Conclusie
10/01199
mr. J. Spier
Zitting 1 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder], h.o.d.n. [A]
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] was sinds 1987 werkzaam bij Carint.
1.2 In het door [eiseres] "aangestuurde" team bestonden al langere tijd problemen. Op 10 en 27 juni 2005 hebben binnen dit team onder leiding van de door Carint extern ingeschakelde [betrokkene 2] teambuildingsgesprekken plaatsgevonden. [Betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de laatste bijeenkomst een uitvoerig verslag geschreven waarin onder staat:
"(...)
Ik heb dit verslag zo uitgebreid gemaakt omdat ik een aantal zaken duidelijk wil stellen.
1. Mijn vermoeden, dat de draai naar het positieve zeer broos was en men gemakkelijk weer terug kon schieten in oude vertrouwde patronen is helaas uitgekomen. De middag heeft haarscherp duidelijk gemaakt, dat wat in dit team aan de hand is zeer serieus genomen moet worden.
2. Er bestaat in dit team bij een aantal mensen een zeer hardnekkige negatieve grondhouding, die invloed heeft op de hele groep. Mensen, die eigenlijk niet zo negatief zijn worden erin meegesleurd, zo meldde althans een deelneemster telefonisch aan [eiseres] direct na deze middag. Deze houding ziet er als volgt uit:
Bij iedere nieuwigheid, die van boven komt op voorhand tegen zijn en dit luid en duidelijk kenbaar maken, verbaal en nonverbaal. Ook na uitleg waarom iets anders gaat dan men verwacht had blijft men doorwrokken met een "maar toch vind ik het niet goed" en zoekt dan allerlei argumenten als zou het moment of de toon niet goed zijn. Men mist hierbij absoluut de volwassenheid om met een positieve houding mee te werken aan een besluit, dat niet helemaal hun eigen voorkeur heeft.
3. Zij zelf zijn absoluut niet aanspreekbaar op eigen gedrag. Hoewel ik eerst gezien werd als "eindelijk iemand die ons begrijpt" ging dat snel over toen ik mijn observaties gaf, die negatief voor hen uitpakten.
4. Gedurende de tijd, dat ik met ze gewerkt heb, spraken zij elkaar niet aan op gedrag, zij gaven elkaar alle vrijheid in gedrag, maar [eiseres] geen enkele.
5. Zij vertonen weinig zelfreflectie en leggen alle schuld steeds buiten zichzelf.
6. Hoewel [eiseres] het liefst een teamplayer is, versterken zij het denken in "wij tegen zij" voortdurend o.a. door kritiek steeds in de wijvorm te geven. Deze groep is bezig met een voortdurende observatie van haar teamleider om haar te kunnen wijzen op in hun ogen fout gedrag. Hierbij roepen ze enerzijds "houdt ons in toom, geeft wat strakker leiding" en anderzijds zijn ze zeer tegendraads, wanneer de leiding wat strakker is en hun invloed dus geringer. Het is altijd zeer moeilijk om in een vrouwengroep leiding te geven, wanneer men zelf uit het team komt, maar in dit geval is er echt sprake van obstructie.
7. In een tweegesprek zijn de medewerkers altijd heel aardig tegen [eiseres]. Zij geven dan nooit hun kritiek. Pas in een vergadering komt men met allerlei opgespaarde kritiek, hetgeen [eiseres] als verraad ervaart. Ieder moment kan ze totaal onverwacht aangevallen worden.
Conclusie:
In dit team is werken met agogische middelen niet meer mogelijk, aangezien dat een volwassen manier van communiceren vereist. Het gedrag van een aantal teamleden acht ik onaanvaardbaar en onverenigbaar met de gedragscode van Carint. Om dit soort gedrag echt uit te bannen zullen op korte termijn duidelijke gedragsregels uitgevaardigd en gehandhaafd moeten worden, geldend voor alle teamleden. Een aantal medewerkers zal individueel aangesproken moeten worden in een gesprek met de teamleider en de directeur. Pas wanneer de teamleider hiermee haar gezag heeft gevestigd kan er met stevige procesbewaking gewerkt worden aan de verbetering van de samenwerking, met name aan het onderling feedback geven."
