Conclusie
Nr. 09/02961
Mr. Hofstee
Zitting: 22 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 29 juni 2009 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "Diefstal", veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02960P en 09/02961. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [betrokkene 3] heeft mr. A.M. Roepel, advocaat te Berkel en Roderijs, één middel van cassatie ingediend.
4. Het namens verzoeker voorgestelde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te responderen op het verweer dat de doorzoeking in de woning van verzoeker onrechtmatig was, subsidiair dat de rechtmatigheid van die doorzoeking onvoldoende kan worden getoetst, zodat het aantreffen van de hennepkwekerij als resultaat van die doorzoeking van het bewijs dient te worden uitgesloten, althans dat het oordeel van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk is.
5. Alvorens tot bespreking van het middel over te gaan, komt het mij zinvol voor de procesgang bij het Hof - voorzover hier van belang - puntsgewijs weer te geven, en wel als volgt:
- op de terechtzitting van 29 september 2008 is door de verdediging het verzoek gedaan tot het horen van [betrokkene 4] als getuige over de gang van zaken rond de doorzoeking in verzoekers woning op 1 juni 2006. Dit verzoek is door het Hof op diezelfde terechtzitting afgewezen. Ik citeer hieronder eerst het verzoek van de raadsman en vervolgens de motivering van de beslissing van het Hof tot afwijzing van het verzoek.
De raadsman:
"Ik handhaaf het getuigenverzoek ondanks het feit dat er nu wel een vordering doorzoeking ter inbeslagneming in het dossier ligt. Cliënt is in het kader van de Torero-zaak aangehouden. (...). De Amsterdamse recherche is op 1 juni 2006 om 5.05 uur in de ochtend met negen man de woning van mijn cliënt binnengetreden. Een aantal minuten later wordt hij afgevoerd. Een uur later verschijnt de rechter-commissaris om de doorzoeking te leiden. In principe klopt deze gang van zaken, maar ik ben benieuwd wat er in het uur na het afvoeren van cliënt is gebeurd. Dit blijkt namelijk niet uit het dossier. Alle stukken met betrekking tot de hennep zijn gerelateerd door de Rotterdamse politie. Ik wil weten of er in dat uur al is rondgekeken, of er achter de linnenkast is gekeken. Mocht blijken dat de recherche voor de komst van de rechter-commissaris al heeft rondgekeken, dan is de die doorzoeking mijns inziens onrechtmatig. Ik wil een antwoord op deze vraag en ben van mening dat dit noodzakelijk is voor de verdediging. De verklaring van [betrokkene 4] kan wat mij betreft ook worden gerelateerd in een aanvulled proces-verbaal, maar het liefst stel ik de getuige zelf vragen".
Het hof:
"Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek [betrokkene 4] als getuige te horen zal worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat de gang van zaken met betrekking tot de doorzoeking voldoende duidelijk blijkt uit het dossier. De doorzoeking van de woning van de verdachte is rechtmatig geweest. De Amsterdamse recherche is de woning van de verdachte binnengetreden ter aanhouding van de verdachte in een andere dan de onderhavige zaak. De aanhouding is gevolgd door een doorzoeking van de woning, die op vordering van de officier van justitie onder leiding van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden. Tijdens deze doorzoeking, zo vermeldt het proces-verbaal, is in de woning van de verdachte hennep aangetroffen. De ontmanteling van de hennepkwekerij is vervolgens door de Rotterdamse politie geschied.
Zelfs als een en ander is gegaan als door de verdediging geschetst, dan nog is [het] hof van oordeel dat aan dit eventueel onherstelbare verzuim geen consequenties behoeven te worden verbonden, omdat de verdachte hiermee niet in enig belang is geschaad. Het hof acht het horen van de getuige [betrokkene 4] dan ook niet noodzakelijk. Wel zal het hof het verzoek van de verdachte om in persoon bij behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, honoreren. De behandeling van de zaak en de aan de strafzaak gelieerde ontnemingszaak zal om die reden, nadat de benadeelde partij zijn vordering heeft toegelicht, voor onbepaalde tijd worden aan[ge]houden. De voorzitter deelt mede dat de geschatte behandelingsduur van de strafzaak en de ontnemingszaak tezamen op de nadere terechtzitting ongeveer 45 minuten bedraagt."
