Conclusie
Nr. 09/01211 E
Mr. Hofstee
Zitting: 15 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 3 maart 2009 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ontslagen van alle rechtsvervolging terzake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen".
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te 's-Hertogenbosch, een middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, het beroep van de plaatsvervangend Advocaat-Generaal schriftelijk tegengesproken.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het beroep van de verdachte op overmacht in de zin van noodtoestand heeft gehonoreerd, althans deze beslissing heeft doen steunen op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen.
4. In de onderhavige zaak gaat het om een belangenconflict dat voor de verdachte, een dierenarts, bestond uit de plicht de wet na te leven tegenover het gestelde (beroeps)recht om in de gegeven omstandigheden de wet te overtreden. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat:
"[Medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland, opzettelijk, een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd,immers heeft [medeverdachte],
- aan [betrokkene 1], aan de [a-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S.poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 2], aan de [b-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 3], aan de [c-straat 1] te [plaats] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 4], aan de [d-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 5] aan de [e-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 6] aan [f-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 7] aan de [g-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 8] aan de [h-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 9] aan de [i-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 10] aan de [j-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 11] aan de [k-straat 1] te [plaats], het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 12] aan de [l-straat 1] te [plaats], het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en
- aan [betrokkene 13] aan de [m-straat 1] te [plaats], het product A.S. Poeder en het product W.N. Rood en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven."
5. Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje "Strafbaarheid van de verdachte" het volgende overwogen:
"Door en namens de verdachte is het verweer gevoerd dat het in strijd met de Diergeneesmiddelenwet afleveren van diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Verdachte, dierenarts van beroep en tevens directeur van [medeverdachte], zou hebben gehandeld als gevolg van overmacht, te weten in noodtoestand.
De verdachte heeft daartoe aangevoerd, dat hij voor zijn handelen een zeer goede reden had, te weten de omstandigheid dat er geen in Nederland geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden. Het magistraal bereiden van geneesmiddelen in de hoeveelheden, die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, was feitelijk onmogelijk.
Het Hof overweegt daaromtrent als volgt.
Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, en professor dr. G.M. Dorrestein, gespecialiseerd in de ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede uit de verklaring van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker in de tijd, voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn 2004/28 EG -in 2006- in het Diergeneesmiddelenbesluit en de Diergeneesmiddelenregeling, als gevolg waarvan tegenwoordig in bepaalde omstandigheden de toepassing van diergeneesmiddelen, die in een andere lidstaat zijn geregistreerd, is toegelaten.
Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde MUMS-problematiek:
diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten. MUMS staat voor "Minor Use, Minor Species". Gevolg van de destijds bestaande situatie was, dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.
[verdachte], die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uilgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van [verdachte] waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan - [verdachte] heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren - maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging, toe te laten.
De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot. Vaarkamp merkt in dit verband op: "Als u mij de vraag stelt wat -even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties- de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft".
De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan -aldus Dorrestein - gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een "chronische noodsituatie". De verdediging spreekt van een "structurele noodsituatie "in tegenstelling tot een "acute noodsituatie".
[verdachte] heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief van de voormalig Coördinator vergunningen van het BRD d.d. 3 december 2008, [betrokkene 14]. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met [verdachte] diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de implementatie van de hiervoor genoemde richtlijn is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.
De advocaat-generaal heeft de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet bestreden.
Het Hof stelt voorop dat een verweer zoals door en namens verdachte is gevoerd, slechts in uitzonderlijke situaties voor honorering in aanmerking komt.
Doel van de registratieplicht voor diergeneesmiddelen is immers te bereiken dat slechts die diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van uitgebreid onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de dieren en geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens. Met deze doelstelling is in beginsel niet verenigbaar dat individuele dierenartsen - buiten wettelijke uitzonderingsmogelijkheden om - van geval tot geval beoordelen of in concrete situaties een behandeling met een geregistreerd dan wel een ongeregistreerd diergeneesmiddel de voorkeur verdient.
Voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het een gedraging zijn, die voortvloeit uit een actuele -niet noodzakelijk "acute"-, concrete nood. Voorts dient aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit te zijn voldaan.
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het Hof van oordeel dat de hiervoor geschetste en aannemelijk geachte situatie voor verdachte een actuele, concrete noodsituatie opleverde.
