ECLI:NL:PHR:2011:BQ1677 - Parket bij de Hoge Raad - Nietigheid beding koop-aannemingsovereenkomst volgens GIW...

Conclusie

10/00142

mr. Keus

Zitting 1 april 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de gemeente Breda

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

[Eiser] heeft van de Gemeente percelen grond gekocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De op de overeenkomst toepasselijk Algemene Verkoopvoorwaarden van de Gemeente verplichten de koper in art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut, welke verplichting met een boetebeding is versterkt. Naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, heeft de voorgeschreven GIW-regeling mede betrekking op onderwerpen (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken en ten aanzien waarvan de Gemeente ingevolge die bepaling geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of zulks leidt tot volledige nietigheid van genoemd art. 3.9 of slechts tot partiële nietigheid, in die zin, dat art. 3.9 zijn gelding ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet Pro bestreken elementen van de GIW-regeling (insolventiewaarborg en arbitrageregeling) zou hebben behouden.

Voorts wordt in cassatie op verschillende gronden geklaagd over het oordeel van het hof dat [eiser] in het geval van een slechts partiële nietigheid van art. 3.9 de overeengekomen boete heeft verbeurd en dat voor een verdere matiging van die boete dan waartoe het hof heeft besloten, geen aanleiding bestaat.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en [eiser] een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan [eiser] van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project "Nieuw Wolfslaar Noord" ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

1.2 In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding - kort weergegeven - voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel f 250,- voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9)(2).

De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en Pro bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

1.3 [Eiser] heeft de grond doorverkocht aan [A] B.V. te [plaats] (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt [eiser] alle aandelen in [B] B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

1.4 Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

1.5 De Gemeente heeft [eiser] bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

1.6 Bij exploot van 16 december 2005 heeft de Gemeente [eiser] voor de rechtbank Breda gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i) verklaart voor recht dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

ii) [eiser] veroordeelt de door de Gemeente als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iii) [eiser] veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de Gemeente te betalen de door [eiser] verbeurde contractuele boete van in totaal € 480.000,-, inclusief de wettelijke rente daarover op grond van art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat [eiser] het volledige bedrag heeft betaald aan de Gemeente;

iv) [eiser] veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de Gemeente de buitengerechtelijke kosten van € 3.500,- te betalen en [eiser] veroordeelt in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de datum van het ten deze te wijzen vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Daarbij heeft zij het verweer van [eiser] dat de verplichting tot het sluiten van koop- en aannemingsovereenkomsten volgens het GIW-model naar haar aard niet aan [eiser] als privépersoon kan worden opgelegd en dat art. 3.9 AV om die reden toepassing mist, verworpen op de grond dat de Gemeente van [eiser] mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven (rov. 3.6). Ook het verweer van [eiser] dat art. 3.9 AV op grond van art. 6:237 onder Pro j BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, is door de rechtbank verworpen, aangezien [eiser] niet als consument kan worden aangemerkt en art. 6:237 BW Pro daarom toepassing mist (rov. 3.7).

Het verweer van [eiser] dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren en te garanderen, in strijd met art. 122 Woningwet Pro heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW Pro nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8-3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11-3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie door [eiser] op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn en heeft zij de vorderingen van de Gemeente afgewezen en de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld.

1.8 De Gemeente heeft bij exploot van 31 juli 2007 hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld en bij memorie een tiental grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 28 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

1.9 Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en [eiser] veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat [eiser] het volledige bedrag aan de Gemeente heeft voldaan.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wél aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet, aldus het hof. De insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) betreft (betreffen) geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet Pro staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

[Eiser] heeft als verweer gevoerd dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, naar haar aard niet oplegbaar is aan hem als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest op de door hem gekochte grond woningen te bouwen en alleen bedrijven als GIW-deelnemer kunnen worden geregistreerd. Volgens het hof is dat verweer van [eiser] terecht door de rechtbank verworpen. In de omstandigheden van het geval mogen voor wat betreft de vraag of [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet in de overeenkomsten met de kopers van de woningen is opgenomen, [eiser] en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd (rov. 4.7.2).

Ook het beroep van [eiser] op art. 6:237 onder Pro j BW is volgens het hof terecht door de rechtbank verworpen. Nu [eiser] in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen met zijn bouwbedrijf mag worden vereenzelvigd, kan [eiser] niet als "consument" worden beschouwd, zodat art. 6:237 BW Pro toepassing mist (rov. 4.7.3).

1.10 [Eiser] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (I-V), die elk meerdere subonderdelen bevatten. Onderdeel I keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 4.6.1-4.6.7:

"4.6.1. Artikel 122 van Pro de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien.

In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.

4.6.2. In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (T.K. 2000-2001, 27581, nr. 3 p. 6):

Artikel 122 van Pro de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld Pro dat gemeenten in aanvulling op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122 kunnen Pro gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt is de regering van oordeel dat artikel 122 van Pro de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel 122 staat Pro er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat artikel 122 gaat Pro over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.

Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te leiden dat met art. 122 van Pro de Woningwet werd beoogd

• het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van bouwvoorschriften (T.K. 1986-1987, 20066, nr. 3 p. 1);

• te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (idem p. 81);

• te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit beoogde deregulering kunnen frustreren (T.K. 1988-1989, 20066, nr. 9 p. 87);

• een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden maken van een monopoliepositie (T.K. 1997-1998, 25823, nr. 3 p. 3 en 4).

4.6.3. De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen.

In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (artikel 3).

4.6.4. Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34) stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie.

Met [eiser] is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast.

Art. 122 van Pro de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW Pro nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is [eiser], door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete.

4.6.5. De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft, kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat [eiser] bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van [eiser] bij de GIW aangesloten zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie is uitgeoefend.

[Eiser] heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.

4.6.6. Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding (sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en [eiser] overleg is geweest over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 tenslotte noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke bestaande gemeentelijke praktijk.

4.6.7. Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet Pro wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet Pro blijkt duidelijk dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld."

2.2 Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.7 heeft overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet Pro(4) (slechts) geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Volgens het subonderdeel kan de Gemeente krachtens genoemde bepaling "geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 (het Bouwbesluit), en (hetgeen volgens het subonderdeel is te lezen als: of) in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien", en wordt met de tweede categorie van onderwerpen gedoeld op onderwerpen waarmee reeds rekening is of wordt gehouden in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v. Woningwet(5)), een woonvergunning (art. 60 Woningwet Pro(6)) of een vergunning voor toegelaten instellingen (art. 61a Woningwet(7)).