- nadat de benadeelde partij haar vordering heeft toegelicht wordt het onderzoek ter terechtzitting geschorst;
- op 15 juni 2009 wordt het onderzoek ter terechtzitting klaarblijkelijk opnieuw aangevangen vanwege de gewijzigde samenstelling van de meervoudige kamer van het Hof(1);
- op de terechtzitting van 15 juni 2009 wordt blijkens de aan het desbetreffende proces-verbaal gehechte pleitnotitie namens verzoeker - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:
"Hoofdzaak
Cliënt heeft bij de politie bekend 'eigenaar te zijn van de aangetroffen hennepkwekerij'. Tevens geeft hij aan buiten de meter om energie te hebben afgetapt. In die zin bestaan er met betrekking tot de feiten in de strafzaak weinig onduidelijkheden meer. Toch is er naar het oordeel van de verdediging niet zonder meer sprake van een ronde zaak, aangezien er gebreken, wellicht onrechtmatigheden kleven aan het doorzoeken van de woning van cliënt.
Het dossier was op dit punt onduidelijk en (zeer) onvolledig. Reden voor de politierechter om de zaak op 26 maart 2007 aan te houden ter verkrijging van nadere informatie. Dit heeft geresulteerd in een aanvullend PV, dat wat de verdediging betreft, onvoldoende klaarheid brengt.
Op dinsdag 20 juni 2006 om 5.05 uur betreedt de Amsterdamse recherche, bijgestaan door een AT, de woning van cliënt. Op last van de OvJ te Amsterdam diende cliënt te worden aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij een schietincident (het 'Torero' onderzoek). Dit blijkt ook uit de machtiging tot het binnentreden: daarop staat aangekruist dat wordt binnengetreden ter aanhouding van cliënt. Dit blijkt overigens uit een ongetekend exemplaar van de machtiging, (een kopie van) het originele exemplaar is in het ongerede geraakt, maar dit terzijde.
Op het formulier staat niet aangekruist dat er ook een doorzoeking diende plaats te vinden. Maar dat gebeurt wel. Tijdens de huiszoeking door o.a. [betrokkene 4] van de Amsterdamse recherche (hij heeft de machtiging afgegeven) wordt de hennepkwekerij aangetroffen, aldus de verbalisanten [verbalisant 2 en 3] van de Rotterdamse politie in hun PV van bevindingen. Pas na de vondst van de kwekerij nam de Rotterdamse politie op verzoek van de Amsterdamse politie de hennepzaak ter verdere afhandeling over.
Een uur nadat cliënt is afgevoerd komt de RC de doorzoeking leiden. Inmiddels heb ik een afschrift van de vordering ex art. 110 Sv Pro van het parket ontvangen. Onder leiding van de RC zijn er vervolgens veel goederen aangetroffen, geïnventariseerd en in beslag genomen.
Onduidelijk is echter wanneer de plantage nu precies door [betrokkene 4] en zijn collega's is aangetroffen. Nadat de RC was gearriveerd? Of reeds gedurende het uur tussen het afvoeren van cliënt en de komst van de RC? De recherche was toen immers al zes man sterk aanwezig.
Overigens was er geen sprake van een art. 9 OW Pro situatie, zoals de OvJ op de zitting van 26 maart 2007 aangeeft. Er was ten tijde van het binnentreden geen enkele verdenking in de richting van overtreding van de opiumwet.
Naar het oordeel van de verdediging heeft de doorzoeking waarbij de plantage is aangetroffen zonder daartoe strekkende machtiging en vóórdat de RC ter plekke was plaatsgevonden en was derhalve onrechtmatig. In ieder geval bestaat er onduidelijkheid over dit punt.
Dat er overigens in 'materiële' zin sprake was van een doorzoeking blijkt uit het feit dat de kwekerij is aangetroffen via een geheime doorgang door de achterwand van een linnenkast.
Primair stelt de verdediging dat het aantreffen van de plantage op onrechtmatige wijze is geschied, subsidiair dat het dossier op dit punt zo onduidelijk is dat de rechtmatigheid van het aantreffen onvoldoende kan worden getoetst. Dit dient in de visie van de verdediging te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak."
- dit verweer is in het proces-verbaal terechtzitting van 15 juni 2009 als volgt door het Hof samengevat:
"De raadsman voert primair aan dat de doorzoeking waarbij de plantage is aangetroffen op onrechtmatige wijze is geschied, immers heeft de doorzoeking plaatsgevonden zonder dat daarvoor een machtiging was afgegeven en vóórdat de rechter-commissaris ter plekke was.
Subsidiair voert de raadsman aan dat het dossier op dit punt dermate onduidelijk is dat de rechtmatigheid van het aantreffen van de hennepplantage onvoldoende kan wordt getoetst. Derhalve dient de verdachte te worden vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten, aldus de raadsman."
- op 29 juni 2009 wijst het Hof het bestreden arrest en wel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 september 2008 en 15 juni 2009. In het arrest respondeert het Hof niet op het namens verzoeker op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer inzake de doorzoeking in verzoekers woning.