[Verdachte] werd als dierenarts geconfronteerd met de beschreven ziekten van duiven dan wel de dreiging daarvan en gesteld voor de noodzaak van behandeling, terwijl een deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen deze ziekten ontbrak en magistrale bereiding praktisch niet alleen niet of nauwelijks realiseerbaar was, maar ook vanuit kwaliteitsoogpunt niet de voorkeur verdiende. Verdachte beschikte wel over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, doch hij verkeerde destijds feitelijk in de onmogelijkheid om die medicijnen in Nederland geregistreerd te krijgen. In die omstandigheden is de keuze van verdachte om deze niet in Nederland geregistreerde, werkzame medicijnen in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Bovendien voldoet de gedraging aan eisen van subsidiariteit - er was geen minder vergaande keuzemogelijkheid - en proportionaliteit.
Daarbij neemt het Hof in aanmerking het hiervoor omschreven doel van de in de diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht en het feit dat de duiven, waarvoor de geneesmiddelen verstrekt werden, hoewel zij in een enkel geval toch in de voedselketen terecht zijn gekomen, niet voor menselijke consumptie bestemd waren.
Het Hof zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand van verdachte honoreren en verdachte ontslaan van rechtsvervolging omdat hij niet strafbaar is.
Nu het Hof het beroep op overmacht aanvaardt behoeven de overige weren geen bespreking meer."
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de motivering van de beslissing dat in de onderhavige zaak sprake is van één van de hoge uitzonderingen waarbij een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand kan worden aanvaard onvoldoende is, gezien het bedrijfsmatige karakter van het bewezen verklaarde. Volgens de steller van het middel steunt het ontslag van alle rechtsvervolging niet op gronden die deze beslissing kunnen dragen nu het Hof in het arrest geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of a) de verdachte, onder aanvoering van al die argumenten die in de verklaring van deskundige Dorrestein zijn genoemd, aan het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen heeft verzocht om de in de bewezenverklaring genoemde diergeneesmiddelen te doen registreren en ingeval een dergelijk verzoek is gedaan b) waarom het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen dit verzoek heeft geweigerd.
7. Alvorens het middel te bespreken, zal ik de contouren schetsen van het kader waarbinnen overmacht in de zin van noodtoestand is te plaatsen. Deze strafuitsluitingsgrond wordt aangemerkt als een rechtvaardigingsgrond die, naast de psychische overmacht als schulduitsluitingsgrond, is ingebed in art. 40 Sr Pro. Al tijdens het ingewikkelde proces van formuleren van ook taalkundig correcte wetteksten, zagen de ontwerpers van ons Wetboek van Strafrecht(1) in de jaren tachtig van de negentiende eeuw onder ogen dat de rechtsfiguur van overmacht meer bestreek dan alleen het psychisch gedrongen zijn, dat wil zeggen de door een uitwendige oorzaak ontstane psychische druk (de subjectieve overmacht). Bekend met het Duitse leerstuk van 'Nötigungsstand', schaarden zij onder overmacht ook de verruimde 'Notstand', waarbij de verdachte binnen de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit moet worden geacht te hebben gehandeld in het belang van de rechtsorde, door voorbij te gaan aan het wettelijk beschermde belang en te kiezen voor het in concreto zwaarder wegende maatschappelijke belang (de objectieve overmacht). Toch zou het, naar algemeen wordt aangenomen, nog ongeveer veertig jaar duren voordat de Hoge Raad in het Opticiën-arrest(2) overmacht in de zin van noodtoestand voor het eerst erkende.
8. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat bepaalde strafbaar gestelde gedragingen niettemin gerechtvaardigd worden geacht. Omdat het bij de rechtvaardigende noodtoestand om een actuele en concrete nood gaat, waarbij sprake is van een conflict van belangen of plichten(3), heeft als uitgangspunt te gelden dat "de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren".(4) Het spreekt vanzelf dat bij de beoordeling van de vraag of de betrokkene een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt, de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een leidende rol spelen. Wat de subsidiariteit betreft, luidt de vraag: was er geen ander - minder ingrijpend - middel om het belang te beschermen? Zo niet, dan komt de proportionaliteit in beeld: is het gekozen middel in overeenstemming met het te beschermen belang, bestaat tussen doel en middel een redelijke verhouding?(5) Daarnaast wordt tegenwoordig ook het adequatievereiste genoemd: de door de betrokkene gemaakte keuze moet ook een zinnige bijdrage (kunnen) leveren aan het beoogde doel.(6) Deze drie eisen beogen met betrekking tot de rechtvaardigende noodtoestand tevens te waarborgen dat de mate van zorgvuldigheid bij de gemaakte keuze in de toetsing wordt betrokken. De in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat op de betrokkene "een onderzoeksplicht kan rusten om de bijzonderheden van de vermeende noodsituatie in kaart te brengen".(7) Voor noodtoestand is weliswaar een acute, dringende, situatie nodig, maar dat betekent niet dat ook altijd snel en onmiddellijk snel gehandeld dient te worden.
