Conclusie
Nr. 09/03650
Mr. Knigge
Zitting: 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 26 augustus 2009 verdachte wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken.
4.2. Voor een goed begrip van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarop het middel doelt, vermeld ik dat de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting meedeelde dat verdachte in juli 2009 het land is uitgezet. Het bedoelde standpunt is opgenomen in de pleitaantekeningen overeenkomstig welke ter terechtzitting van 12 augustus 2009 in hoger beroep is gepleit:
"(...)
Strafmaat
6. Cliënt is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Blijkens de oriëntatiepunten straftoemeting van het LOVS is voor dit feit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden het oriëntatiepunt. Het is onduidelijk waarom de politierechter in deze zaak een hogere straf heeft opgelegd. Nu cliënt in eerste aanleg geen verweer heeft kunnen voeren, lijkt het erop dat daar de oorzaak voor deze hogere straf is gelegen. Daarnaast heeft cliënt in eerste aanleg ook niet kunnen aanvoeren dat er dusdanige omstandigheden aanwezig zijn, dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in deze zaak niet gepast is. Ik zal hierna kort uiteenzetten wat die omstandigheden zijn en tot welke passende straf dit zou moeten leiden.
7. Cliënt heeft, weliswaar illegaal, sinds 1996 in Nederland gewoond. Hij is hier getrouwd, met een Nederlandse vrouw, en heeft een klein kindje van inmiddels zes jaar oud. Vanwege zijn ongewenstverklaring heeft hij Nederland moeten verlaten. Maar het lange termijnplan is uiteindelijk weer terug te keren naar Nederland, naar zijn gezin.
8. Ingevolge artikel 6.6 van het Vreemdelingenbesluit, komt de ongewenstverklaring te vervallen als cliënt vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven. Dat betekent dat cliënt in juli 2014 terug kan komen naar Nederland en hier kan proberen in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn gezin.
9. Deze verblijfsvergunning zal echter worden afgewezen op het moment dat hij voor dit feit wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Op zich wordt een eens gepleegd misdrijf niet blijvend tegengeworpen, na verloop van vijf jaar zou de veroordeling voor dit feit in principe niet meer gebruikt kunnen worden om de aanvraag af te wijzen. Maar het probleem is dat de termijn van vijf jaar pas begint te lopen op de dag waarop de sanctie volledig is ten uitvoer gelegd. Dat is - ingeval van een gevangenisstraf - op de datum van de invrijheidstelling. Zie hoofdstuk A5/4.4.1 Vreemdelingencirculaire 2000.
10. Als nu voor dit feit een gevangenisstraf van twee maanden wordt opgelegd, dan zal cliënt bij terugkeer naar Nederland in 2014 eerst de openstaande straf moeten uitzitten. Pas daarna begint de termijn van vijf jaar te lopen en kan hij in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Dat zal, als het meezit, ergens in het najaar van 2019 zijn. Cliënt zal dus vanwege deze veroordeling in plaats van vijf jaar, wel tien jaar moeten wachten voordat hij met zijn gezin in Nederland kan worden herenigd.
11. Door deze omstandigheden, is oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een onevenredig zware straf.
12. Dat met deze omstandigheden rekening dient te worden gehouden, is eerder door het Hof Arnhem bevestigd. In het arrest van 30 januari 2004 (LJN AO3056) is als volgt overwogen:
"Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen dat een veroordeling van verdachte tot een onvoorwaardelijke straf ingevolge de vreemdelingencirculaire 2000 (hoofdstuk Cl/5.13 jo hoofdstuk Bl/2.2.4) zal leiden tot afwijzing van verdachtes aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning. Het hof acht dit vrijwel automatische gevolg niet gewenst, zodat het verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete".
13. Ik verzoek u daarom een voorwaardelijke gevangenisstraf of taakstraf, dan wel een (on)voorwaardelijke geldboete op te leggen. Voor een taakstraf geldt immers hetzelfde als voor een gevangenisstraf: de termijn van vijf jaar gaat pas lopen na de datum waarop de taakstraf is voltooid. Bij een boete geldt de datum waarop de geldboete is betaald als datum waarop de vijfjaarstermijn gaat lopen. Deze geldboete kan ook vanuit Egypte worden betaald, zodat oplegging van een onvoorwaardelijke geldboete geen onevenredige vertraging voor de verblijfsprocedure en voor de gezinshereniging hoeft te betekenen."
4.3. Het Hof heeft de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden als volgt gemotiveerd:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. Hij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist, en het belang geschonden dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd.
Het hof is - mede in aanmerking genomen de ter zake geldende oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren (LOVS) - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt en dat derhalve de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit en dat ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet nopen tot oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf."
4.4. In de zaak die ten grondslag lag aan HR 8 oktober 1996, LJN ZD0542, NJ 1997/45, was eveneens een beroep gedaan op de vreemdelingenrechtelijke consequenties van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De Hoge Raad oordeelde toen dat het Hof er in zijn strafmotivering blijk van had moeten geven het verweer in zijn beschouwingen te hebben betrokken. Hoewel de casus - en daarmee ook het verweer - verschilt, meen ik dat de door de Hoge Raad gestelde motiveringseis ook in de onderhavige zaak geldt. Het aangevoerde kan - in de termen van het thans geldende recht - niet anders worden opgevat dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, dat derhalve noopte tot een motivering door het Hof bij een eventuele afwijking ervan.
4.5. De vraag is of het Hof aan die motiveringseis heeft voldaan. Wellicht kan gezegd worden dat het Hof, door te overwegen dat "ook de persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet nopen tot oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde (geheel voorwaardelijke - Kn) straf", kennelijk is ingegaan op het standpunt van de verdediging. Voor de lezing dat het Hof met "persoonlijke omstandigheden" heeft gedoeld op de vreemdelingenrechtelijke gevolgen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en niet op andere persoonlijke omstandigheden, pleit dat in het proces-verbaal en de pleitnota geen andere persoonlijke omstandigheden worden genoemd. Maar die welwillende lezing brengt mijns inziens nog niet mee dat het Hof aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Het Hof heeft dan wel aangegeven dat het in de aangevoerde vreemdelingenrechtelijke gevolgen geen reden ziet om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, maar niet waarom dat zo is. Motiveren houdt tenminste in dat enig inzicht wordt gegeven in de gevolgde gedachtegang. Aan die elementaire eis is in casu niet voldaan.(1)
5. Het middel slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Daarin verschilt deze zaak van de zaak die leidde tot HR 28 september 2010, LJN BM9857, NJ 2010/537.