6. In de toelichting op het middel wordt nog het volgende naar voren gebracht. Op grond van art. 359a, derde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro had het Hof dienen te reageren op het namens verzoeker gevoerde verweer dat de doorzoeking in zijn woning onrechtmatig was, subsidiair dat de rechtmatigheid van die doorzoeking onvoldoende kan worden getoetst, zodat de resultaten van die doorzoeking (het aantreffen van de hennepplantage) dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Daarnaast wordt gesteld dat het door de raadsman gevoerde verweer niet anders kan worden geduid dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, waarop het Hof gemotiveerd had dienen te responderen. Voornoemd verweer is gevoerd op de terechtzitting van 15 juni 2009, nadat de zaak ingevolge art. 322, derde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro opnieuw was aangevangen vanwege de gewijzigde samenstelling van het Hof. Gezien art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro blijven na hernieuwde samenstelling enkel in stand de eerdere beslissingen - voorzover hier van belang - inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 of Pro art. 288 Sv Pro. Aldus kon de aan de afwijzing van het verzoek om de getuige Metten te horen ten grondslag gelegde motivering van het Hof voorzover deze de gang van zaken rondom de doorzoeking in de woning van verzoeker betreft, niet doorwerken in het opnieuw aangevangen onderzoek ter terechtzitting. Daarbij komt dat de raadsman op de terechtzitting van 15 juni 2009 voor het eerst het in het middel verwoorde verweer heeft gevoerd. Ook om die reden had het Hof op grond van art. 359a, eerste lid, Sv alsmede op grond van art. 359, tweede lid, Sv uitdrukkelijk op dat verweer dienen te responderen.
7. Het derde en het vierde lid van artikel 322 luiden Pro als volgt:
"3. De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond.
4. Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van art. 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van art. 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 of Pro artikel 288 in Pro stand."
8. Vooropgesteld dient te worden dat de rechter gehouden is om gemotiveerd te responderen op een verweer in de zin van art. 359a Sv. Ook de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, dient nader te worden gemotiveerd door de rechter. Met betrekking tot de doorzoeking in de woning van verzoeker en de vraag naar de rechtmatigheid daarvan, heeft het Hof zowel het een als het ander nagelaten in het bestreden arrest. Het zou het Hof niet misstaan hebben als het expliciet was ingegaan op het desbetreffende, eerst op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer van de raadsman van verzoeker. De kernvraag is echter of het Hof, na van samenstelling te zijn gewijzigd, mócht nalaten om in het arrest op dat verweer respectievelijk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te responderen, nu het Hof (weliswaar in een andere samenstelling) op de terechtzitting van 29 september 2008 er reeds blijk van had gegeven van oordeel te zijn dat de doorzoeking in de woning van verzoeker rechtmatig heeft plaatsgevonden en dat zelfs als de doorzoeking zou hebben plaatsgevonden op de toen door de raadsman geschetste wijze aan het eventueel onherstelbare verzuim geen consequenties in de zin van art. 359a Sv hoeven te worden verbonden, omdat verzoeker hiermee niet in enig belang is geschaad.(2)
9. Naar de letter van art. 322, derde en vierde lid, Sv genomen, hebben de stellers van het middel een punt met hun betoog dat het Hof - ondanks de uitgebreide afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige (ter terechtzitting van 29 september 2008), in welke afwijzing het Hof tevens zijn oordeel met betrekking tot de doorzoeking in de woning van verzoeker gemotiveerd heeft verwoord - in zijn arrest alsnog had dienen te responderen op het, eerst op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer van de verdediging omtrent de doorzoeking in verzoekers woning. Op grond van art. 322, vierde lid, Sv blijven immers enkel de in dat lid genoemde beslissingen in stand. De op de terechtzitting van 29 september 2008 gemotiveerde afwijzing van het verzoek om Metten als getuige te horen, zou op de voet van art. 322, vierde lid, Sv in stand kunnen blijven in het geval de verdediging nadien het verzoek inzake het horen van die getuige had herhaald. Maar dat verzoek is niet opnieuw gedaan. Betekent dit nu dat het aan de afwijzing van dat verzoek ten grondslag gelegde oordeel van het Hof omtrent de rechtmatigheid van de doorzoeking en de motivering daarvan niet in stand kunnen blijven ten aanzien van het desbetreffende (later gevoerde) verweer van de verdediging?