9. Verder stelt de Hoge Raad zich op het standpunt dat in een geval waarin de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen, een beroep op noodtoestand niet zonder meer is uitgesloten, maar dat een dergelijk beroep slechts bij hoge uitzondering zal kunnen worden aanvaard.(8)
10. Overigens wijs ik er terzijde nog even op dat noodtoestand dicht tegen een andere, ongeschreven, rechtvaardigingsgrond kan aanliggen, namelijk 'het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid'.(9) Ter illustratie wordt vaak het aan het Opticiën-arrest verwante Veearts-arrest(10) genoemd: een veearts had een zevental gezonde koeien geplaatst bij koeien die aan mond- en klauwzeer leden. De Hoge Raad oordeelde dat de veearts beroepsmatig gehandeld had in het belang van de gezonde koeien en de veestapel, en daarmee in de legitieme uitoefening van zijn beroep. In dat oordeel lezen sommigen dat de Hoge Raad in het Veearts-arrest niet het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, maar een bijzonder, rechtvaardigend, beroepsrecht van de veearts heeft aanvaard.(11) Hoe dan ook, in zijn latere rechtspraak heeft de Hoge Raad in voorkomende gevallen het leerstuk van het 'ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid' telkens op afstand gehouden. Bovendien lijkt de functie van het 'ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid' inmiddels goeddeels te zijn overgenomen door de noodtoestand, waardoor de importantie van dat leerstuk is afgenomen.(12)
11. Na deze inleidende beschouwingen, keer ik terug naar de onderhavige zaak. Laat ik beginnen met hetgeen in de toelichting op het middel ten overvloede wordt opgemerkt: het Hof had moeten oordelen dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert en niet mogen beslissen dat daardoor de strafbaarheid van de verdachte wordt opgeheven. Deze opmerking is juist. Noodtoestand is immers een rechtvaardigingsgrond. Dit betekent dat het wederrechtelijke karakter van de gedraging - en niet de individuele en persoonsgebonden strafbaarheid van de verdachte - komt te ontvallen. De consequentie daarvan is niet onbelangrijk: ook medeverdachten profiteren van de niet-strafbaarheid van het feit. Nu het Hof evenwel de beoordeling van het beroep op noodtoestand heeft afgezet tegen het conflict van plichten en belangen waarvoor verdachte zich gesteld zag alsmede de keuze van verdachte voor zijn handelen heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, én aan de beslissing 'ontslag van alle rechtsvervolging' niets hoeft te worden veranderd, kan de Hoge Raad zo nodig die onjuistheid ook in het dictum(13) verbeterd lezen.
12. Wat het wettelijk kader verder betreft, ziet het middel op art. 2 Diergeneesmiddelenwet Pro, dat als volgt luidt:
"1. Het is verboden een diergeneesmiddel dat niet is geregistreerd, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben, af te leveren of bij dieren toe te passen.
2. Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:
a. diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen Pro substanties betreft;
b. diergeneesmiddelen, andere dan sera, entstoffen of biologische diagnostica die bereid zijn uit of met behulp van krachtens artikel 4, onderdeel d, aangewezen substanties, die worden doorgevoerd of die kennelijk bestemd zijn voor uitvoer."
13. Doel van de registratieplicht is dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan op basis van wetenschappelijk onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam en onschadelijk voor de gezondheid van dieren zijn en evenmin gevaar voor de gezondheid van de mens opleveren.(14) Uitzondering op het verbod op niet-geregistreerde middelen is de mogelijkheid van magistrale bereiding, waarbij een dierenarts niet-geregistreerde middelen kan toedienen die op zijn recept zijn bereid. Hiernaar kan een dierenarts uitwijken, indien werkzame diergeneesmiddelen niet geregistreerd zijn, zij het met de beperking dat het niet-geregistreerde middel slechts toegepast mag worden op één dier of een klein aantal dieren.
