Conclusie
Nr. 09/04558
Mr. Machielse
Zitting 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft het OM deels niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging en verdachte op 6 maart 2009 voor 1. (zaken 2, 8, 15 en 21) en 2 subsidiair (zaak 19): Medeplegen van verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoogte van haar beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd, 4. Poging tot medeplegen van oplichting(2), en 5. Medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof verdachte ontzet uit het recht tot het uitoefenen van het beroep van financiële dienstverlener en/of het feitelijk leidinggeven aan een financiële onderneming en/of belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Tot slot heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering.
2. Mr. R.A. Vleeming, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel constateert dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 juni 2007 onduidelijk is voor zover het betreft degene die dat proces-verbaal heeft ondertekend. Het proces-verbaal vermeldt weliswaar dat het door voorzitter en griffier is vastgesteld en ondertekend, maar onderaan het laatste blad prijkt slechts één handtekening. Nu niet is vermeld dat hetzij de griffier, hetzij de voorzitter, hetzij een van andere rechters buiten staat is om te ondertekenen, mist het proces-verbaal rechtskracht. Het hof kon dan ook niet beraadslagen op basis van de inhoud van dit proces-verbaal.
3.2. Vergelijking van de handtekeningen onder het aangevulde proces-verbaal van 21 juni 2007 en onder het vonnis van de rechtbank van 5 juli 2007 leert dat de griffier dat proces-verbaal niet heeft ondertekend. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich wel een verkort proces-verbaal van de terechtzitting van 21 juli 2007, dat door voorzitter en griffier is ondertekend. Ik heb contact opgenomen met de griffier en deze heeft mij een exemplaar van het complete proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 21 juni 2007 gemaild zoals hij dat had opgemaakt. Vergelijking met het zich in het dossier bevindende en ondertekende proces-verbaal leert dat beide identiek zijn. Dat betekent dat het proces-verbaal is vastgesteld door de voorzitter en de griffier. In het licht daarvan en in aanmerking genomen dat het proces-verbaal wel is ondertekend door de voorzitter ontneemt het enkele feit dat het proces-verbaal niet is ondertekend door de griffier aan dat proces-verbaal niet zijn rechtskracht.(3)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 juli 2007, terwijl die verklaring niet is vervat in enig wettig bewijsmiddel dat deel uitmaakt van het dossier in de zaak tegen verdachte.
4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008 heeft de voorzitter de inhoud medegedeeld van alle stukken van het onderzoek, voor zover van belang met het oog op enige door het hof te nemen beslissing. Aangenomen moet worden dat onder deze stukken zich ook de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte], afgelegd in eerste aanleg ter terechtzitting van 21 juni 2007, bevindt. Aangenomen mag worden dat deze verklaring in het dossier van verdachte is gevoegd. Deze verklaring heeft het hof voor het bewijs gebruikt. De stelling dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in de zaak tegen medeverdachte, inhoudende een verklaring van die medeverdachte, geen wettig bewijsmiddel is, vindt geen steun in het recht.(4)
4.3. Dat de verklaring van [medeverdachte] is neergelegd in een wettig bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in haar eigen zaak, kan de Hoge Raad zelf vaststellen. Voorts wijs ik erop dat de zaken tegen [medeverdachte] en verdachte in eerste aanleg tegelijkertijd maar niet gevoegd zijn behandeld, zodat de verdediging heeft kunnen aanhoren wat de medeverdachte [medeverdachte] in haar eigen zaak heeft verklaard. Als de verdediging naar aanleiding van wat haar in eerste aanleg ter ore is gekomen het dienstig zou hebben gevonden dat de medeverdachte [medeverdachte] als getuige zou verschijnen, had de verdediging daartoe de nodige stappen in hoger beroep kunnen zetten.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof het OM ten onrechte niet helemaal niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging voor de feiten 1 en 2. In ieder geval is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM gedeeltelijk onjuist of onbegrijpelijk.
5.2. Uit het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep van 11 april 2008 is op te maken dat de verdediging erop heeft gewezen dat de verdachte niet de beschikking heeft gekregen over de administratie van het bedrijf. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting een aantal malen geschorst opdat kon worden achterhaald waar de administratie zich bevond. Op 20 februari 2009 bleek blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat op dat moment de ordners met administratie nog steeds zoek waren. De AG heeft erkend dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en heeft bepleit dat een verlaging van de straf daarom op haar plaats was. De advocaat heeft in zijn pleitnota van 20 februari 2009 gesteld dat de ordners, bevattende de administratie, nog steeds niet beschikbaar waren. Daardoor wordt verdachte belemmerd in zijn verdediging omdat hij niet over de middelen beschikt om zijn onschuld aan te kunnen tonen. De advocaat heeft gepleit voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM.