10. Ik meen dat art. 322, vierde lid, Sv niet zo strikt en formalistisch hoeft te worden toegepast, dat er geen ruimte zou zijn voor het in stand laten blijven van het op de terechtzitting van 29 september 2008 verwoorde en gemotiveerde oordeel van het Hof omtrent de rechtmatigheid van de doorzoeking in verzoekers woning ten aanzien van het - na het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting vanwege de gewijzigde samenstelling van het Hof - eerst op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer van de verdediging inzake die doorzoeking. Bij deze praktische benadering van de onderliggende rechtsvraag, neem ik het volgende in aanmerking. Doel van art. 322, derde lid, Sv is dat "voorkomen dient te worden dat de 'nieuwe' rechter tegen de wil van de procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt".(3) Ik meen dat aan dit doel niet wordt voorbijgegaan, indien in het licht van art. 322, vierde lid, Sv het aan de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige ten grondslag gelegde oordeel van het Hof omtrent de doorzoeking in stand blijft, nu de op de terechtzitting van 15 juni 2009 (twee) nieuwe rechters aan de hand van het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 september 2008 kennis hebben kunnen nemen van het gemotiveerde oordeel van de meervoudige kamer in de voormalige samenstelling. Nu het Hof in het bestreden arrest niet is ingegaan op het op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer inzake de doorzoeking, heeft het kennelijk en niet onbegrijpelijk geen aanleiding gezien om tot een ander dan het reeds op de terechtzitting van 29 september 2008 verwoorde oordeel te komen. Aldus beschouwd, is het duidelijk, ook voor de verdediging, op welke gronden voornoemd verweer impliciet is verworpen door het Hof. Mitsdien kan niet worden gezegd dat daardoor op ontoelaatbare wijze afbreuk is gedaan aan de begrijpelijkheid en de toereikendheid van de motivering van de beslissing van het Hof op het onderhavige punt, het verhandelde op de terechtzitting van 29 september 2008 in ogenschouw nemend. In het geheel van het voorgaande bezien, hoefde naar het mij voorkomt het Hof in zijn arrest dan ook niet (meer) te responderen op het namens verzoeker op de terechtzitting van 15 juni 2009 gevoerde verweer inzake de doorzoeking in verzoekers woning.(4)
11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
12. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel klaagt dat het Hof de benadeelde partij ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet-ontvankelijk heeft verklaard in diens vordering, nu volgens de steller van dit middel de vordering van eenvoudige aard is en zich (wel) leent voor behandeling in het strafgeding.
13. Het Hof heeft in zijn arrest van 29 juni 2009 het volgende ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij overwogen:
"Vordering tot schadevergoeding
In het onderhavige strafproces heeft mr. A.M. Roepel zich namens [betrokkene 3] als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 en 3 tenlastegelegde, tot een bedrag van € 17.430,34.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in de vordering.
Naar het oordeel van het hof is de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het onderhavige strafproces. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Nu door of namens de verdachte niet is gesteld dat deze met het oog op de verdediging tegen de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij kosten heeft gemaakt, kan een kostenveroordeling achterwege blijven."
14. De rechter behoeft niet te motiveren waarom hij de vordering van de benadeelde partij al dan niet van eenvoudige aard acht. Daarnaast wordt in de toelichting op het middel verschillende posten met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij in feitelijke zin toegelicht. Daarmee wordt miskend dat in cassatie het oordeel van het Hof slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het Hof heeft in de onderhavige zaak kennelijk geoordeeld dat geen sprake is van een vordering waarover volstrekte duidelijkheid bestaat of waarover de gewenste duidelijkheid op eenvoudige wijze kan worden verkregen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu het, mede gezien de toelichting op het middel, kennelijk een vordering betreft die is opgebouwd uit diverse uiteenlopende posten. Aldus is het oordeel van het Hof toereikend gemotiveerd.
15. Het middel faalt.
16. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het beroep als het namens de benadeelde partij voorgestelde middel.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Een expliciete overweging daaromtrent ontbreekt in het proces-verbaal, maar ik maak het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting op uit het, blijkens dat proces-verbaal, opnieuw voordragen van de zaak door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Overigens merk ik op dat de oudste en jongste rechter 'nieuw' waren.
2 Terzijde wijs ik erop dat het nog maar de vraag is of sprake is van een vormverzuim in het vooronderzoek in de onderhavige (Rotterdamse) zaak, dan wel dat het vormverzuim heeft plaatsgevonden in het onderzoek naar het 'schietincident' (de Amsterdamse zaak). De politie is de woning immers binnengetreden ter aanhouding van verzoeker in de Amsterdamse strafzaak. Vgl. HR 29 november 2005, LJN AU3297, NJ 2006, 193 m.nt. Buruma.
3 Kamerstukken II 2003/04, 29 254, nr. 3 (MvT), p. 4-5.
4 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 (rov. 3.8.2.) m.nt. Buruma.