Conclusie
10/00494
Mr. L. Timmerman
Zitting: 1 april 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
Tegen
Technochroom Nijkerk B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: Technochroom)
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is feiten en omstandigheden heeft betrokken die zijn gelegen na de datum waartegen is opgezegd. Ook wordt geklaagd dat het hof wel de financiële positie van de vervreemder (Hardchroom) heeft meegenomen in de beoordeling, maar de verweren daartegen van [eiser] buiten beschouwing heeft gelaten.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser], geboren op 5 november 1960, is op 30 november 1992 in dienst getreden van Hardchroom Nijkerk B.V. (hierna: Hardchroom). Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van sales project manager tegen een salaris van € 3.233,88 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO Metaal en Techniek van toepassing.
1.2 Voordat [eiser] bij Hardchroom in dienst trad, heeft hij als logistiek manager gewerkt.
1.3 Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 14 november 2006 is Technochroom op 13 november 2006 opgericht. Oprichters waren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
1.4 Op 16 november 2006 is de onderneming van Hardchroom aan Technochroom overgedragen. Aan die overdracht lag een activatransactie van 20 oktober 2006 ten grondslag met betrekking tot de volledige inventaris, de goodwill, het onderhanden werk en de werknemers van Hardchroom.
1.5 Op 14 november 2006 heeft Technochroom het CWI verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [eiser] en enige anderen op te zeggen in verband met de bedrijfseconomische omstandigheden van Hardchroom. Daarbij is vermeld dat de bedrijfsleiding van Technochroom werd gevormd door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die allen ook leiding gaven aan de onderneming van Galvanobedrijf Technochroom B.V. te Lelystad. [eiser] heeft verweer gevoerd.
1.6 Op 22 januari 2007 heeft het CWI toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Technochroom heeft vervolgens bij brief van 23 januari 2007 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2007.
1.7 De door Technochroom aan de voor ontslag voorgedragen werknemers aangeboden afvloeiingsregeling luidde als volgt:
"Het loon van de voor ontslag voorgedragen werknemers wordt tenminste gedurende een periode van zes maanden na ontslag en in geval van werkloosheid aangevuld tot 15% van het laatst verdiende bruto salaris. De aanvulling van zes maanden wordt met een periode van zes maanden vermeerderd in het geval er sprake is van een dienstverband met tenminste tien jaren. Bij een dienstverband van tenminste vijftien jaren komt deze aanvulling uit op een periode van achttien maanden."
1.8 In de loop van 2007 (volgens [eiser] medio oktober) is [eiser] in dienst getreden van DMI Europe B.V. te Zwolle. Zijn salaris bedroeg € 3.800,- bruto per maand. Dit betrof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die twee maal is verlengd, voor het laatst tot en met juni 2009. Technochroom heeft [eiser] gedurende twaalf maanden na zijn ontslag, dus tot en met maart 2008, 15% van het laatstverdiende bruto loon als aanvulling op de WW-uitkering betaald.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 31 mei 2007 heeft [eiser] de kantonrechter primair verzocht Technochroom te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 57.627,74 bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag.
2.2 Technochroom heeft verweer gevoerd en verzocht de vorderingen af te wijzen.
2.3 Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de kantonrechter Technochroom veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 17.500,00 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het meer of anders gevorderde wordt door de kantonrechter afgewezen.
2.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Technochroom heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 september 2009 heeft het hof het principaal appel verworpen en in het incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof wijst de vordering van [eiser] alsnog af en veroordeelt [eiser] tot terugbetaling aan Technochroom van een bedrag van € 17.500,00.
2.5 [Eiser] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. Technochroom heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd(3).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die al dan niet uiteen vallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel i betoogt dat het hof heeft miskend dat bij de boordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW Pro, moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich uiterlijk op de datum waar de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft voorgedaan. Het hof heeft volgens de klacht aan zijn oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is mede ten grondslag gelegd de omstandigheid dat [eiser] uiterlijk medio oktober 2007 weer aan het werk is gegaan bij DMI Europe B.V., bij welke werkgever hij een salaris ontving dat in ieder geval niet lager was dan zijn laatstverdiende loon bij Technochroom.
3.2 Het hof heeft in rov. 4.9 terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever alle omstandigheden, zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking genomen moeten worden. Vervolgens duidt het hof aan welke omstandigheden een rol spelen. Het hof noemt: (1) dienstverband en opzegging; (2) ander (passend) werk; (3) financiële gevolgen van de opzegging en (4) getroffen voorzieningen en financiële compensatie. Uit de jurisprudentie volgt dat later intredende omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat op het tijdstip van ontslag mocht worden verwacht(4). Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat de leeftijd en het arbeidsverleden van [eiser] niet van dien aard zijn dat het moeilijk voor hem moet worden geacht nieuw werk te vinden. Het feit dat [eiser] (uiterlijk) medio oktober 2007 bij DMI Europe B.V. in dienst is getreden, heeft het hof m.i. als aanwijzing beschouwd dat de verwachting plausibel was dat [eiser] na zijn ontslag weer betrekkelijk snel aan het werk zou komen. Vervolgens heeft het hof de financiële gevolgen van de opzegging in aanmerking genomen. Het hof heeft geconstateerd dat [eiser] tot april 2008 een financiële aanvulling van Technochroom heeft ontvangen, (uiterlijk) medio oktober 2007 ander werk had gevonden en bij de nieuwe werkgever een salaris ontving dat in ieder geval niet lager was dan zijn laatstverdiende salaris bij Technochroom. Deze feiten maken duidelijk dat [eiser] in overeenstemming met hetgeen te verwachten was geen inkomensverlies heeft geleden. Het hof heeft de gevolgen van het ontslag dus ex tunc beoordeeld, zodat het subonderdeel faalt.