1.3 Carint heeft eind juni 2005 besloten dat er gedragsregels zouden komen voor het team en dat er beoordelingsgesprekken zouden plaatsvinden met vijf teamleden. De beoordelingsgesprekken hebben niet plaatsgevonden, omdat de teamleden zich hebben gewend tot [betrokkene 1], de leidinggevende van [eiseres]. Op 13 juli 2005 is [eiseres] uit haar functie gezet. Negatieve functioneringsgesprekken tussen [eiseres] en haar leidinggevende lagen hier niet aan ten grondslag. [Eiseres] heeft zich op 25 juli 2005 ziek gemeld. Carint heeft vervolgens geen initiatieven genomen "in de richting van" [eiseres].
1.4 [Eiseres] heeft zich vervolgens voor juridisch advies tot [verweerder] gewend, waarna tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat [verweerder] specialist ontslagrecht is en dat hij zich conformeert aan de gedragsregels van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundige Adviseurs.
1.5 Partijen hebben in de periode juli - november 2005 veelvuldig e-mail contact gehad.
1.6 [Verweerder] heeft [eiseres] tijdens één bespreking met Carint "bijgestaan". Dit gesprek vond plaats op 29 september 2005.
1.7 [Verweerder] heeft naar aanleiding van het gesprek van 29 september 2005 namens [eiseres] een vaststellingsovereenkomst opgesteld en op 4 oktober 2005 aan Carint verzonden. Mr. Kroep heeft op 5 oktober 2005 het voorstel namens Carint aanvaard. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 november 2005 wordt ontbonden, dat Carint [eiseres] € 64.687 aan ontbindingsvergoeding zal betalen, uitgaande van een fictieve opzeggingstermijn van één maand en een correctiefactor van 1 overeenkomstig de zogenaamde kantonrechtersformule en dat partijen elkaar finale kwijting verlenen.
1.8 De arbeidsovereenkomst van [eiseres] is na een "formele ontbindingsprocedure" bij beschikking d.d. 12 oktober 2005 door de kantonrechter per 1 november 2005 ontbonden.
1.9 UWV heeft [eiseres] laten weten dat zij eerst per 1 februari 2006 een WW-uitkering ontvangt.
1.10 Bij brief van 5 april 2006 heeft [eiseres] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [verweerder] haar belangen niet juist heeft behartigd. [Verweerder] heeft tot op heden niets betaald aan [eiseres].
1.11 Kroep heeft op 24 januari 2006 aan de raadsman van [eiseres] gemaild:
"Cliënte was verbaasd dat de jurist van [eiseres] niet hoger inzette dan factor C=l. Bij een inzet van factor C=1,5 was er nog wat te onderhandelen geweest. Hoewel cliënte vanuit juridisch oogpunt eigenlijk niet meer dan factor C=l wilde betalen, was het denkbaar geweest dat zij meer dan factor C=l had geaccepteerd om toch maar tot overeenstemming te komen. Het is zeer lastig om achteraf hier een factor aan te hangen, maar na overleg vanochtend met mijn cliënte kan ik u meedelen dat een factor C=1,2 waarschijnlijk tot de mogelijkheden had behoren."
2. Procesverloop
2.1 Op 6 februari 2007 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij heeft gevorderd(2) (1) te verklaren voor recht dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van onder 1.4 genoemde overeenkomst, (2) primair [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, subsidiair [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bruto bedrag van € 31.602,38, vermeerderd met rente en (3) [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 5.623,09 bruto en € 3.908,98 netto c.a.
2.2 [Verweerder] heeft de vordering bestreden.