5.3. Het hof heeft op het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM aldus gereageerd:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert daartoe aan dat de door de rechter-commissaris inbeslaggenomen administratie van [A] nagenoeg in haar geheel is zoekgeraakt, en het openbaar ministerie er niet in is geslaagd deze administratie terug te vinden. De raadsman acht zich zonder deze administratie niet in staat de verdediging te voeren, nu aan de hand daarvan juist de onschuld van de verdachte kan worden aangetoond. Onder deze omstandigheden is er naar de mening van de raadsman sprake van een schending van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, meer in het bijzonder het beginsel van fair trial en equality of arms, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Het hof is van oordeel dat het zoek raken van de in beslag genomen administratie (neergelegd in een groot aantal ordners) in die tenlastegelegde zaken, waarin verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van de verdwenen administratie, een ernstige inbreuk oplevert op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de specifieke zaken is tekort gedaan.
Het hof zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de volgende tenlastegelegde onderdelen:
- Feit 1: zaak 3, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 17, 18 en 20;
- Feit 2: zaak 16;
- Feit 3.
Voor het overige is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
5.4. De verdediging heeft benadrukt dat zij de beschikking moest hebben over de administratie om de onschuld van verdachte te kunnen aantonen. Ik wijs erop dat het in totaal gaat om een groot aantal ordners en dat bezwaarlijk van verdachte kan worden verwacht dat hij de inhoud van al deze ordners zou kennen en zich daarop met nauwkeurige vermelding van vindplaatsen zou kunnen beroepen om zich te verdedigen. Bovendien is de advocaat onbekend met de inhoud van de ordners en is het dus voor hem ook onmogelijk geweest om daaruit gegevens op te diepen die in het voordeel van verdachte zouden kunnen spreken, terwijl verdachte daar zelf niet aan heeft gedacht. De administratie van het bedrijf is bij uitstek de bron waaruit gegevens kunnen worden geput met betrekking tot stortingen en aanwendingen van gelden van klanten. Ik acht het onbegrijpelijk dat het hof voor die gevallen waarin verdachte, wellicht bij gebrek aan wetenschap, niet naar de administratie heeft verwezen, van oordeel zou kunnen zijn dat de verdediging niet zou kunnen worden geschaad door de onmogelijkheid kennis te nemen van de administratie. Op voorhand kan immers niet worden gezegd dat die administratie geen gegevens kan inhouden die ten voordele van verdachte kunnen strekken. Een onderzoek naar de inhoud van de administratie door de verdediging is onmogelijk geworden. Die onmogelijkheid is gecreëerd door de onzorgvuldige omgang met de ordners, hetgeen aan het OM voor de voeten kan worden geworpen. De eerlijkheid van het proces is ernstig geweld aangedaan omdat de verdediging, die stelde dat de administratie relevant was voor het aantonen van de onschuld van verdachte, die administratie niet heeft kunnen raadplegen.
Ik acht het derde middel gegrond.
6.1. Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor de in feit 1 en 2 tenlastegelegde verduisteringen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou geen bewijs zijn te putten voor het bewezenverklaarde medeplegen, de wederrechtelijke toeëigening en het opzet.