3.3 Subonderdeel ii klaagt dat indien het arbeidsverloop na de datum waartegen is opgezegd een rol bij de boordeling speelt, het hof heeft miskend dat in dat geval alle omstandigheden van het geval door het hof in aanmerking hadden moeten worden genomen. De klacht doelt op de omstandigheid dat [eiser] eerst na zeven maanden een andere baan heeft gevonden, het een arbeidscontract van tijdelijke aard was en het contract uiteindelijk niet verlengd is.
3.4 Het onderdeel faalt. In rov. 3.8 heeft het hof vastgesteld dat [eiser] in de loop van 2007 bij DMI Europe B.V. in dienst is getreden, wat zijn bruto maandsalaris was en dat dit contract een tijdelijk contract was dat twee keer is verlengd, voor het laatst tot en met juni 2009. Uit deze rov. blijkt voldoende dat het Hof zich heeft gerealiseerd dat het contract van [eiser] na juni 2009 niet meer verlengd is. De omstandigheid dat het contract van [eiser] bij DMI Europe B.V. van tijdelijke aard was en dat hij deze baan weer heeft verloren, kan het hof niet meewegen bij de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Technochroom kennelijk onredelijk is. Zoals bij het vorige subonderdeel opgemerkt, dient het hof de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan het tijdstip van het ontslag voordeden, in aanmerking te nemen. Het feit dat [eiser] na zeven maanden een nieuwe baan had gevonden, was voor het hof een bevestiging van de verwachting dat de arbeidspositie van [eiser] niet slecht was. Daarbij doet het dan niet ter zake dat het contract bij de nieuwe werkgever tijdelijk is en dat [eiser] deze baan uiteindelijk weer heeft verloren. Indien het hof deze omstandigheden had laten meewegen, had het hof het ontslag niet meer ex tunc getoetst.
3.5 Onderdeel 2.2 valt uiteen in drie subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 waarin het heeft overwogen dat:
"4.10 Anders dan [eiser] is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Zoals in rechtsoverweging 4.3 al is overwogen, heeft [eiser] niet weersproken dat Hardchroom er financieel slecht voorstond, terwijl tussen de partijen vast staat dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap was, die is opgericht met het oog op de overname van de activa van Hardchroom. Voorts heeft [eiser] niet weersproken dat beperking van de kosten van de door Hardchroom gevoerde onderneming noodzakelijk was om de door Technochroom te voeren onderneming levensvatbaar te doen zijn. Of, zoals [eiser] heeft gesteld, sprake is geweest van financieel wanbeheer van Hardchroom, kan in het midden blijven, reeds omdat de wijze waarop Hardchroom haar onderneming heeft gevoerd niet aan Technochroom kan worden verweten. (...)"
3.6 Subonderdeel i voert aan dat het hof heeft miskend, althans volgens subonderdeel ii rechtens onjuist is, dat op grond van art. 7:662 BW Pro alle rechten en plichten van een werknemer die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer mee overgaan op de verkrijgende onderneming. Dat betekent volgens het onderdeel dat [eiser] de verweren die verband houden met de financiële positie van de vervreemder ten tijde van de overgang en reorganisatie ook moet kunnen voeren tegen de verkrijgende onderneming. Mocht het hof dat niet hebben miskend dan is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
3.7 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof in rov. 4.10 niet overwogen dat [eiser] de verweren tegen Hardchroom niet ook tegen Technochroom mag voeren. Het hof heeft slechts aangeduid dat de vraag of sprake is geweest van financieel wanbeheer van Hardchroom in het midden kan blijven, omdat de wijze waarop Hardchroom haar onderneming heeft gevoerd niet aan Technochroom kan worden verweten. Het betreft hier geen contractueel recht dat voor overgang vatbaar is. Voor de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is, dient onder andere naar de financiële positie van de werkgever gekeken te worden. Het hof heeft deze omstandigheid terecht meegewogen. Daarbij was niet de overgang van onderneming een reden voor het ontslag, maar waren dat, zoals het hof in rov. 4.3 heeft overwogen, de bedrijfseconomische omstandigheden. Het oordeel van het hof is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.
3.8 Subonderdeel iii klaagt dat het hof miskent dat bij de feiten en omstandigheden die erop neerkomen dat Technochroom voor aanvang van de overgang een gedegen onderzoek heeft gedaan naar wat zij kocht en naar de financiële positie van dat gekochte, moet worden meegewogen bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het is dan ook onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof het feit dat Technochroom nagenoeg leeg was een rol heeft laten spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, nu Technochroom daar bewust voor heeft gekozen.
3.9 Het hof heeft in rov. 4.10 geconstateerd dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap is. Daarbij heeft het hof tevens overwogen dat Hardchroom er financieel slecht voor stond en Technochroom de kosten van Hardchroom diende te beperken om de onderneming levensvatbaar te doen zijn. Deze laatste omstandigheid maakte het voor Technochroom noodzakelijk om werknemers te ontslaan. [Eiser] heeft geen belang bij deze klacht. Het essentiële punt in de redenering van het hof is dat Technochroom kosten diende te beperken om levensvatbaar te zijn. Dat punt wordt in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat Technochroom slechts een lege vennootschap is bijkomend.
3.10 Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voor op de onderdelen 2.1 en 2.2, zodat dit onderdeel het lot daarvan moet delen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Arnhem van 15 september 2009 onder 3.1 tot en met 3.8.
2 De cassatiedagvaarding is op 15 december 2009 uitgebracht.
3 Conclusie van repliek ontbreekt in het B-dossier.
4 Zie HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, NJ 2010, 494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss rov. 3.5.2; HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451 m.nt. PAS rov. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, LJN: ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS rov. 2.4 en HR 13 april 2001, LJN: AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. P.A. Stein.