2.3.1 Volgens de Rechtbank is de kern van het geschil of [verweerder] bij het nakomen van zijn verplichtingen uit de onder 1.4 genoemde overeenkomst heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Nu [verweerder] blijkens de overeenkomst naar buiten treedt als een specialist op het gebied van het ontslagrecht, heeft dit tot gevolg dat aan [verweerder]'s handelen in het kader van zijn juridisch advies aan [eiseres] zwaardere eisen gesteld moeten worden (rov. 4.2).
2.3.2 In rov. 4.3-4.4 gaat de Rechtbank in op het (meest verstrekkende) verwijt van [eiseres] dat [verweerder] niet de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling heeft besproken en dat van [verweerder] verwacht had mogen worden dat hij een dergelijk kort geding had aangespannen tegen Carint. In dat geval had [eiseres] immers nog bij Carint in dienst kunnen zijn. Daaromtrent wordt overwogen:
"De stelling van de zijde van [verweerder] dat hij [eiseres] daar wel op heeft gewezen, maar dat zij onder geen beding terug wilde naar Carint, is niet, althans onvoldoende onderbouwd. Van een rechtshulpverlener mag worden verwacht dat hij dergelijke belangrijke mededelingen schriftelijk aan zijn cliënt bevestigt. Een brief met die strekking heeft de rechtbank niet bij de stukken aangetroffen, terwijl dit evenmin blijkt uit de e-mailwisseling tussen partijen en de e-mail waarin [verweerder] de zaak tijdelijk overdraagt aan zijn waarnemer.
4.3.1. Daarmee ligt de vraag voor of van [verweerder] verwacht had mogen worden dat hij de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling met [eiseres] had besproken. Tussen partijen staat vast dat het functioneren van [eiseres] voor 3 juli 2005 nimmer negatief is beoordeeld en dat kort voor het op non-actief stellen van [eiseres] door Carint was besloten om het door [eiseres] aan te sturen team aan te pakken middels gedragsregels en beoordelingsgesprekken. De rechtbank acht op dit punt ook van belang dat [betrokkene 2] heeft geconcludeerd dat het gedrag van enkele teamleden onaanvaardbaar was, terwijl haar conclusie geen melding maakt van enig disfunctioneren van [eiseres]. Desondanks is [eiseres] op non-actief gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank had [verweerder] onder deze omstandigheden, waarin geen aanvaardbare redenen naar voren zijn gekomen voor de op non-actiefstelling van [eiseres], de mogelijkheid om wedertewerkstelling te vorderen expliciet met [eiseres] moeten bespreken en de uitkomst daarvan ten behoeve van (het begrip van) [eiseres] moeten vastleggen. Bovendien had [verweerder], door bestudering van de toepasselijke CAO moeten weten, dat het op non-actief stellen van [eiseres] in strijd was met artikel 81 CAO Pro Thuiszorg. Dit artikel bepaalt dat dit voor maximaal 3 weken is toegestaan indien de voortgang van de werkzaamheden ernstig wordt belemmerd, terwijl de redenen voor op non-actief stellen schriftelijk moeten worden medegedeeld en gedurende de periode van op non-actief staan gewerkt moet worden aan voorzieningen die hervatting van het werk mogelijk maken. Carint heeft zich onweersproken aan geen van deze voorschriften gehouden.
4.3.2. Onder deze omstandigheden had van [verweerder] verwacht mogen worden dat hij via een kort geding wedertewerkstelling had gevorderd, althans de mogelijkheid ervan met [eiseres] zou hebben besproken. Indien [eiseres], zoals is gesteld door [verweerder], maar door [eiseres] weersproken, daadwerkelijk niet terug wilde naar Carint dan had van een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch adviseur in ieder geval verwacht mogen worden dat hij de dreiging met een dergelijk kort geding zou benutten om op deze manier de (juridische en/of onderhandelings-) positie van [eiseres] tegenover Carint te versterken.