6.2. Als feit 1 is bewezenverklaard dat
"hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 26 maart 2007 te Nieuw Lekkerland en Gorinchem en Leerdam en Vlissingen, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk nader te noemen geldbedragen, die behoorden aan een ander of anderen de verdachte en/of zijn mededader(s), te weten
- (zaak 2) een geldbedrag (in totaal EUR 22.300,-) toebehorende aan [betrokkene 8] en
- (zaak 8) een geldbedrag (EUR 40.000,-) toebehorende aan [betrokkene 9] en
- (zaak 15) geldbedragen (in totaal EUR 7.000,-) toebehorende aan [betrokkene 10] en
- (zaak 21) geldbedragen (in totaal EUR 4.381,-) toebehorende aan [betrokkene 11]
en welke goederen verdachte en zijn mededader uit hoofde van zijn beroep van assurantie-tussenpersoon en/of als bewaarder onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
En als feit 2 dat
"hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 26 maart 2007 te Gorinchem en Leerdam en Nieuw-Lekkerland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk nader te noemen geldbedrag die geheel of ten dele toebehoorde aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), te weten - (zaak 19) een geldbedrag EUR 2.027,-toebehorende aan [betrokkene 12] en welk goed verdachte en zijn mededader(s) uit hoofde van en/of zijn beroep van assurantie-tussenpersoon en/of bewaarder onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend; "
6.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"BEWIJSMIDDELEN
Feit 1
1. De verklaring van de medeverdachte [medeverdachte], ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 juni 2007, inhoudende:
In maart 2004 is het bedrijf [C] opgericht. Het was een vennootschap onder firma op naam van [verdachte] en van mij. Daarna is het bedrijf op mijn naam gekomen omdat [verdachte] te maken had met een concurrentiebeding vanuit zijn vorige werkkring. In 2006 is de naam van het bedrijf gewijzigd in [A] omdat we veel meer dan alleen verzekeringen gingen doen. Ik had de dagelijkse leiding van de buitendienst en [verdachte] had de algehele dagelijkse leiding en de leiding over de binnendienst. We bezochten veelvuldig klanten om verzekeringen of leningen af te sluiten tegen nieuwere of gunstigere voorwaarden. We hebben de meeste gelden niet doorgezonden naar de verzekeringsmaatschappijen. Achteraf weet ik eigenlijk niet waarvoor het geld allemaal is gebruikt.
De gelden kwamen binnen op onze lopende rekening. Dit was in eerste instantie onze lopende privébankrekening en later de lopende zakelijke bankrekening. De bedoeling was dat al die gelden doorgestort werden naar de betreffende maatschappijen maar dat is helaas niet altijd gebeurd. De gelden zijn het bedrijf ingegaan.
2. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.10), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7] - zakelijk weergegeven -:
Ik heb bij [A] gewerkt vanaf 1 maart 2005.
Het bedrijf stond op naam van [medeverdachte], maar werd feitelijk bestuurd door [medeverdachte] en [verdachte] samen. [Medeverdachte] bracht de meeste klanten aan. [Verdachte] stuurde de boel van binnen uit.
Zaak 2:
3. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/06-128964 (bijlage 1.2.1), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 2 december 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de aangever [betrokkene 8] - zakelijk weergegeven -:
Medio mei 2006 ben ik telefonisch benaderd door een medewerker van [A] te Leerdam. Het aanbod was als volgt. Ik zou 2 koopsompolissen aanschaffen bij [D] met het bedrijf [A] als tussenpersoon. Het betrof hier een koopsompolis van 20.000 euro en één van 2.300 euro.
[Betrokkene 13] heeft mij een fax gestuurd met daarop het rekeningnummer waarop ik de bedragen over moest maken. Het betrof hier het rekeningnummer [001] ten name van [medeverdachte]. Een aantal weken hierna heb ik over de post een afschrift gekregen van, en ondertekend door [medeverdachte]. Hieruit begreep ik dat het geld kennelijk doorgestort was naar [D] zoals afgesproken.
Op 21 november 2006 werd ik vervolgens gebeld door [betrokkene 13] met de mededeling dat het geld, 22.300,- euro, kennelijk niet gebruikt was voor de aanschaf van koopsompolissen.
Vervolgens heb ik contact gezocht met [D] en zij deelden mij telefonisch mede dat er inderdaad geen geld gestort was ter aanschaf van koopsompolissen op mijn naam.
Hierop heb ik contact gezocht met [verdachte] van [A] en deze zou uitzoeken waar het geld was gebleven. Hij is echter niet langsgekomen en ik kan hem ook telefonisch niet bereiken.
4. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.2.2), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 15 maart 2 007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
[Betrokkene 13] zal wel gelijk hebben als hij heeft bevestigd dat met [betrokkene 8] een overeenkomst is aangegaan voor een koopsompolis. Ik weet wel dat het geld van [betrokkene 8] is binnengekomen. Het zal kloppen dat het geldbedrag van € 22.300,- op mijn rekening is gestort. Dat bedrag is in de zaak gegaan. Ik heb het geld gebruikt om gaten te dichten in het bedrijf.
5. Geschriften, zijnde (kopieën van) twee overschrijvingsbewijzen van de Rabobank Alblasserwaard Noord en Oost, gedateerd op 12 mei 2006 en op 30 mei 2006, betrekking hebbende op respectievelijk overboekingen van € 20.000,- en € 2.300,- van rekeningnummer [002] ten name van [betrokkene 8] naar rekeningnummer [001] ten name van [medeverdachte] (bijlagen 5 en 6 bij 1.2.1. bij proces-verbaal nummer PL1820/06-128964).