14. Het Hof heeft in zijn overwegingen - onder meer gebaseerd op de deskundigenrapporten van prof. dr. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en prof. dr. Dorrestein, gespecialiseerd in ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de laatstgenoemde - vastgesteld dat:
(i) het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie waardoor weinig geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren (de zogenaamde 'Minor Use Minor Species'-problematiek);
(ii) de in Nederland geregistreerde middelen veelal geen effect hadden of door ontwikkelde resistentie geen effect meer hadden;
(iii) verdachte - één van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde en in die hoedanigheid door grote aantallen duivenmelkers werd benaderd indien een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken - beschikte over combinatiegeneesmiddelen, bestemd voor de export, waarmee voorkomende ziekten bij duiven konden worden bestreden;
(iv) deze geneesmiddelen in Nederland, los van de financiële belemmeringen, niet geregistreerd konden worden vanwege het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als de onderhavige toe te laten;
(v) de door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf vanwege de prevalentie, het grote besmettingsgevaar en de snelle incubatietijd geen alternatief was, want praktisch niet realiseerbaar en bij een dergelijke omvang zelfs riskant door de kans op kwaliteitsfouten;
(vi) verdachte herhaaldelijk pogingen heeft ondernomen om bij de daarvoor aangewezen instanties verandering te brengen in deze situatie;
(vii) de overheid niet bereid is geweest op de desbetreffende verzoeken in te gaan, en pas met de implementatie van de Richtlijn 2004/8 EG van het Europees Parlement en de Raad - leidende tot een versoepeling van de desbetreffende wetgeving - tegemoet is gekomen aan het nijpende probleem;
(viii) de Advocaat-Generaal bij het Hof de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet heeft bestreden.
15. Uitgaande van onder meer bovengenoemde feitelijke vaststellingen, is het Hof tot het oordeel gekomen dat in het onderhavige geval sprake was van een actuele, concrete noodsituatie. Daartoe overweegt het Hof - toetsend aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit alsmede aan de eis van adequatie - dat verdachte, geconfronteerd met (de dreiging van) ziekten van duiven, als dierenarts werd gesteld voor de noodzaak van adequate behandeling van de duiven, zulks terwijl een in Nederland alternatief deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen de betreffende ziektes ontbrak.(15) Naar het oordeel van het Hof was magistrale bereiding, gezien de omvang van het probleem, praktisch niet of nauwelijks realiseerbaar en verdiende dit vanuit kwaliteitsoogpunt bovendien niet de voorkeur. Gelet op de omstandigheid dat verdachte wel legaal beschikte over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, maar destijds feitelijk in de onmogelijkheid verkeerde deze medicijnen in Nederland te doen registreren, acht het Hof - het doel van de in de Diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht in aanmerking genomen alsmede het feit dat de betreffende duiven niet voor menselijke consumptie waren bestemd - de keuze van verdachte om deze niet-geregistreerde medicijnen toch in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Het Hof komt tot de slotsom dat de gedraging aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en adequatie voldoet.