4.4. Vervolgens dient beoordeeld te worden of een door [verweerder] ingestelde vordering tot wedertewerkstelling naar alle waarschijnlijkheid tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van substantiële duur had geleid. In dat kader is het van belang, zoals is gesteld door [verweerder], dat de werkgever naar aanleiding van een vordering [tot] wedertewerkstelling vaak tegelijkertijd een ontbindingsverzoek indient. Daarbij is essentieel dat [verweerder] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat [eiseres] geen draagvlak meer had binnen haar team en Carint en [betrokkene 1] niet meer verder wilden met [eiseres]. [Eiseres] heeft te weinig aanknopingspunten verschaft waaruit zou blijken dat zij in geval van een inhoudelijke ontslagprocedure bij zo'n ontbrekend draagvlak haar baan zou hebben behouden, terwijl zij ook niets, althans niet met voldoende onderbouwing heeft gesteld dat er een reële mogelijkheid bestond voor een andere vergelijkbare functie binnen Carint. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [eiseres], gelet op de betwisting van de zijde van [verweerder], in deze niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het onder twee primair gevorderde zal dan ook worden afgewezen."
2.3.3 In rov. 4.5-4.6.4 gaat de Rechtbank in op de vordering tot betaling van achterstallig loon. Dat oordeel doet thans niet meer ter zake. Datzelfde geldt voor hetgeen wordt overwogen over de opzegtermijn, de vakantiedagen en de ontbindingsvergoeding.
2.3.4 De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van onder 1.4 genoemde overeenkomst en heeft [verweerder] veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 26.057,83, des dat indien [eiseres] over dit bedrag belasting en/of sociale premies moet betalen, deze door [verweerder] moeten worden vergoed.
2.4.1 Van dit vonnis is [eiseres] in beroep gekomen. Zij heeft in appel gevorderd dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarin "de vordering sub 2 primair" is afgewezen en voor zover de schadevergoeding ter zake van de niet-genoten wettelijke verhoging wegens vertraging ten aanzien van de achterstallige loonvordering is afgewezen, en opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog toewijst (...)"
2.4.2 De "vordering sub 2 primair" houdt blijkens de conclusie van de cvr in:
"[Verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Carint [met de hand bijgeschreven: geëindigd, A-G] is per 1 november 2005, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet".
2.5.1 Volgens het Hof strekt de eerste grief ten betoge dat de kantonrechter, ware aan hem de door [verweerder] ten onrechte niet geadviseerde vordering tot tewerkstelling voorgelegd, deze vordering zou hebben toegewezen en dat dientengevolge de arbeidsverhouding tussen [eiseres] en Carint in stand zou zijn gebleven (rov. 2). Geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2006 ontbonden "had moeten worden" en evenmin tegen de daaraan door de Rechtbank verbonden financiële consequenties. Daarom moet in appel van die ontbindingsdatum worden uitgegaan en ligt de vraag ter beantwoording voor of na een vonnis tot wedertewerkstelling de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd (rov. 3). Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend:
"3.1 (..) Ook wanneer een werkgever tot tewerkstelling van een op non-actief gestelde werknemer is veroordeeld, ontneemt hem dit niet de hem in art. 7:685 BW Pro gegeven bevoegdheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te verzoeken. Daartoe had Carint zeker aanleiding, nu tussen haar en [eiseres] onmiskenbaar een hoog opgelopen arbeidsconflict was ontstaan en iedere aanwijzing ontbrak dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding mogelijk zou zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat juist [eiseres] zelf in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen. Het hof wijst in dat kader op het op 29 september 2005 tussen [eiseres] - bijgestaan door [verweerder] - en haar leidinggevende [betrokkene 1] gehouden gesprek (produktie 21 bij inleidende dagvaarding) waarin [eiseres] onomwonden het voorstel een extern adviseur of een mediator in te schakelen van de hand heeft gewezen met de mededeling: 'Ik wil weg. Als ik een mediator had gewild, had ik er wel om gevraagd.'
Dat onder die omstandigheden redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen, moet uitgesloten worden geacht.