6. Een geschrift, zijnde (kopie van) een brief van [F], d.d. 24 november 2006, opgemaakt door [betrokkene 14], gericht aan [medeverdachte] (bijlage 9 bij 1.2.1. bij proces-verbaal nummer PL1820/06-128964), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Naar aanleiding van het verzoek van [betrokkene 8] van gisteren waarbij hij aangaf nog steeds geen gewijzigde polis te hebben ontvangen waaruit de koopsomstortingen van € 2.300,- en € 20.000,- blijken, wil ik U meedelen dat [D] deze koopsomstortingen nog steeds niet heeft ontvangen.
Zaak 8:
7. Het proces-verbaal van de politie Zeeland, nummer PL194H/06-120366 (bijlage 1.8.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 december 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de aangever [betrokkene 9], -zakelijk weergegeven -:
Op 28 september 2006 heb ik bij [A] drie koopsompolissen afgesloten. Te weten een van 25.000 euro, een van 10.000 en een van 5.000 euro. Door [betrokkene 15] werd mij toen verteld dat het door mij ingelegde geld zou worden ondergebracht bij [...].
Op 28 september 2006 heb ik een bedrag van 25.000 euro overgemaakt naar [A] en op 4 oktober 2006 een bedrag van 15.000 euro.
Half oktober 2006 heb ik een bevestiging van [A] ontvangen waar de door mij afgesloten overeenkomst werd bevestigd. Toen ik na een maand nog geen officiële polis had ontvangen, heb ik geïnformeerd bij [...] naar mijn geld. Mij werd toen verteld dat zij nog geen geld hadden ontvangen.
8. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-025684 (bijlage 1.8.2.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 4 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 15], - zakelijk weergegeven -:
Op 4 september 2006 ben ik begonnen als verkoopleider bij [A] te Leerdam.
Ik ben naar [betrokkene 16] toegegaan. Uiteindelijk heeft deze mevrouw koopsompolissen afgesloten van 25.000 euro, 10.000 euro en 5.000 euro. Ik heb hiervan de contracten/aanvraagformulieren opgemaakt en deze ingeleverd bij [medeverdachte] en [verdachte], met als doelstelling een polis te verkrijgen bij een verzekeringsmaatschappij.
9. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.8.3.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 15 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte], - zakelijk weergegeven -:
[Betrokkene 15] is bij [betrokkene 16] geweest. Zij heeft inderdaad geld gestort. Het geld heb ik wel ontvangen en dat is gebruikt als investering in het bedrijf. Ik weet niet beter dan dat dat geld is geïnvesteerd in [A].
10. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.8.4.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 15 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte, - zakelijk weergegeven -:
Ik weet dat een totaalbedrag van 40.000 euro is gestort naar de tussenrekening van [A] door [betrokkene 16]. Ik heb opdracht gegeven aan [medeverdachte] om het geldbedrag van 5.000 euro van [betrokkene 16] over te maken aan [D].
11. Geschriften, zijnde (kopieën van) rekeningafschriften van de ABN-AMRO Bank NV, d.d. 9 oktober 2006, betrekking hebbende op overboekingen van € 25.000,- op 28 september 2006 en € 15.000,- op 4 oktober 2006, van rekeningnummer [003] naar rekeningnummer [004] ten name van [A] (bijlage 1.8.1. bij proces-verbaal nummer PL194H/06-120366).
12. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een brief van [A], ondertekend door [betrokkene 17], Manager Binnendienst, d.d. 17 oktober 2006 en gericht aan [betrokkene 16] (bijlage 1.8.1 bij proces-verbaal nummer PL194H/06-120366), onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Hierbij bevestigen wij u dat wij drie verschillende koopsom bedragen van u hebben mogen ontvangen. Het betreft de bedragen: € 25.000,- voor een lijfrente, € 10.000,- voor een vermogensopbouw en € 5.000,- voor een juniorlevensplan.
zaak 15:
13. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PH820/07-030423 (bijlage 1.15.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 16 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 10] - zakelijk weergegeven -:
Ik doe aangifte van verduistering. Ik heb op respectievelijk 23 mei 2006 en 1 juni 2006 een geldbedrag van 1.000,- en 6.000,- overgemaakt op rekeningnummer [001] ten name van [medeverdachte]. Vervolgens zou zij dit gehele bedrag onderbrengen in een nieuwe koopsompolis/levensverzekering. Ik heb hier echter nooit polissen of stukken van ontvangen.