2.3 Na te hebben vastgesteld dat bepaalde onderdelen van de GIW-regeling onderwerpen betreffen die in het Bouwbesluit zijn geregeld, heeft het hof in rov. 4.6.7 overwogen dat "(t)en aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), (...) geldt dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet Pro wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat". Weliswaar is het hof in rov. 4.6.7 niet uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat art. 122 Woningwet Pro zich verzet tegen privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot onderwerpen waarin (niet het Bouwbesluit maar) hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet, maar dat impliceert niet dat het hof aan die mogelijkheid zou hebben voorbijgezien. In rov. 4.6.1 heeft het hof immers vooropgesteld dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet Pro geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. Kennelijk (en terecht) was het hof van oordeel dat de bedoelde andere onderdelen van de GIW-regeling, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, onderwerpen betreffen waarin noch het Bouwbesluit, noch hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet. Overigens betoogt het subonderdeel niet dat dit laatste anders zou zijn en dat hoofdstuk IV van de Woningwet aan privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot de bedoelde "andere" onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat, zodat [eiser] hoe dan ook belang bij de klacht van het subonderdeel mist.

2.4 Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de in subonderdeel 1.1.1 bedoelde overwegingen althans innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.6.1 te hebben onderkend dat art. 122 Woningwet Pro op twee categorieën van onderwerpen betrekking heeft (te weten onderwerpen waarin het Bouwbesluit respectievelijk waarin hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet), in rov. 4.6.7 uit de enkele omstandigheid dat bepaalde onderwerpen, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, niet door het Bouwbesluit worden bestreken, heeft afgeleid dat art. 122 Woningwet Pro niet aan de geldigheid van art. 3.9 AV ten aanzien van de desbetreffende onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat. Althans zou het hof hebben nagelaten te onderzoeken of hoofdstuk IV van de Woningwet in de bedoelde onderwerpen voorziet, dan wel te motiveren waarom zulks niet het geval zou zijn.

2.5 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en - in het licht van de in de feitelijke instanties betrokken stellingen van partijen(8) - niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de bedoelde onderwerpen (ook) met hoofdstuk IV Woningwet geen verband houden. Overigens heeft [eiser] aan subonderdeel 1.1.2 niet ten grondslag gelegd dat hoofdstuk IV van de Woningwet in de door het hof bedoelde onderwerpen voorziet en dat art. 122 Woningwet Pro om die reden aan civielrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen in de weg staat. Bij die stand van zaken mist [eiser] een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel.

2.6 Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 met dat klacht dat deze overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover daaraan (kennelijk) het oordeel van het hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel (voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GlW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn) en een geldig deel (voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GlW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat art. 3.9 AV bepaalt dat [eiser] (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut. Nu naar het oordeel van het hof de GlW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet Pro privaatrechtelijk niet kan regelen, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat of hoe [eiser] (toch) zou kunnen zijn gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en dat of hoe hij, door zulks niet te doen, (toerekenbaar) zou kunnen tekortschieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente en meer in het bijzonder uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen. Daarbij moet volgens het subonderdeel worden bedacht dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, [eiser], gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GlW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GlW-regeling en (iii) de (in art. 11 van Pro de GlW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de arbitrageregeling), maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele verplichting van [eiser] om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor [eiser] bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet Pro geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

2.7 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van "partiële nietigheid" - zoals thans geregeld in art. 3:41 BW Pro - voor het eerst aanvaard in de zaak De Vries/Mechanicus(9). Die zaak betrof de vraag of, indien partijen verder zijn gegaan dan de wet toestaat door overeen te komen dat zij ook dan aan uitspraken van de organen van hun vereniging zullen zijn gebonden als die uitspraken niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoen, dit tot gevolg heeft dat de overeenkomst waarbij partijen zich aan de bedoelde uitspraken binden, in haar geheel ongeldig is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in ontkennende zin, waarmee hij erkende dat ongeldigheid zich niet tot de gehele overeenkomst behoeft uit te strekken. Ten aanzien van de vraag of de gehele overeenkomst in de nietigheid deelt, overwoog de Hoge Raad dat zulks afhangt van "de uitlegging die op dit punt aan de overeenkomst van partijen moet worden gegeven".

In het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz(10) heeft de Hoge Raad de maatstaf van "uitlegging" nader ingekleurd door als maatgevend te oordelen of partijen de overeenkomst ook zonder het nietig te achten beding zouden hebben gesloten. Deze maatstaf werd uiteindelijk weer verlaten in het arrest Buena Vista(11), waarin de Hoge Raad overwoog: "Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat."(12) Het criterium van een onverbrekelijk verband is thans opgenomen in art. 3:41 BW Pro.

2.8 Van de vraag of een nietig beding meebrengt dat een overeenkomst in haar geheel nietig moet worden geacht, moet de vraag worden onderscheiden of een beding partieel nietig kan zijn. Dat een beding partieel nietig kan zijn, is mijn inziens aanvaard in HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999, 737, m.nt. PAS. In dat geval ging het om de geldigheid van de navolgende winstdelingsregeling:

"Winstuitkering is 12 1/2% van de geconsolideerde winst na afschrijving wordt uitgekeerd als volgt:

a. een verbindende regeling op basis van het dienstverband gedurende het jaar waarover de winstuitkering van toepassing is.

b. een verbindende regeling op basis van de gemaakte overuren in dat jaar.

c. het resterende bedrag in een onverbindende, dan wel verbindende regeling indien geen staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling.

Dit bedrag te verdelen op basis van het jaarloon en pro rata per medewerker."

Over enig jaar was door de werkgever aan de werknemers geen winst uitgekeerd - terwijl wel winst was gemaakt - omdat in dat jaar was gestaakt. De bonden FNV en CNV betoogden in rechte dat de eis opgenomen onder c - geen staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling -onverbindend was, omdat hij een niet onder het Europees Sociaal Handvest toegestane beperking van het stakingsrecht vormde. De rechtbank stelde de bonden in het gelijk. In cassatie werd namens de werkgevers onder meer geklaagd dat de rechtbank zou hebben miskend dat, indien het bepaalde onder c nietig moest worden geacht, de gehele bepaling over de winstuitkering in dat lot deelde (middelonderdeel 2b). Deze klacht werd door verworpen, waarmee de mogelijkheid werd aanvaard dat ook een beding partieel nietig kan zijn(13).

2.9 Een beding kan partieel nietig zijn, voor zover het deelbaar of splitsbaar is(14). Een beding is in beginsel splitsbaar als daarin verschillende zaken worden geregeld. Loos(15) geeft als voorbeeld van een splitsbaar beding de navolgende bepaling: "Betaling dient binnen 14 dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan." De tweede zin behelst een beding dat, indien het voorkomt in een overeenkomst met een consument, door art. 6:236, aanhef en onder c, BW, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegen de eerste zin bestaat daarentegen weinig bezwaar; de eerste zin bevat een gebruikelijke afspraak, die zeer wel ook afzonderlijk kan worden overeengekomen.