3.2 Het hof behoort, nu de hoogte van de ontbindingsvergoeding in het geding in hoger beroep niet aan de orde is gesteld, geen aandacht te besteden aan de vraag hoe de ontbindingsrechter daarover zou hebben geoordeeld."
2.5.2 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden; hij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 Dit is een buitengewoon trieste zaak. De gevolgen zouden voor [eiseres] aanzienlijk en ingrijpend zijn; zie haar pleitnota in appel onder 1.
3.2 Gelet op het onder 1.2 geciteerde verslag kan men zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat er een en ander is misgegaan dat niet op het conto van [eiseres] kan worden geschreven. Duidelijk is ook dat [verweerder] veel steken heeft laten vallen; de Rechtbank heeft daarop terecht gewezen. Zo bezien is de uitkomst van de procedure tot zo ver weinig bevredigend.
3.3 In cassatie moet worden opgebokst tegen de omstandigheid dat de rechtsstrijd in appel heel beperkt was. Bovendien heeft [eiseres] (in appel) vooral juridische stellingen betrokken; over de relevante feiten en omstandigheden wordt niet veel vermeld. Daarop heeft het Hof met juistheid gewezen. Het wordt terecht niet bestreden.
4. Bespreking van het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1.1 (aangeduid als klacht 1) keert zich tegen rov. 3.1 inhoudend dat - in de weergave van de klacht - de kans dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] nog zou voortduren na 1 februari 2006 ingeval een kort geding tot wedertewerkstelling zou zijn gevoerd, nihil was. Het betoogt primair dat dit oordeel niet begrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd is omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat Carint met 100% zekerheid een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat er voor Carint "zeker aanleiding" was om een ontbindingsverzoek in te dienen. Om te kunnen oordelen dat er geen kans bestond dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd en niet door ontbinding zou zijn geëindigd, is volgens het onderdeel onvoldoende (1) dat de kans op toewijzing van een ontbindingsverzoek door de Kantonrechter 100% is en (2) dat er voor Carint aanleiding bestond om ontbinding te verzoeken. Daarvoor zou ook vereist zijn dat komt vast te staan dat Carint ook met 100% zekerheid een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Dat laatste heeft het Hof evenwel niet vastgesteld.
4.1.2 In de s.t. van [eiseres] worden sub 13 (mogelijke) redenen genoemd voor een werkgever om in een geval als het onderhavige niet beëindiging van het dienstverband na te streven.
4.2 Subsidiair betoogt het onderdeel dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat het Hof niet heeft gerespondeerd op de relevante stelling van [eiseres] dat Carint helemaal geen afscheid van haar wilde nemen. In het licht daarvan is onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, dat het Hof de kans dat Carint ontbinding zou hebben gevraagd op 100% heeft ingeschat.
4.3 Mr Sagel wijst er terecht op dat's Hofs oordeel de toets der kritiek in cassatie slechts kan doorstaan als ervan moet worden uitgegaan dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend wanneer [verweerder] lege artis zou hebben gehandeld.
4.4 De klachten slagen. 's Hofs bewoordingen doen (inderdaad) vermoeden dat het Hof niet relevant vond of er met zekerheid (of aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) van mag worden uitgegaan of Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Daarop wijst dat het Hof volstaat met de mededeling dat Carint voor het instellen van zo'n vordering "zeker aanleiding" had. Dat is evenwel onvoldoende.
4.5 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat 's Hofs oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, slaagt de motiveringsklacht. De onder 4.4 genoemde passage kan 's Hofs oordeel niet dragen. Op meer of anders doet het Hof geen beroep.
4.6 Bovendien wijst de door het onderdeel in fine genoemde klacht in andere richting dan 's Hofs oordeel. Datzelfde geldt, zo voeg ik ten overvloede toe, voor de stelling van [verweerder] in de mva sub 29 dat Carint "naar alle waarschijnlijkheid" zo'n vordering zou hebben ingediend. Die stelling komt, indien juist, een eind in 's Hofs richting maar is niet voldoende om met zekerheid van het indienen van zo'n verzoek te mogen uitgaan.