Afgelopen woensdag is gebleken dat er nooit een geldbedrag van 7.000,- euro was gestort in mijn polis bij [D].
14. Geschriften, zijnde (kopieën van) rekeningafschriften van de ABN-AMRO Bank NV, d.d. 26 mei 2006 en 26 juni 2006, betrekking hebbende op respectievelijk overboekingen van € 1.000,- op 23 mei 2006 en € 6.000,- op 1 juni 2006 van rekeningnummer [007] naar rekeningnummer [001] ten name van [medeverdachte] (bijlage 1.15.1 bij proces-verbaal nummer PL1820/07-030423).
15. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven - :
Ten aanzien van zaak 15:
Ik heb met betrekking tot deze zaak geen opmerkingen.
Zaak 21
16. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-034284 (bijlage 1.21.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 26 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 11] - zakelijk weergegeven -:
Ik doe aangifte van verduistering. Ongeveer twee jaar geleden belde [medeverdachte] mij op. Ik had een tweetal levensverzekeringen lopen bij de RVS. Ik heb het advies gekregen om de verzekeringspolissen bij de RVS af te kopen. De afkoopwaarde zou opnieuw ondergebracht worden in een soortgelijke verzekering met betere voorwaarden. Afgesproken was dat het geld op haar rekening gestort zou gaan worden. Het geld is overgemaakt aan [medeverdachte]. Er is echter geen nieuwe verzekering op mijn naam geregistreerd bij welke maatschappij dan ook waarbij het geldbedrag van 3.103,80 euro is ingebracht als koopsom.
Nu besef ik dat ik op dergelijke wijze waarschijnlijk ook een bedrag van 1.277,- euro ben kwijtgeraakt aan [medeverdachte]. Dit bedrag is waarschijnlijk al begin 2006 overgemaakt aan [medeverdachte].
17. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.21.2.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 30 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
Het bedrag van 3.103,86 euro kan ik mij wel herinneren. Ik heb dat geld laten overmaken op de Postbankrekening van mij. Dit geld staat nog op mijn rekening vermoedelijk.
18. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een brief van RVS Verzekeringen, d.d. 28 februari 2006, gericht aan [betrokkene 11] (bijlage 1.21.1 bij proces-verbaal nummer PL1820/07-034284) onder meer inhoudende het volgende:
Wij hebben uw verzoek ontvangen waarin u de waarde van uw levensverzekering opvraagt.
Polisnummer [005]
Premievrije waarde a) 3.043,00
b) 1.277,00.
19. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een door de heer Van Engelen ondertekend formulier d.d. 5 september 2006, inhoudende een verzoek tot afkoop van de verzekering met polisnummer [005], waarin wordt vermeld dat het uitkeringsbedrag moet worden overgemaakt op rekeningnummer [006] ten name van [medeverdachte]. Dit formulier van RVS verzekeringen vermeldt naast de beëindiging van deze verzekering - onder meer - het volgende:
In uw verzekering is nog een netto afkoopwaarde aanwezig van € 3.103,86.
Feit 2, subsidiair
Zaak 19
20. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-033502 (bijlage 1.19.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 24 maart 2 007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 12] - zakelijk weergegeven -:
Omstreeks eind juni 2006 kwam [betrokkene 7] van [A] bij ons thuis. Hij adviseerde om de risico-verzekering en de spaarverzekering welke ik had lopen bij Generali stop te zetten, en het vrijkomende bedrag in een bedrijfsspaarregeling te stoppen.
Wij gingen met zijn voorstel akkoord. Door [betrokkene 7] werd de afkoopwaarde van de spaarverzekering opgevraagd. Dit bleek een bedrag te zijn van euro 2.027,-.
[Betrokkene 7] liet ons een akkoord-verklaring tot afkoop ondertekenen. [Betrokkene 7] vertelde ons dat wij maar beter het vrijgekomen bedrag niet op onze bankrekening moesten laten storten, maar op een tussenrekening van [A]. Ook hier gingen wij mee akkoord.