2.10 In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de GIW-regeling in art. 6.5 verwijst naar een bijlage A, waarin is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1) en waarin gedetailleerde eisen zijn opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen moeten voldoen (art. 3), welke regeling naar het oordeel van het hof onderwerpen betreft die in het Bouwbesluit zijn geregeld (rov. 4.6.3-4.6.4). Op grond van art. 122 Woningwet Pro stond het de Gemeente niet vrij ten aanzien van deze onderwerpen aanvullende eisen te stellen langs privaatrechtelijke weg (rov. 4.6.4). Voorts heeft het hof geoordeeld - hetgeen in cassatie niet, althans niet met succes, wordt bestreden - dat de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, zoals vervat in het GIW-model, onderwerpen betreffen ten aanzien waarvan het de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet Pro vrijstaat privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan (rov. 4.6.7). Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

2.11 Het subonderdeel benadrukt naar mijn mening terecht, dat het te beoordelen beding (art. 3.9 AV) [eiser] de verplichting oplegt met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Dat beding is in het licht van art. 122 Woningwet Pro problematisch, omdat (ook naar de vaststelling van het hof) de bedoelde modelovereenkomst (mede) aan onderwerpen raakt ten aanzien waarvan het de Gemeente niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten en ten aanzien waarvan de Gemeente [eiser] derhalve niet langs contractuele weg het overeenkomen van een bepaalde regeling in de relatie met zijn kopers kan opleggen.

Het litigieuze beding verplicht [eiser] tot het hanteren van een bepaalde modelovereenkomst in de relatie met zijn kopers. Die verplichting als zodanig is onsplitsbaar; de door [eiser] te sluiten koopovereenkomsten zijn in overeenstemming met het voorgeschreven model of zij zijn dat niet. Van dat laatste (non-conformiteit met het voorgeschreven model) zou óók dan sprake zijn in het geval dat [eiser] slechts op onderdelen van het voorgeschreven model zou afwijken.

Aan dit een en ander doet mijns inziens niet af, dat het voorgeschreven model mede voorzieningen omvat die op zichzelf buiten het bereik van art. 122 Woningwet Pro vallen en dat aldus in het voorgeschreven model kan worden onderscheiden tussen onderwerpen die wel en onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken. Dat het voorgeschreven model in die zin splitsbaar is, is niet concludent, nu niet dat model als zodanig, maar slechts de verplichting dat model te hanteren op partiële nietigheid moet worden beoordeeld. Gehele of partiële nietigheid van het voorgeschreven model als zodanig is überhaupt niet aan de orde; het is geenszins in strijd met de wet als een bouwer als [eiser] met zijn kopers overeenkomt over onderwerpen die door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken. Splitsbaarheid van het voorgeschreven model in wel en niet door art. 122 Woningwet Pro bestreken onderwerpen brengt naar mijn mening niet met zich, dat - in termen van art. 3:41 BW Pro - de nietigheid zou zijn beperkt tot "een deel" van de aan [eiser] opgelegde verplichting om overeenkomsten volgens dat model te sluiten. De verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model laat zich niet (als betrof zij een opsomming van te regelen onderwerpen) in een wel en een niet verbindend deel splitsen.

2.12 Naar mijn mening zouden de grenzen van de rechtsfiguur van de partiële nietigheid worden overschreden, als zou moeten worden aangenomen dat de op [eiser] gelegde (en met een contractuele boete versterkte) verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model, de verplichting zou impliceren om, bij gebleken strijd met art. 122 Woningwet Pro, dat model niettemin te hanteren, na het ten faveure van de Gemeente van alle, door art. 122 Woningwet Pro bestreken elementen te hebben ontdaan, zelfs als het daarbij zou gaan om elementen van niet louter ondergeschikte aard.

Overigens zal het niet steeds evident zijn of bepaalde in het modelcontract vervatte voorzieningen wel of niet door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken. Bij die stand van zaken rijst de vraag of het niet veeleer op de weg van de Gemeente dan op die van [eiser] zou liggen om te beoordelen van welke van die voorzieningen incorporatie in de door [eiser] met zijn kopers te sluiten overeenkomsten kan worden verlangd. Ik acht het een weinig bevredigende uitkomst indien de Gemeente ermee zou kunnen volstaan te bedingen dat [eiser] een modelcontract hanteert dat in elk geval mede voorzieningen omvat die de Gemeente niet aan [eiser] kan en mag opleggen(16), en het vervolgens aan [eiser] zou zijn om - ten faveure van de Gemeente - "te redden wat er te redden valt" door het model-contract te schonen van de voorzieningen die door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken. Dat klemt temeer nu [eiser] daarbij het risico zou lopen hetzij een boete te verbeuren in het geval dat de rechter achteraf zal oordelen dat hij, [eiser], het modelcontract op bepaalde punten ten onrechte (in strijd met zijn verplichtingen jegens de Gemeente) heeft aangepast, hetzij zich juist (wegens nietigheid van art. 3.9 AV) zonder noodzaak jegens zijn kopers te binden aan voorzieningen die hij eigenlijk niet wenst. In verband met dit laatste is van belang dat art. 122 Woningwet Pro geen (gehele of partiële) nietigheid impliceert van de tussen [eiser] en zijn kopers te sluiten overeenkomsten voor zover die op de door die bepaling bestreken onderwerpen betrekking hebben, en dat die overeenkomsten in die zin het lot van art. 3.9 AV niet volgen. De overeenkomsten tussen [eiser] en zijn kopers zullen in beginsel stand houden, ook voor zover [eiser] zich bij het sluiten daarvan door een met art. 122 Woningwet Pro strijdig (en deswege nietig) art. 3.9 AV zou hebben laten leiden.

Bij dit alles komt dat allerminst evident is dat [eiser] (of beter, zijn bouwbedrijf) de kopers van de te bouwen woningen daadwerkelijk de GIW-insolventiewaarborg (en de GIW-arbitrageregeling) separaat kon bieden en voor het overige (op het punt van de bouwtechnische voorschriften en de garanties) van de GIW-regeling kon afwijken. Kennelijk was voor toepasselijkheid van de regeling inzake de insolventiewaarborg registratie van het bouwbedrijf als GIW-deelnemer vereist (vergelijk rov. 4.7.1, slot). Ik acht het geenszins ondenkbaar dat zodanige registratie de GIW-deelnemer tot integrale toepassing van de GIW-regeling (c.q. tot het hanteren van het integrale modelcontract) verplichtte(17), in welk verband mede van belang is dat art. 122 Woningwet Pro de relatie tussen de Stichting GIW en haar deelnemers niet raakt. Zou met het oog op de insolventiewaarborg registratie zijn vereist en zou registratie tot integrale toepassing van de GIW-regeling (ook van de technische voorschriften en de garantiebepalingen) verplichten, dan zou de Gemeente, door het bieden van die insolventiewaarborg op te leggen, indirect ook verplichtingen hebben opgelegd die door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken.