16. In de overwegingen van het Hof ligt genoegzaam het volgende oordeel van het Hof besloten. Verdachte heeft niet naar eigen inzicht gehandeld, maar zich als dierenarts gehouden aan zijn beroepsethiek en beroepsregels(16). Zorgvuldig en objectief beschouwd heeft hij binnen de bijzondere omstandigheden van het geval gekozen voor het zwaarstwegende belang, te weten het voorkomen en beperken van sterfte onder de door hem te behandelen duiven door ten koste van het belang van naleving van de in de Diergeneesmiddelenwet neergelegde registratieplicht niet in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen af te leveren, terwijl voor verdachte geen minder vergaand alternatief voorhanden was. Dát verdachte zorgvuldig zijn keuze heeft bepaald, blijkt mede uit hetgeen door de deskundigen Dorrestein en Vaarkamp is gerapporteerd en door Dorrestein op de terechtzitting in hoger beroep is verklaard. De hier relevante bevinding van Dorrestein houdt samengevat in dat verdachte - de zeer waarschijnlijk desastreuze gevolgen van niet-handelen in aanmerking genomen - in de gegeven omstandigheden ethisch juist en veterinair verantwoord heeft gehandeld. In het rapport van Vaarkamp wordt gesteld dat zijn voorkeur uit kwaliteitsoogpunt uitgaat naar reeds GMP geproduceerde en voor de export bestemde middelen in plaats van het in grote hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden van deze middelen.(17)
17. Zoals hierboven onder 8 is opgemerkt, kan van degene die een beroep op noodtoestand doet worden verlangd dat aan de keuze die hij heeft gemaakt (enig) vooronderzoek is voorafgegaan. Uit de overwegingen van het Hof kan worden opgemaakt dat verdachte aan deze eis heeft voldaan. Naast de beroepsmatige afweging van belangen die verdachte als dierenarts moest maken tegenover de levensbedreigende (nood)toestand van de duiven, heeft verdachte - aldus het Hof - herhaaldelijk, maar telkens vergeefs, getracht gesprekken te voeren met de overheid om de diergeneesmiddelenwetgeving te versoepelen ten behoeve van de minor species. Deze overweging van het Hof steunt vooral op de verklaring van de deskundige Dorrestein en de brief van [betrokkene 14]. Dorrestein laat weten dat bij de Commissie Registratie Diergeneesmiddelen weerzin bestond tegen registratie van combinatiepreparaten en dat magistrale bereiding geen alternatief was. De brief van [betrokkene 14] houdt in dat hij [medeverdachte] heeft begeleid bij allerhande registratieaanvragen en contacten met de overheid in verband met het versoepelen van de Diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species en de overheid geen enkele keer bereid is geweest om hier op in te gaan.
18. Op grond van het voorgaande heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aannemelijk geacht dat verdachte in de feitelijke onmogelijkheid was om de middelen te doen registreren. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het Hof geen blijk ervan te geven nader te hebben onderzocht of verdachte, onder aanvoering van al die argumenten die in de verklaring van deskundige Dorrestein zijn genoemd, aan het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen heeft verzocht om a) de in de bewezenverklaring genoemde diergeneesmiddelen te doen registreren en b) - ingeval een dergelijk verzoek is gedaan - waarom het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen dit verzoek heeft geweigerd. Uit de stukken van het geding blijkt immers niet dat het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg de stelling heeft weersproken dat verdachte in de feitelijke onmogelijkheid was de middelen te doen registreren, hetgeen ook volgt uit de verklaringen van de deskundigen.
19. Verder merk ik mèt het Hof op, dat de wetgever met de implementatie van Richtlijn 2004/28 EG van het Europees Parlement en de Raad in de totstandkoming van het nieuwe Diergeneesmiddelenbesluit en een nieuwe Diergeneesmiddelenregeling, waarbij de oude Vrijstellingsregeling 1999 is vervangen door een cascaderegeling, inmiddels onder voorwaarden heeft voorzien in nieuwe mogelijkheden voor het gebruik van niet-geregistreerde middelen. De Nota van Toelichting bij het nieuwe Diergeneesmiddelenbesluit vermeldt hieromtrent:(18)
"(...). Nieuw zijn daarnaast de mogelijkheden die de artikelen 10 en 11 van richtlijn nr. 2001/82/EG, zoals gewijzigd door richtlijn nr. 2004/28/EG, aan de dierenarts bieden om onder voorwaarden niet-geregistreerde diergeneesmiddelen toe te passen bij dieren. Dit met name om onaanvaardbaar lijden te besparen. Gekozen is voor een trapsgewijs systeem: indien er in Nederland géén geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar zijn, kan de dierenarts allereerst diergeneesmiddelen gebruiken die in Nederland zijn geregistreerd voor een andere toepassing of voor toepassing op een andere diersoort. Zijn dergelijke diergeneesmiddelen niet beschikbaar, dan kan de dierenarts gebruik maken van diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd om bij dezelfde of een andere diersoort te worden toegepast, en zelfs van geneesmiddelen voor humaan gebruik. Indien ook dergelijke middelen niet beschikbaar zijn, dan is het de dierenarts tot slot toegestaan om niet-geregistreerde diergeneesmiddelen toe te dienen die hijzelf of een apotheker op zijn recept heeft bereid ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren (de zogenoemde magistraal bereide diergeneesmiddelen). (...)."