In oktober 2006 hadden wij nog niets gehoord, waarop wij vervolgens kontakt hebben opgenomen met [A]/[betrokkene 7]. [Betrokkene 7] gaf aan dat het geld bij hen op de rekening was gestort en dat hij zou zorgdragen dat het zou worden doorgestort naar de inmiddels via assuratiekantoor [F] geopende polis bij [D]. [Betrokkene 7] zou in november bij ons langskomen, maar kwam echter niet opdagen. Ik ben naar het bedrijf [A], gevestigd in Leerdam gereden om te kijken of [betrokkene 7] er was. Echter het kantoor was gesloten en de gordijnen zaten dicht. Hierop heb ik kontakt opgenomen met assurantiekantoor [F] te Gorinchem. [Betrokkene 19] gaf aan dat op de bedrijfsspaarregeling die op mijn naam was afgesloten door [A]/[betrokkene 7] nooit een storting was gedaan.
21. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.19.2.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 30 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
Ik denk dat het geldbedrag van 2.027,- euro nog bij de Rabobank op de geblokkeerde rekening staat. Volgens mij was dit een klant van [betrokkene 7].
22. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een brief, d.d. 23 oktober 2006 ondertekend door [betrokkene 7] op briefpapier van [A], gericht aan [betrokkene 12] (bijlage 1.19.1. bij proces-verbaal nummer PL1820/07-033502), inhoudende onder meer - zakelijk weergegeven -:
Er is reeds door ons ontvangen een bedrag van € 2.027,-. Dit bedrag is bij ons op het rekeningnummer: [001] ontvangen."
6.4. In de pleitnota van 20 februari 2009 heeft de advocaat aangevoerd dat aanvankelijk het bedrijf kleinschalig was. Medeverdachte [medeverdachte] nam alle commerciële contacten buiten voor haar rekening. Verdachte was verantwoordelijk voor de interne organisatie. Hij gebruikte zelf geen computer. De organisatie groeide een nieuw personeel moest worden aangenomen. Verdachte zou op een gegeven moment wel het vermoeden hebben gekregen dat er ingegrepen moest worden maar hij beschikte niet over de nodige bedrijfsinformatie. Verdachte heeft geprobeerd verbeteringen aan te brengen en heeft zeker niet het opzet gehad om geld van anderen te verduisteren. In de toelichting op het middel wordt geciteerd uit de pleitnota van hoger beroep en wordt de slotsom bereikt dat verdachte geen opzet heeft gehad, dat niet blijkt waaruit het wederrechtelijk toe-eigenen heeft bestaan en dat er geen sprake is van het medeplegen van verduistering.
6.5. Voor een bewezenverklaring van medeplegen van verduistering is nodig dat verdachte nauw, bewust een volledig heeft samengewerkt met een of meer anderen en opzet op verduistering heeft gehad. De bewijsmiddelen 1 en 2 duiden wel op een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachte [medeverdachte], maar dat verdachte opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toeëigening van de ingelegde gelden blijkt mijns inziens onvoldoende. Nergens blijkt dat de verdachte met de in de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 genoemde geldsommen enige bemoeienis heeft gehad of dat hij heeft geweten dat de ingelegde gelden niet volgens afspraak werden aangewend. Het bewijs schiet mijns inziens tekort.
Het middel slaagt.
7.1. Het vijfde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 15. Dat bewijsmiddel zou niet redengevend zijn. In ieder geval nooit de inhoud van de verklaring in dit bewijsmiddel worden gelijkgesteld met een beroep op het zwijgrecht, hetgeen behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is nooit aan het bewijs kan bijdragen.
7.2. Bewijsmiddel 15, inhoudende als verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2008, heeft de volgende inhoud:
"Ten aanzien van zaak 15:
Ik heb met betrekking tot deze zaak geen opmerkingen."
7.3. Welke bijdrage deze verklaring kan leveren aan de bewezenverklaring van het medeplegen van verduistering van in totaal € 7000 toebehorende aan [betrokkene 10] is mij niet duidelijk geworden.
Ook dit middel is gegrond.
8.1. Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 5. Het hof heeft niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat [medeverdachte] slechts haar eigen goederen uit het pand van het failliete bedrijf heeft meegenomen. Voorts kan niet blijken dat de mededader van verdachte in staat van faillissement is verklaard.