2.13 Het hof was kennelijk van oordeel dat art. 3.9 AV slechts voor een deel door nietigheid wordt getroffen (en wel voor zover het [eiser] ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken), en dat de bepaling voor het overige (voor zover zij [eiser] ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet Pro worden bestreken), gelet op inhoud en strekking van de bepaling, niet met het nietige deel in onverbrekelijk verband staat en daarom in stand blijft. Dat oordeel is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat de klacht van het subonderdeel doel treft.

2.14 Onderdeel II keert zich tegen de rov 4.7.2-4.7.3, waarin het hof het verweer van [eiser] dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting naar haar aard niet aan hem als privépersoon oplegbaar is, als volgt heeft verworpen:

"4.7.2. Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. [Eiser] heeft onvoldoende betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat [eiser] in privé de gronden kocht, had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals [eiser] zelf heeft toegelicht (cvd sub 2). [Eiser] heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. [Eiser] had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor wat betreft de vraag of [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers van woningen, [eiser] en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.

4.7.3. Ook het beroep van [eiser] op art. 6:237 sub j BW Pro is terecht door de rechtbank verworpen. Nu [eiser] in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan [eiser] niet als "consument" worden beschouwd zodat art. 6:237 BW Pro toepassing mist."

2.15 Subonderdeel 2.1.1 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7.2. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel dat [eiser] en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat [eiser] het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GlW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het enkele feit dat een persoon (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor "vereenzelviging" vormt, aangezien daartoe is vereist dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil - en daarmee (daadwerkelijke) "vereenzelviging" - de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander het hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.16 Hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft overwogen, laat zich naar mijn mening bezwaarlijk anders verstaan dan dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat [eiser] was gehouden zijn bouwbedrijf, waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, volgens het GIW-model met toekomstige kopers te laten contracteren, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar in de nakoming van zijn eigen verplichting uit de overeenkomst met de Gemeente is tekortgeschoten. Met het woord "vereenzelvigd" heeft het hof kennelijk niet meer beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat een zodanig nauwe organisatorische verbondenheid tussen [eiser] en zijn bouwbedrijf bestond dat [eiser] ook daadwerkelijk bij machte was te bewerkstelligen dat zijn bouwbedrijf contracten volgens het GIW-model met toekomstige kopers zou afsluiten (zie rov. 4.7.2: "(...) [eiser] had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. (...)"). Het subonderdeel, waaraan blijkens het slot daarvan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt dat het hof met het gebruik van de term "vereenzelviging" "het volledige wegdenken van het identiteitsverschil" tussen [eiser] en zijn bouwbedrijf en daarmee "(daadwerkelijke) "vereenzelviging"" (in de zin dat de één voor de niet-nakoming van een verplichting van de ander kan worden aangesproken) voor ogen heeft gestaan, mist dan ook feitelijke grondslag.

2.17 Subonderdeel 2.1.2 betoogt dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is wanneer misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), het bestreden oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat oordeel niet kunnen dragen. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid (i) dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan [eiser] (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en (ii) dat het kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond had dat [eiser] in privé de gronden kocht, ten enen male onvoldoende om een zodanig misbruik van identiteitsverschil aan te nemen dat dit "vereenzelviging" rechtvaardigt, terwijl de door het hof genoemde omstandigheid (iii) dat [eiser] het volledig in zijn macht had de GlW-regeling wel of niet door zijn bouwbedrijf te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het identiteitsverschil, maar niet kan bijdragen aan het oordeel dat daarvan ook daadwerkelijk sprake is geweest. Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen, die erop duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

2.18 Evenals subonderdeel 2.1.1 gaat ook subonderdeel 2.1.2 van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel uit. Ook subonderdeel 2.1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.19 Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat de bestreden overwegingen voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met zijn overweging dat [eiser] en zijn bouwbedrijf mogen worden "vereenzelvigd" heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de contractuele verplichting van [eiser] tegenover de Gemeente om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW had te gelden als een verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van [eiser] was gebonden, en dat vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van [eiser] tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt.

2.20 Ook subonderdeel 2.1.3 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verplichting die op [eiser] rustte, ook als een verplichting van het bouwbedrijf van [eiser] had te gelden. Kennelijk was het hof van oordeel dat slechts op [eiser] een verplichting rustte en dat [eiser] in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, waar hij niet heeft bewerkstelligd dat zijn bouwbedrijf overeenkomsten met toekomstige kopers conform het GIW-model heeft gesloten. Ook subonderdeel 2.1.3 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.21 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7.2 heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat [eiser] (het niet alleen in zijn macht had, maar ook) was gehouden zijn bouwbedrijf de GlW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, 's hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof aan essentiële stellingen zijdens [eiser] is voorbijgegaan. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] niet alleen gesteld (i) - zoals het hof in rov. 4.7.1 heeft weergegeven - dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan [eiser] als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op de grond woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer kunnen worden geregistreerd, en (ii) - zoals het hof in rov. 4.7.2 in aanmerking heeft genomen - dat hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen, maar ook (onder meer) (iii) dat hij expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in privé zou sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling van de overeenkomst/het conceptbesluit, zodat welbewust tussen partijen is overeengekomen dat [eiser] privé als koper zou optreden, (iv) dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie in 1996/1997 met [eiser] privé, in het kader waarvan de Gemeente aan [eiser] privé bouwgrond zou uitgeven, (v) dat (aldus) voor de Gemeente "uitermate kenbaar" door [eiser] privé werd gehandeld, (vi) dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat [eiser] een GlW-garantie zou afgeven, (vii) dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de kwestie van art. 3.9 AV aan de orde is geweest, en (viii) dat [eiser] ten deze uitsluitend heeft gehandeld als belegger, zowel in civilibus als in fiscalibus.

Onbegrijpelijk is, nog steeds volgens het subonderdeel, in dit verband voorts 's hofs overweging (in rov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat [eiser] in privé de panden kocht "kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond" had, zoals [eiser] zelf zou hebben toegelicht, nu de door het hof genoemde vindplaats een dergelijke lezing niet toelaat, terwijl het hof met deze overweging voorts is voorbijgegaan aan de zojuist bedoelde stellingen waaruit volgt dat de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aldus dient te worden uitgelegd dat art. 3.9 AV, gelet op de (specifieke) omstandigheden van het onderhavige geval, geen verplichting voor [eiser] (zelf) meebracht om te contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor [eiser] om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.

Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent "vereenzelviging") mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.22 Dat [eiser], zoals met de door het subonderdeel bedoelde stellingen steeds is benadrukt, zich privé (als belegger) jegens de Gemeente heeft verbonden, doet naar mijn mening niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser], hoezeer ook als privépersoon handelende, de verplichting op zich heeft genomen te bewerkstelligen dat de bouwonderneming die de bouw van de 60 woningen (ten behoeve waarvan de Gemeente de betrokken grond aan [eiser] verkocht) zou realiseren, conform het GIW-model met de toekomstige kopers van die woningen zou overeenkomen. Aan de begrijpelijkheid van die uitleg doet evenmin af dat volgens die stellingen art. 3.9 AV in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet aan de orde is geweest (en dus kennelijk ook door [eiser] zelf niet aan de orde is gesteld). Aan de omstandigheid dat [eiser], kennelijk zonder enige kanttekening bij art. 3.9 te plaatsen, zich onderwierp aan de AV, die onder meer een bouwplicht omvatten en die met de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar het model van de Stichting GIW (of van een gelijkwaardig instituut) voorschrijven, kon de Gemeente juist het vertrouwen ontlenen dat [eiser] zich verbond te bewerkstelligen dat met de toekomstige kopers overeenkomsten conform het GIW-model zouden worden gesloten.

Dat, zoals het hof heeft geopperd, het (kennelijk) slechts een fiscale achtergrond had dat [eiser] in privé de gronden kocht, vindt, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, geen steun in de door het hof genoemde passage in de conclusie van dupliek onder 2. Aan die passage valt slechts te ontlenen dat aan het optreden van [eiser] in privé ten grondslag lag dat de transactie onderdeel vormde van de tegenprestatie van de Gemeente voor een eerdere aankoop door de Gemeente van een perceel grond van [eiser] privé. Ook echter als ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet om (louter) fiscale maar (ook) om andere redenen privé bij de onderhavige transactie was betrokken, maakt dat de uitleg die het hof aan de contractuele verplichtingen van [eiser] heeft gegeven, naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Ten slotte biedt het bestreden arrest geen grond voor de in de laatste alinea van het subonderdeel vervatte (en overigens niet nader geadstrueerde) veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser] aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

2.23 Onderdeel III keert zich tegen de rov. 4.8.1-4.8.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, door in de AV voor te schrijven dat [eiser] de insolventiewaarborg van het GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen, niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De bestreden overwegingen luiden als volgt:

"4.8.1. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet Pro niet aan geldigheid van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft [eiser] als verweer opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling - wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen - een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de Woningwet en het Bouwbesluit, en - wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg - een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus [eiser].

4.8.2. Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet Pro inderdaad aan de geldigheid van het in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van [eiser] op de doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3. Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en het beroep van [eiser] op détournement de pouvoir overweegt het hof het navolgende.

[Eiser] stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus [eiser]. Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het GIW.

De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.

4.8.4. Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. [Eiser] heeft - terecht - niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van een gemeente behoren.

De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5. Nu [eiser] niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele stelling van [eiser] dat van "gedwongen winkelnering" sprake is er niet toe leiden dat hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. [Eiser] heeft op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6. Voor zover [eiser] zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen."

2.24 Subonderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof, blijkens zijn weergave van het verweer van [eiser] in rov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in rov. 4.8.2, laatste zin, en rov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens [eiser] aldus heeft opgevat dat [eiser] zich, voor wat betreft de in de GlW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, zulks onbegrijpelijk is, aangezien de gedingstukken zijdens [eiser] geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, zich erop heeft beroepen dat, nu het bij die waarborg "puur om consumentenbescherming" gaat en dat die waarborg "een puur individueel financieel belang van individuele kopers" betreft, van een onaanvaardbare doorkruising van titel 12 van boek 7 BW ("Aanneming van werk") "met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder" sprake is.

2.25 In zijn conclusie na antwoord onder 11 heeft [eiser] betoogd dat ingevolge art. 3:14 BW Pro de Gemeente zich had dienen te onthouden van het dwingend voorschrijven van art. 3.9 AV, nu zij daarmee heeft gehandeld in strijd met de publiekrechtelijke regel dat een gemeente zich alleen die belangen mag aantrekken die "des gemeentes" zijn, en dat de Gemeente zich op grond van die regel heeft te onthouden van belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid van de centrale wetgever is. In dit verband heeft [eiser] gewezen op titel 12 van boek 7 BW. Het subonderdeel verwijst voorts naar de conclusie van dupliek, onder 13, waar [eiser] heeft betoogd dat, indien de Gemeente contracteert over onderwerpen die geen gemeentelijke belangen raken, zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8.4 verworpen met de overweging dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde ligt van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Ik meen dat het hof daarmee het betoog van [eiser] op adequate wijze heeft weerlegd.

Dat het hof in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet tevens een beroep op nietigheid van art. 3.9 AV vanwege een "onaanvaardbare doorkruising" van wettelijke regelingen heeft gelezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat art. 3.9 AV slechts nietig vanwege een dergelijke doorkruising zal kunnen worden geacht, indien door het bewandelen van de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist(18). Titel 12 van boek 7 BW behelst echter geen publiekrechtelijke regeling. Het lag dan ook bepaald niet voor de hand de verwijzing naar titel 12 van boek 7 BW op te vatten als een beroep dat art. 3.9 AV (mede) nietig moet worden geacht omdat het een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar zou doorkruisen.

2.26 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8.4 dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, "in het verlengde" ligt van de zorg van de Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en die) (slechts) "in het verlengde" ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het "woonbelang", (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente dient te hebben als zij in het kader van gronduitgifte en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg voorwaarden bedingt.

2.27 Het subonderdeel faalt omdat 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Dat de bedoelde insolventiewaarborg mede (de bescherming van) het financiële belang van de particuliere koper/aanbesteder dient, sluit allerminst uit dat de gemeentelijke overheid die waarborg inzet in het kader van haar zorg voor (wat het subonderdeel noemt:) het (algemene) "woonbelang". Overigens heeft het hof, door te spreken van "de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken", welke zorg "in het verlengde" ligt van "de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners", anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, geenszins tot uitdrukking gebracht dat het één slechts in een verwijderd verband tot het ander zou staan. Met de woorden "in het verlengde" heeft het hof kennelijk het gelijk gericht zijn (vergelijk het "op één lijn zitten" en het "in de lijn liggen") en de samenhang van de beide oogmerken willen benadrukken.