4.7 Ik ga bewust niet in op de vraag die ik mij ambtshalve wél heb gesteld en die ik wél heb onderzocht: kunnen uit het dossier en het vonnis in prima argumenten worden geput die 's Hofs oordeel zouden kunnen schragen. Dat vergt immers een afweging van feitelijke aard waarop ik niet vooruit wil lopen. Gelet op hetgeen onder 3 werd vermeld, voel ik mij niet geroepen om te proberen om 's Hofs onjuiste oordeel ambtshalve van een motivering te voorzien, gesteld dat dit al mogelijk zou zijn geweest.
4.8.1 Onderdeel 1.2 (aangeduid als: klacht 2) komt op tegen het oordeel in rov. 3.1 dat onder "de gegeven omstandigheden" - volgens het onderdeel: "een hoog opgelopen arbeidsconflict, waarbij de werknemer geen heil ziet in mediation" - uitgesloten moet worden geacht dat redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen. Het voert primair aan dat voor zover deze beslissing aldus moet worden begrepen dat daarin de opvatting ligt besloten "dat een Kantonrechter, die - nota bene: nadat in kort geding reeds wedertewerkstelling van een werknemer is gelast - wordt geconfronteerd met een verzoek van de werkgever strekkende tot ontbinding van de met die werknemer bestaande arbeidsovereenkomst (..) gebaseerd op het feit dat sprake is van een hoog opgelopen arbeidsconflict terwijl de werknemer mediation afwijst, steeds de gevraagde ontbinding zou (moeten) uitspreken, (..) die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting [getuigt] omtrent het bepaalde in art. 7.685 BW." Het onderdeel voert aan dat het Hof in dat geval zou hebben miskend dat de beslissing omtrent de ontbinding op grond van art. 7:685 BW Pro een billijkheidsoordeel van de rechter vergt, waarbij de rechter op grond van al hetgeen hem aannemelijk voorkomt, moet beslissen en hem bovendien een grote vrijheid toekomt. De opvatting dat een ontbindingsrechter in een geval als hiervoor beschreven steeds "bij wijze van automatisme" moet ontbinden, zou zich niet verdragen met voornoemde rechterlijke vrijheid en evenmin met de ontslagbescherming die art. 7:685 BW Pro beoogt aan de werknemer te bieden.
4.8.2 Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs beslissing dat onder de gegeven omstandigheden - een hoog opgelopen arbeidsconflict waarbij een werknemer mediation afwijst - uitgesloten moet worden geacht dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel voert daartoe aan dat het een "algemeen bekend ervaringsfeit is (dat ruime steun vindt in de lagere rechtspraak) dat wanneer de werkgever in kort geding tot wedertewerkstelling is veroordeeld, juist de kansen dat een daarop volgend ontbindingsverzoek wordt toegewezen, in zijn algemeenheid gering zijn, nu het voor de werknemer positieve (voorlopige) oordeel in kort geding een uitstralingseffect zal hebben in de ontbindingsprocedure (al is de ontbindingsrechter aan dat oordeel vanzelfsprekend niet gebonden)." In de s.t. van [eiseres] wordt sub 20 e.v. ter staving van deze klacht een reeks van uitspraken van feitenrechters aangevoerd. Reeds dat ervaringsfeit maakt, aldus het onderdeel, dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe het uitgesloten kan zijn dat een kantonrechter in dit geval een ontbindingsverzoek 100% zeker zou hebben afgewezen.(3)
4.8.3 Ten slotte betoogt het onderdeel dat 's Hofs oordeel "eens te meer" onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stelling (i) dat Carint een organisatie met zodanige statuur en omvang is dat zij geacht mag worden de terugkeer van [eiseres] in haar organisatie op goede wijze vorm te geven en dat dat tot afwijzing van een ontbindingsverzoek had geleid alsook (ii) dat [eiseres] over een lange en onberispelijke staat van dienst beschikte, zodat het ook daarom reëel is te veronderstellen dat zij nog vele jaren in dienst bij Carint zou hebben gewerkt (na toewijzing van een vordering tot wedertewerkstelling).