8.2. Als feit 5 is bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 22 november 2006 tot en met 21 februari 2007 te Leerdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, terwijl zijn mededader (handelend onder de naam [B] en/of [A]) bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 22 november 2006, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers) een of meer van de navolgende goederen, te weten meubilair tafels en/of stoelen en/of bureau's)) en/of computers en/of beeldschermen en/of ordners (inhoudende administratie) en/of een vaatwasser en/of een telefoon, aan de boedel heeft onttrokken; "
8.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"Feit 5
Zaak 1
25. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.1.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 28 februari 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van aangever G.W. Boogaard - zakelijk weergegeven -:
Bij vonnis van de Rechtbank Dordrecht is het bedrijf [A] gevestigd te Leerdam op 22 november 2006 in staat van faillissement verklaard.
Op 28 november 2006 ben ik door de rechtbank te Dordrecht als curator aangesteld.
Op 28 november 2006 ben ik naar pand nummer [001] aan de [a-straat] te Leerdam gegaan alwaar het bedrijf was gevestigd. Ik heb van de inboedel foto-opnamen gemaakt.
Uit kontakten welke ik heb gehad met voormalige medewerkers van het bedrijf van [medeverdachte]/[verdachte] en mede na het tonen van de foto's van de inboedel van het pand bleek mij dat er diverse meubilair moet zijn onttrokken uit het faillissement.
Volgens de medewerkers ontbreken er tafels, stoelen en bureaus. Ook zouden er diverse computers zijn weggehaald uit het pand.
26. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.4.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 1 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven -:
Begin september 2006 ben ik als receptioniste/-telefoniste begonnen bij [A] te Leerdam. Op 27 november 2006 kwam ik op kantoor in Leerdam. Het viel mij op dat de vaatwasser verdwenen was. Ik hoorde dat een collega zei dat er ook spullen uit de kluis weg waren. Er waren een heleboel dozen weg.
Aan de hand van de door u getoonde foto's van het pand op de [a-straat] te Leerdam blijkt mij dat er een aantal goederen ontbreken die op 24 november 2006 nog wel in het pand aanwezig waren. Ik kan u het volgende overzicht geven:
- Kluisruimte: ontbreken diverse dozen;
- Keuken: ontbreken vaatwasser en witte tafel met min. 3 stoelen;
- Begane grond: ontbreekt zwarte telefoon en computer en beeldscherm;
- 1e verdieping: ontbreken 3 à 4 bureaustoelen en een computer en een beeldscherm;
- 2e verdieping: 2 tafels en computer met beeldscherm.
27. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.5.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
Ik ben begonnen met [C], dat was in maart 2004. Afgelopen jaar is het bedrijf veranderd van naam in [A]. Per 1 oktober 2006 is de zaak overgegaan naar [verdachte]. [Verdachte] had de dagelijkse leiding. Ik hield mij bezig met het aansturen van de mensen in de buitendienst.
- Er zijn goederen verdwenen uit de zaak na het faillissement?
Die staan bij mij in de [b-straat]. Dat is een vitrinekast, dressoirtje, witte tafel met 6 stoelen, 3 bureaustoelen, een vaatwasser en persoonlijke dingen. Ik had destijds vier computer-systemen aangeschaft. Er staat nu één computer bij mij thuis, twee computers bij [betrokkene 2] in de Drunen en één bij [betrokkene 3] in Zevenbergen.
28. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.6.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 14 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
In de garage van [betrokkene 4] staat nog een bureau denk ik.
29. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.7B.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 20 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] - zakelijk weergegeven -:
Ik hoorde op 23 november 2006 van het faillissement van [A]. De spullen hebben wij op maandagavond 27 november 2006 verhuisd.
30. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.9.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 15 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -:
Op 23 november 2006 ben ik failliet verklaard, althans toen kreeg ik het te horen. [A] is toen mede failliet verklaard. Ik ben de 22 november 2006 naar de Kamer van Koophandel gegaan, om het bedrijf [A] op mijn naam te zetten met terugwerkende kracht van 1 oktober 2006.
Wij hebben die avond dat de spullen werden opgehaald het een en ander besproken. Ik was kwaad en ik wilde de spullen niet meer. [Medeverdachte] zei dat is zonde van onze investering en [betrokkene 5], die bij het gesprek was, zei we gaan de spullen wel halen. [Medeverdachte] stemde toe en zij zijn met anderen de spullen gaan halen.
Ik weet dat de goederen naar diverse locaties zijn gegaan. Een gedeelte is naar de garagebox van [betrokkene 4] gegaan en een gedeelte is naar de woning van [betrokkene 6] gegaan. Naar [betrokkene 6] zijn 3 computers, een server, telefoons en een printer gegaan.