2.28 Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het hof het beroep van [eiser] wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg, maar in rov. 4.8.4 heeft bedoeld te oordelen dat van een onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn, omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg "in het verlengde" ligt van de zorg van de Gemeente voor het "woonbelang", een voldoende belang heeft, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang - zoals in casu een "woonbelang" - bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zoverre geen sprake is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn - zoals in casu boek 7 titel 12 BW - die, bezien vanuit een ander belang - zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming - meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden - zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers - ontoelaatbaar is. In elk geval is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet heeft aangegeven waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

2.29 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van [eiser] niet als een beroep op de "doorkruisingsleer" opgevat en - zoals reeds toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 3.1 - ook niet aldus behoeven op te vatten.

2.30 Subonderdeel 3.4 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8.5, waarin het de stelling van [eiser] dat van gedwongen winkelnering sprake is geweest, als onvoldoende geadstrueerd heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld in verband met eventuele alternatieven voor de GlW-regeling, onvoldoende (begijpelijk) is gemotiveerd in het licht van (i) 's hofs (eigen) overweging in rov. 4.6.6 dat, gelet op de monopoliepositie van de Gemeente en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van vrijwillige aanvaarding door [eiser] van de GlW-regeling geen sprake is geweest, (ii) de omstandigheid dat [eiser] niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van insolventiewaarborg zouden bestaan, maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9 AV voorschrijft dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere instituten zijn ("uitgezonderd dan misschien het LGW") die met vergelijkbare modellen werken en (iii) het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist dat er geen gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over model-overeenkomsten beschikken.

2.31 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het hof in rov. 4.6.6 heeft overwogen, bij de uitgifte van grond voor woningbouw in het algemeen van een monopoliepositie van de betrokken gemeente sprake is en de betrokken gemeente dergelijke grond in het algemeen slechts onder toepasselijkheid van haar AV verkoopt (de hiervoor onder (i) bedoelde stelling), impliceert op zichzelf niet dat (voor het te hanteren modelcontract) van "gedwongen winkelnering" (bij de Stichting GIW) sprake is. Dat [eiser] niet bekend is dat er andere instituten ("uitgezonderd dan misschien het LGW") zijn die met vergelijkbare modellen werken (de hiervoor onder (ii) bedoelde stelling), is door het hof kennelijk als een onvoldoende pertinente ontkenning van het bestaan van alternatieven voor het GIW-model opgevat, en doet overigens niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft gesteld dat en hoe hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten (die eveneens over modelcontracten beschikken) bestaan. Dat de Gemeente niet (gemotiveerd) zou hebben betwist dat er geen andere gelijkwaardige instituten bekend zijn die eveneens over modelcontracten beschikken (de hiervoor onder 3 bedoelde omstandigheid) komt ten slotte geen beslissende betekenis toe, waar het (in de gedachtegang van het hof) ontbreekt aan een voldoende pertinente stelling van [eiser], die een gemotiveerde betwisting door de Gemeente zou behoeven. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe een "gedwongen winkelnering" zoals door het subonderdeel bedoeld tot een ontoelaatbare doorkruising c.q. détournement de pouvoir zou kunnen leiden (het hof heeft het beroep van [eiser] op "gedwongen winkelnering" blijkens het opschrift boven rov. 4.8.1 kennelijk en in cassatie onbestreden met die beide beweerde zonden in verband gebracht), temeer nu het hof [eiser] uiteindelijk heeft verweten dat hij hoe dan ook niet aan de Gemeente heeft voorgelegd of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg dan de GIW-regeling aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden.

2.32 Subonderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 4.8.6, waarin het hof (volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd) heeft overwogen dat, voor zover [eiser] zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Het subonderdeel voert aan dat [eiser] ook in het kader van zijn beroep op strijd met "de algemene beginselen van behoorlijk bestuur" en art. 3:14 BW Pro heeft betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is, maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk heeft aangetrokken, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft, bestuursrechtelijk "niet comme il faut" handelt, zodat het opnemen van een verdergaand beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde in art. 3:14 BW Pro. Volgens het subonderdeel brengt de omstandigheid dat [eiser] zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje "strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur" (en derhalve niet onder het - ruimere - kopje "strijd met art. 3:14 BW Pro") en dat hij niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geschonden heeft aangewezen, niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd, zulks mede nu het hof het bedoelde betoog van [eiser] niet elders heeft besproken.

2.33 Het bedoelde betoog (dat zich naar mijn mening veeleer met strijd met de wet en het ontbreken van - legislatieve - bevoegdheid van de lagere overheid dan met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in verband laat brengen), is, anders dan het subonderdeel (in het bijzonder aan het slot daarvan) aanvoert, wel degelijk door het hof besproken en verworpen, en wel in de rov. 4.8.3-4.8.4, waarin het hof in het bijzonder afstand heeft genomen van het door [eiser] aan dat betoog ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het opleggen van de insolventiewaarborg louter ertoe strekt de individuele belangen van individuele kopers te dienen en dat dit belang de Gemeente niet aangaat. Daarmee heeft het hof ook de stelling van [eiser] verworpen dat de Gemeente in zoverre niet "comme il faut" heeft gehandeld. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof, voor zover [eiser] zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep vervolgens in rov. 4.8.6 als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen.

2.34 Onderdeel IV keert zich tegen rov. 4.10.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de opeisbaarheid van de boete door de Gemeente geen verschil maakt, of het beding in de overeenkomst tussen de Gemeente en [eiser], strekkende tot het hanteren van het GIW-model door [eiser], al dan niet als derdenbeding moet worden aangemerkt. Subonderdeel 4.1 voert aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het "woonbelang") bij de insolventiewaarborg zou hebben, zij op niet-nakoming van die waarborg door [eiser] tegenover de kopers geen (eigen) vordering tegenover [eiser] kan baseren, indien die waarborg als een derdenbeding dient te worden gekwalificeerd en de kopers ten behoeve van wie de waarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is). Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval van niet-nakoming door [eiser] tegenover de kopers, geen vordering instellen tegen [eiser] tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de (secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en [eiser] overeengekomen boetebeding, althans indien en voor zover dit boetebeding strekt tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het hof heeft aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden.

2.35 Het subonderdeel miskent dat naar 's hofs oordeel het niet-contracteren op een door art. 3.9 AV voorgeschreven wijze een tekortkoming van [eiser], rechtstreeks jegens de Gemeente betreft(19). Hetgeen het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld, ziet dan ook niet op de vraag of - in het geval dat art. 3.9 AV als een derdenbeding moet worden gekwalificeerd - een tekortkoming van [eiser] jegens de kopers de Gemeente het recht geeft een actie jegens [eiser] in te stellen. Om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.36 Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.12.4, waarin het hof de door [eiser] verschuldigde boete tot € 320.000,- heeft gematigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

"4.12.1. [Eiser] heeft tenslotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens [eiser] betreft het een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens [eiser] in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art. 2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. f 250,-- per overtreding.

Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW Pro).

Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming; dan ligt matiging voor de hand.

Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan [eiser] verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren er al 21 woningen verkocht, zo stelt [eiser].

4.12.2. De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. [Eiser] is een professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens overeengekomen.

Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich daarmee in totaal ruim EUR 75.000,-- tot EUR 150.000,-- aan garantiebijdrage bespaard.

[Eiser] is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 a BW. Het beding is niet onredelijk bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.

4.12.3. Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:94 BW Pro gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).

4.12.4. In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij - dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten - dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV - in dit geval 60 x f 250,-- ofwel f 7.500,-- - zou zo'n prikkel in het geheel niet hebben gevormd.

Het hof weegt ook mee dat [eiser] een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft [eiser] het beding slechts ten dele overschreden aangezien het beding deels - voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden - nietig is, en heeft de gemeente [eiser] over de overtredingen pas aangeschreven toen al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.

Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van EUR 320.000,--.

Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW Pro (HR 5 september 2008 LJN BD3127). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.

4.12.5. De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.

4.12.6. Het hof ziet aanleiding het verweer van [eiser] tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij daartoe gronden aanwezig achten."

2.37 Subonderdeel 5.1 klaagt dat 's hofs overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie - zoals in casu - een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze en op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete, eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuze heeft kunnen komen, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, dient te worden gematigd, omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er aanleiding is de bedongen boete op de voet van het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW Pro te matigen. Voor zover het hof de alternatieve boete te laag heeft geacht omdat deze in het geheel geen effectieve prikkel zou hebben gevormd, geldt, aldus het subonderdeel, dat een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben. In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW Pro bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).

2.38 In rov. 4.12.4 heeft het hof eraan herinnerd dat de Gemeente een groot eigen belang - ontleend aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten - erbij heeft dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond voor woningbouw verkoopt zich houden aan het voorschrift van art. 3.9 AV dat het GIW-model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Voorts heeft het hof gereleveerd dat bouwers/projectontwikkelaars financieel voordeel erbij hebben als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen, en dat een boete een flinke omvang moet hebben, wil zij opwegen tegen de besparingen die door niet-naleving van art. 3.9 AV kunnen worden bereikt, en dat de alternatieve boete van art. 2.15 AV - in dit geval 60 x f 250,- ofwel f 7.500,- - in dat verband tekortschiet. In dit een en ander ligt besloten dat het hof de door de Gemeente gemaakte keuze tussen de beide door art. 2.15 AV toegelaten methoden van boeteberekening kennelijk niet onredelijk heeft geoordeeld. Voor zover het subonderdeel steunt op de veronderstelling dat het hof, alvorens te beslissen over de matiging van de boete, niet zou hebben beoordeeld of de Gemeente, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door haar gemaakte keuze heeft kunnen komen, mist het feitelijke grondslag en kan het al om die reden niet tot cassatie leiden. De door het subonderdeel geopperde bezwaren tegen een keuze van één van beide methoden van boeteberekening, ingegeven door de functie van de boete als prikkel tot nakoming in andere gevallen voor de toekomst, komen hierna bij de bespreking van de subonderdelen 5.2 en 5.3 aan de orde.

2.39 Subonderdeel 5.2 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.12.4 heeft overwogen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, in een geval als het onderhavige, waarin (i) het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het hof in het midden is gelaten, zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat (ii) (de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts (iii) de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben "verworpen", en ten slotte vaststaat (iv) dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is geschaad, noch voor zover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele) derden, noch voor zover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het hof aangenomen "woonbelang" van de Gemeente, de rechter de contractuele boete - indien (niet betwist is dat) deze zo dient te worden uitgelegd dat zij zich op zichzelf wel mede over een dergelijk geval uitstrekt - dient te matigen tot nihil. Althans had het hof volgens het subonderdeel, gelet op deze omstandigheden, nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (van € 480.000,-) tot € 320.000,- (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang, aldus nog steeds het subonderdeel, dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben - aangezien nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet kan worden gevorderd, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256 i.f. BW) - terwijl de - louter preventieve - functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete. Het subonderdeel voert ten slotte aan dat de omstandigheid dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een eigen belang heeft in de vorm van het door het hof aangenomen "woonbelang", aan een en ander niet afdoet, aangezien dat "woonbelang" in een geval als het onderhavige niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit "woonbelang" (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing van een contractuele boete.

2.40 Dat het hof onder de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden de boete niet tot nihil heeft gematigd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ook als art. 3.9 AV als derdenbeding zou moeten worden opgevat en zich met betrekking tot de kopers (de "derden") de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden zouden hebben voorgedaan (kort gezegd dat de kopers het derdenbeding hebben "verworpen" en op geen enkele wijze in hun financiële belangen zijn geschaad), zou dat niet eraan afdoen dat het boetebeding ertoe strekt een verplichting van [eiser] jegens de Gemeente te versterken, in de nakoming van welke verplichting [eiser] is tekortgeschoten. In de gedachtegang van het hof strekte de bedoelde verplichting ertoe het risico uit te sluiten dat het volgens plan realiseren van de beoogde woningbouw in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken. Dat dit risico zich niet heeft verwerkelijkt (en dat de Gemeente in die zin niet is geschaad in het door haar behartigde, door het subonderdeel zogenoemde "woonbelang") neemt niet weg dat [eiser] door schending van de bedoelde verplichting de realisatie van de bedoelde woningbouw aan een niet door de Gemeente gewenst risico heeft blootgesteld, en kan op zichzelf dan ook geen argument voor matiging (laat staan voor matiging tot nihil) van de op schending van die verplichting gestelde boete vormen.