Door de invoering van dit trapsgewijze systeem is, gezien de mogelijkheden die andere lidstaten hier kunnen bieden, het toepassingsgebied voor een geregistreerd diergeneesmiddel groter geworden. Daarmee is de spanning die op het gebied van de minor species - waaronder de duif - tussen de oude Diergeneesmiddelenwetgeving en de praktijk bestond, aanzienlijk verminderd. In zoverre is de wetgever tegemoet gekomen aan de wens om in situaties als de onderhavige te voorkomen dat het verbod op het toepassen van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen bepaalde diersoorten in moeilijkheden brengt en/of onaanvaardbaar doet lijden.(19)
20. In het licht van alle door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, acht ik zijn overwegingen die tot het oordeel hebben geleid dat sprake is van een gerechtvaardigd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand geenszins onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af, dat het in deze zaak ook gaat om een gedraging met een bedrijfsmatig karakter: blijkens zijn overwegingen heeft het Hof zich rekenschap gegeven van de omstandigheid dat de activiteiten van verdachte een incidenteel karakter te boven gingen en heeft heeft deze omstandigheid, met het oog op de verantwoordelijkheid van verdachte als dierenarts, kennelijk als bijkomend beschouwd.
21. In de toelichting op het middel wordt tot slot nog gesteld dat in een geval van bedrijfsmatige bereiding - wil sprake zijn van een hoge uitzondering - tenminste aannemelijk dient te zijn geworden dat nagenoeg alle mogelijkheden om aan de in de bijzondere wettelijke regeling gestelde eisen te voldoen, uitgeput dienen te zijn. Hiermee wordt echter voor de kans van slagen van het beroep op noodtoestand een eis gesteld, die geen steun vindt in het recht.(20)
22. Het voorgestelde middel faalt.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Waarbij natuurlijk vooral ook de bij KB van 28 september 1870 (nr. 2) ingestelde Staatscomissie-De Wal moet worden genoemd. Deze Staatscommissie kreeg tot taak een Wetboek van Strafrecht voor te bereiden en samen te stellen.
2 HR 15 oktober 1923, NJ 1923, p. 1329.
3 In Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 7 op art. 40 Sr Pro (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse, bij t/m 01-12-2005) wordt de voorkeur gegeven aan de aanduiding 'conflict van belangen', omdat de werkelijke, materiële keuze tussen de onderlinge belangen gaat.
4 HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010, 5 m.nt. Buruma en HR 16 september 2008, LJN BC7923. Zie ook: J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, 2009, p. 298.
5 Populair gezegd: is er niet te zwaar geschut gebruikt.
6 HR 29 maart 1988, LJN AD0260, NJ 1989, 162. Zie ook NLR, a.w., aant. 7 en 12 op art. 40 Sr Pro (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse, bij t/m 01-12-2005) en De Hullu, a.w., p. 299.
7 De Hullu, a.w., p. 298. Zie ook HR 10 februari 1987, LJN AC1276, NJ 1987, 662 m.nt. 't Hart.
8 Vgl. HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010, 5 m.nt. Buruma.
9 Zie ook NLR, aant. 5 op art. 40 Sr Pro (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse, bij t/m 01-12-2005).
10 HR 29 februari 1933, NJ 1933, p. 918 e.v.
11 Zo Machielse in NLR, a.w., aant. 5 op art. 40 Sr Pro (bij t/m 01-12-2005).
12 Zie ook De Hullu, a.w., p. 348.
13 Waar staat: "Verklaart verdachte niet strafbaar".
14 Vgl. HR 22 juni 1999, LJN ZD1516, NJ 1999, 647.
15 In de zaak die zich in HR 22 juni 1999, NJ 1999, 647 voordeed, was juist wel een geregistreerd diergeneesmiddel beschikbaar.
16 Dat wil zeggen: handelend naar de richtsnoeren en inzichten van de geldende wetenschappelijke stand van de diergeneeskunde.
17 Hetgeen overigens evenmin wettelijk was toegestaan.
18 Nota van Toelichting bij het Besluit van 18 oktober 2005, houdende regels inzake diergeneesmiddelen (Diergeneesmiddelenbesluit), Stb. 2006, 6, p. 30.
19 Ibidem, p. 27 en p. 30.
20 Vgl. HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010, 5 m.nt. Buruma.