Een aantal goederen zijn later naar onze woning gekomen. Ik weet dat de mappen van [A] in onze woning stonden, een witte tafel en een vitrinekast stonden in onze woning. Verder zat er administratie in de mappen. Ook stond er nog een computer in onze woning.
31. Het proces-verbaal van de politie Zuid-Holland-Zuid, nummer PL1820/07-007082 (bijlage 1.1.10.), opgemaakt in de daartoe wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op 13 maart 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7] - zakelijk weergegeven -:
Vanaf 1 maart 2005 heb ik gewerkt bij [A].
Na het faillissement op de 22e hebben we nog een paar dagen doorgewerkt.
Kort daarna, op een avond, ben ik samen met [medeverdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 5] naar het bedrijf gereden om wat spullen op te halen. Dit betrof onder andere vier computers + beeldschermen en een server, een bureau, 3 à 4 bureaustoelen, een witte tafel, twee donkerbruine kasten en een vitrinekast en een dressoir. Ik heb ook een vaatwasmachine meegenomen. Ik weet zeker dat één telefoontoestel is meegenomen, maar het kunnen er meer zijn.
32. Een geschrift, zijnde (een kopie van) een vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht, d.d. 22 november 2006 (bijlage 1.1.3. bij proces-verbaal nummer PL1820/07-07082), inhoudende onder meer - zakelijk weergegeven -:
[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], handelend onder de naam [B], wonende en zaakdoende te [b-straat 1], wordt in staat van faillissement verklaard.
33. Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamers van Koophandel, d.d. 21 februari 2007, waarin wordt vermeld dat [A], eenmanszaak te Leerdam, per 1 oktober 2006 wordt gedreven voor rekening van [verdachte], geboren [geboortedatum] 1954 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats]. Voorts wordt melding gemaakt van het feit dat [verdachte] per 22 november 2006 in staat van faillissement is verklaard (bijlage 1.1.3. bij proces-verbaal nummer PL1820/07-07082)."
8.4. Dat de rechtbank Dordrecht het bedrijf [A] op 22 november 2006 in staat van faillissement heeft verklaard volgt uit bewijsmiddel 25. Ook bewijsmiddel 32 en 33 bevatten deze informatie. Uit bewijsmiddel 32 blijkt dat verdachte handelde onder de naam [B] en op die dag failliet is verklaard. Bewijsmiddel 33 houdt in dat de eenmanszaak [A] werd gedreven voor rekening van verdachte. Het faillissement van verdachte per 22 november 2006 bracht ook het faillissement van deze zaak mee. De klacht dat nergens uit kan blijken dat de medeverdachte van verdachte in staat van faillissement is verklaard mist dus feitelijke grondslag.
8.5. Dat er zaken aan het faillissement zijn onttrokken staat wel vast. Maar uit bewijsmiddel 30 is af te leiden dat anderen de zaken zijn gaan halen en dat de verdachte de spullen niet meer wilde. Als men al het medeplegen van onttrekken zou willen baseren op de uitlating van verdachte in hetzelfde bewijsmiddel dat een aantal goederen later nog naar zijn woning zijn gekomen en dat er ook nog computer daar stond lijkt mij dit ook onvoldoende. Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt dan dat die goederen in de woning van verdachte zijn terechtgekomen in de bewezenverklaarde periode. Voorts heeft de verdachte niet samengewerkt met de anderen toen zij de goederen uit het bedrijfspand van de failliet hebben meegenomen. Verdachte heeft dus niet gehandeld ter uitvoering van een onttrekking, inhoudende het buiten het bereik en beheer van de curator brengen van goederen die aan het faillissement beslag zijn onderworpen.(5) Evenmin blijkt dat hij, weliswaar niet aanwezig bij de onttrekking, toch bewust nauw en volledig daartoe heeft samengewerkt.
Het middel slaagt.
9. Het eerste en tweede middel falen. Het derde, vierde, vijfde en zesde middel lijken gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd voor zover de veroordeling betrekking heeft op de feiten 1, 2 en 5 en inzake de strafoplegging, en dat de zaak wordt teruggewezen naar het hof te 's-Gravenhage ten einde op het bestaande beroep en met inachtneming van 's Hogen Raads arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/02294 ([medeverdachte]), waarin ik ook heden concludeer.
2 Verbeterd te lezen als "Medeplegen van poging tot oplichting".
3 Vgl. HR 5 januari 2010, LJN BK2651.
4 HR 6 april 2010, LJN BL0641.
5 NLR 8/341.