4.9 Al deze klachten mislukken omdat ze berusten op een onjuiste lezing van 's Hofs oordeel. Met name wordt eraan voorbij gezien dat het Hof zijn oordeel heeft gemotiveerd door te verwijzen naar een door [eiseres] zelf in geding gebracht stuk waaruit blijkt dat zij "weg wil". Anders gezegd: zij wilde de arbeidsovereenkomst niet voortzetten. Dat oordeel wordt niet bestreden, laat staan met verwijzing naar stellingen of uitlatingen van [eiseres] waaruit blijkt dat zij de arbeidsovereenkomst juist niet wilde slaken.
4.10.1 Dit wordt niet anders wanneer, in het voetspoor van de klachten, wordt aangenomen dat een kort geding tot tewerkstelling voor [eiseres] gunstig zou zijn afgelopen. Ook dan blijft overeind dat zij, volgens haar eigen opgave die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag legt, "weg wilde". Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk 's Hofs oordeel dat een ontbindingsverzoek zou zijn toegewezen.
4.10.2 Met name laat het onderdeel na, onder verwijzing naar in feitelijke aanleg betrokken stellingen, uit te leggen waarom genoemde stelling iets anders betekende dan wat er staat en waarom het Hof dat anders zou hebben moeten begrijpen.
4.11 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof mede in aanmerking heeft genomen - in cassatie evenmin bestreden - dat:
a. iedere aanwijzing ontbrak dat een oplossing onder instandhouding van de arbeisdovereenkomst mogelijk zou zijn;
b. "juist [eiseres] in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen", terwijl
c. zij inschakeling van een mediator van de hand wees.
4.12 Nu het eerste onderdeel gedeeltelijk slaagt, slaagt ook onderdeel 2.
5. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele beroep
5.1 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld.
5.2.1 Onderdeel 1 voert aan dat 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat het Hof niet aangeeft waarom ervan uitgegaan zou moeten worden dat:
a) [eiseres] een kort geding tot wedertewerkstelling tegen haar werkgever had aangespannen indien zij door [verweerder] goed was voorgelicht;
b) een eventueel kort geding tot [eiseres]s wedertewerkstelling zou hebben geleid.
5.2.2 De hierop volgende onderdelen borduren op deze klacht voort.
5.3 Deze klachten missen feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat [eiseres] een vordering tot wedertewerkstelling zou hebben ingesteld, noch ook dat die vordering toegewezen zou worden. Het Hof heeft niet meer geoordeeld dan dat "[o]ok wanneer een werkgever tot tewerkstelling van een op non-actief gestelde werknemer is veroordeeld, hem dit niet de hem in art. 7:685 BW Pro gegeven bevoegdheid [ontneemt] ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te verzoeken".(4)
5.4 Ik voel me niet geroepen om vooruit te lopen op de vraag of na verwijzing voldoende grond zou bestaan voor het oordeel dat een dergelijke procedure zou zijn geëntameerd en, zo ja, wat de uitkomst daarvan zou zijn geweest.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
* in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en
* in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1 van het arrest van het Hof Arnhem van 8 december 2009 in samenhang met rov. 2.1 - 2.11 van het vonnis van 2 januari 2008 van de Rb. Zwolle-Lelystad.
2 Na wijziging van eis bij cvr.
3 Met de opsteller van het onderdeel ga ik ervan uit dat het Hof oordeelt dat er geen reële kans was dat het ontbindingsverzoek zou worden afgewezen. Een situatie als aan de orde in HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007, 63 (zie in het bijzonder rov. 3.4.3) is hier dan ook niet aan de orde.
4 In gelijke zin de s.t. van Mrs Sagel en Schram, onder 27.