. Ook wanneer in het oog wordt gehouden dat de hier bedoelde motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de gegeven argumentatie behoort te worden ingegaan(2) en afwijkingen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hun motivering soms (gedeeltelijk) vinden in de gebezigde bewijsmiddelen, moet m.i. worden vastgesteld dat het bestreden arrest niet aan de norm van art. 359, tweede lid, Sv voldoet. Nu het hof het standpunt van de verdediging in zijn geheel links heeft laten liggen, acht ik het weinig zinvol al hetgeen ter onderbouwing van dat standpunt is aangedragen hier na te lopen. Ik volsta daarom met het volgende. Het hof heeft voor het bewijs gebruik gemaakt van een passage van het genoemde overzichtsproces-verbaal, inhoudende dat de Fiscale Eenheid [B] B.V. in 1998 en 1999 aangifte heeft gedaan van intracommunautaire leveringen aan Italiaanse afnemers, terwijl uit het registratiesysteem voor intracommunautaire transacties - het zgn. VIES-systeem - blijkt dat door de betreffende afnemers in deze periode geen intracommunautaire transacties zijn verricht (zie bewijsmiddel 11). De raadsvrouw van de verdachte heeft bij het hof gemotiveerd gesteld dat in de genoemde periode wel intracommunautaire transacties met de Italiaanse afnemers hebben plaatsgevonden en haar betoog met stukken onderbouwd. Het hof had zijn verwerping van deze stelling in het bestreden arrest moeten motiveren.
5.5. Het derde middel slaagt eveneens.
6. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet wordt gedragen door de bewijsmiddelen, nu niet van iedere daarin genoemde aangifte blijkt dat die onjuist is gedaan. Aangezien het tweede en derde middel slagen, kan dit middel hier buiten bespreking blijven.
7. Het tweede en het derde middel slagen naar mijn mening. Het eerste en het vierde middel kunnen onbesproken blijven. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.
2 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006/393.