Dat de boete althans enigermate had moet worden gematigd, omdat zij haar functie van prikkel in het concrete geval slechts in de relatie tussen [eiser] en de kopers (de "derden") kon vervullen, kan ik niet volgen. De Gemeente maakt aanspraak op de boete, omdat [eiser], ondanks de in het boetebeding gelegen prikkel tot nakoming, jegens haar is tekortgeschoten in de verplichting te bewerkstelligen dat met de kopers overeenkomstig de GIW-regeling werd gecontracteerd. De veronderstelling dat het boetebeding in het onderhavige, concrete geval de functie van prikkel niet kon vervullen, is dan ook onjuist, evenals de kennelijk met die veronderstelling verband houdende gedachte dat het boetebeding zijn (louter preventieve) functie van prikkel slechts in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten kan vervullen, welke veronderstelde omstandigheid volgens het subonderdeel niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat voor matiging van de contractuele boete geen aanleiding bestaat. Het boetebeding, zoals dat gold in de relatie tussen de Gemeente en [eiser], strekte ertoe dat [eiser] in het onderhavige geval zijn verplichtingen jegens de Gemeente nakwam, en was niet op andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, gericht. Dat [eiser] de bedoelde prikkel heeft getrotseerd (volgens het hof - in rov. 4.12.4 - heeft hij als professionele bouwer/projectontwikkelaar het beding welbewust overtreden), doet daaraan niet af en kan als zodanig uiteraard geen argument voor matiging vormen.

2.41 Subonderdeel 5.3 voert ten slotte aan dat hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12.4 van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof de - louter preventieve - functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, in aanmerking heeft genomen als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot (een verdere) matiging over te gaan, althans het hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van - louter preventieve - prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, naast de functie van prikkel tot nakoming van [eiser].

2.42 Het subonderdeel mist feitelijk grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op de functie van het boetebeding als (louter preventieve) prikkel tot nakoming in andere gevallen dan het onderhavige. Overigens meen ik dat het niet ontoelaatbaar zou zijn bij de afweging of een contractuele boete al dan niet moet worden gematigd, te betrekken dat zodanige matiging afbreuk kan doen aan de preventieve werking van het boetebeding in andere, vergelijkbare gevallen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.1.a-3.1.i van het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007, van welke feiten ook het hof blijkens rov. 4.1.1 van het bestreden arrest is uitgegaan.

2 Art. 3.9 AV luidt als volgt: "Voorzover op de onroerende zaak koopwoningen worden gebouwd die zijn bestemd om te worden verkocht, is koper verplicht met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instuut Woningbouw (G.I.W.), of een gelijkwaardig instituut, van welk instituut de koper bij de oplevering van de woningen aan de kopers daarvan tevens een garantiecertificaat dient af te geven."

3 Het bestreden arrest dateert van 8 september 2009. De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

4 De bepaling is per 1 oktober 2010 (derhalve sedert het uitbrengen van de cassatiedagvaarding) gewijzigd. Tot 1 oktober 2010 luidde de bepaling als volgt: "De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2, en in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien." Ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231) luidt art. 122 Woningwet Pro sedertdien als volgt: "De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld."

5 De art. 44 e.v. Woningwet zijn ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231), met de overige bepalingen van hoofdstuk IV van de Woningwet, per 1 oktober 2010 vervallen.

6 Zie voetnoot 5.

7 Deze bepaling is ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb. 142 (zie voor de inwerkingtreding per 1 oktober 2010 Stb. 231) tot art. 70l Woningwet vernummerd.

8 Het subonderdeel verwijst niet naar passages in de processtukken van [eiser] in de feitelijke instanties waarin [eiser] concreet en pertinent heeft gesteld dat en waarom de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betrekking hebben op onderwerpen waarin hoofdstuk IV Woningwet voorziet. Dat [eiser] zich in zijn beroep op art. 122 Woningwet Pro niet uitdrukkelijk heeft beperkt tot een mogelijke interferentie met het Bouwbesluit, volstaat in dat verband niet.

9 HR 14 maart 1929 (De Vries/Mechanicus), LJN: AG1822, NJ 1929, 1382, m.nt. E.M. Meijers, waarover Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), p. 252.

10 HR 18 april 1941 (Van der Molen/ Erven De Lange Klaasz), NJ 1941, 940.

11 HR 16 november 1984 (Buena Vista), LJN: AG4903, NJ 1985, 624, m.nt. CJHB.

12 Arrest Buena Vista, rov. 3.

13 HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999, 737, m.nt. PAS, rov. 3.4 en 3.5.

14 Vgl. HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ 1999, 737, m.nt. Stein, rov. 3.4: "(...) Voor de beantwoording van de vraag of een beding waaraan een ongeoorloofde voorwaarde is verbonden geldig dan wel nietig is, moet dat beding met inachtneming van art. 3:40 BW Pro in zijn geheel worden beoordeeld. In aanmerking genomen dat het ongeoorloofde karakter van de voorwaarde berust op strijd met een verdragsbepaling die strekt ter bescherming van de werknemers, moet worden aangenomen, en heeft klaarblijkelijk ook de Rechtbank aangenomen, dat hier overeenkomstig de gedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:40 lid Pro 2, sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep van de werknemers en dat, wanneer van de zijde van de werknemers op deze grond voor vernietiging een beroep wordt gedaan ingeval een staking heeft plaatsgevonden, zulks niet tot het ongerijmde gevolg kan leiden dat, evenals wanneer de voorwaarde wél als geoorloofd zou zijn aangemerkt, geen uitkering verschuldigd is." Zie voorts bijv. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-III* (2010), nr. 647; V. van den Brink, Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden (2006), p. 79, F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (1995), p. 143.

15 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 113.

16 Het wordt in het algemeen wel als een bezwaar van partiële nietigheid gezien dat een contractspartij in de verleiding kan komen om (vanuit de gedachte "baat het niet, dan schaadt het niet") in strijd met de wet bepaalde voorzieningen te bedingen, in de wetenschap dat die voorzieningen, als zij zullen worden aangevochten, alsnog met de wettelijke maatstaven in overeenstemming zullen worden gebracht; vgl. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-III* (2010), nr. 647.

17 Vgl. in dit verband art. 1.1 Garantie- en waarborgregeling voor eengezinshuizen E.2003, overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van antwoord: "De ondernemer neemt op zich de huizen, die zijn ingeschreven in het Register van ingeschreven woningen, te bouwen of te leveren en te garanderen en te doen waarborgen zoals hierna is bepaald." Zie ook de introductie op p. 3: "Deze ondernemers (de bij het GIW aangesloten ondernemers; LK) worden door het GIW verplicht een landelijk modelcontract te gebruiken, waarin de rechten en plichten van partijen evenwichtig zijn afgewogen."

18 Vgl. HR 26 januari 1990 (Staat/Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991, 393, m.nt. MS, rov. 3.2: "(...) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg."

19 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 573: "Indien de stipulator door de niet-nakoming van de promissor jegens de derde schade lijdt, zal hij jegens de promissor een vordering tot vergoeding daarvan hebben. Vgl. HOUWING onder HR 2 februari 1951, NJ 1951, 540. De schade van de derde kan hij uiteraard niet vorderen (...)."

Nietigheid beding koop-aannemingsovereenkomst volgens GIW-model wegens strijd met Woningwet

Conclusie