Conclusie
10/01798
Mr L. Strikwerda
Parket, 21 jan. 2011
conclusie inzake
1. [Verzoekster 1]
2. [Verzoekster 2]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak heeft betrekking op een verzoek onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 PbEG 2001 L 12/1) tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een beslissing van een Duitse rechter. In cassatie gaat het om de vraag of het verlof op grond van art. 35 lid 1 EEX Pro-Verordening moet worden geweigerd wegens schending door de Duitse rechter van de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening.
2. De beslissing waarop exequatur wordt verzocht betreft een zgn. Anerkenntnisurteil van het Landgericht Berlin van 8 oktober 2008, Geschäftsnummer 22 O 167/08, waarbij verzoekers tot cassatie (hierna: [verzoekster] c.s.) op vordering van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) zijn veroordeeld om medewerking te verlenen aan de openbare verkoop ("Zwangversteigerung") van een aantal onroerende zaken gelegen aan de [a-straat] te [plaats]. [Verzoekster] c.s. hebben bij de procedure voor het Landgericht Berlin hun aanvankelijke verweren, waaronder een bevoegdheidsverweer op grond van art. 22 EEX Pro-Verordening, ingetrokken en zich gerefereerd aan het oordeel van de Duitse rechter.
3. Op diens verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage bij beslissing van 13 november 2008 krachtens art. 38 lid 1 EEX Pro-Verordening [verweerder] verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de beslissing van het Landgericht Berlin.
4. [Verzoekster] c.s. hebben tegen de beslissing van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Gravenhage het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening ingesteld. Zij hebben de rechtbank verzocht het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog te weigeren, althans in te trekken, en hebben daartoe aangevoerd dat het Landgericht Berlin de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening heeft geschonden, zodat ingevolge art. 35 lid 1 EEX Pro-Verordening de beslissing niet kan worden erkend.
5. Nadat [verweerder] een verweerschrift had ingediend en een mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij beschikking van 28 januari 2010 het verzoek van [verzoekster] c.s. afgewezen.
6. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 2.5):
"Verzoekers zijn in de procedure voor het Landgericht verschenen en hebben daarbij aanvankelijk het bevoegdheidsverweer ex artikel 22 van Pro de EEX-Verordening opgeworpen. Zij hebben dit verweer tijdens de procedure ingetrokken en zij hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tegen het Anerkenntnisurteil een rechtsmiddel in te stellen, aangezien - zo werd zijdens verzoekers ter zitting toegelicht - bij verzoekers het besef doordrong dat het Urteil toch niet in Nederland ten uitvoer gelegd zou kunnen worden.
De rechtbank begrijpt de stellingen van verzoekers aldus dat de rechtbank zou moeten overgaan tot een onderzoek naar de juistheid van de door de Duitse rechter, na intrekking van het beoegdheidsverweer door verzoekers, gegeven beslissing op het bevoegdheidsverweer, waartegen geen rechtsmiddelen meer kunnen worden ingesteld. Voorop staat dat van verzoekers mocht worden verwacht dat zij in het kader van de procedure voor het Landgericht al het mogelijke hebben gedaan om de beslissing, waar zij het blijkens hun stellingen niet mee eens zijn, ongedaan te maken. Dat doet zich hier niet voor. Na voor de Duitse rechter te zijn verschenen en aanvankelijk een verweer ex artikel 22 van Pro de EEX-Verordening te hebben gevoerd, hebben verzoekers er (uiteindelijk) van afgezien om van het tegen het Urteil volgens Duits recht openstaande rechtsmiddel gebruik te maken. Onder deze omstandigheden is het in strijd met de EEX-Verordening en behoorlijk procesrecht om verzoekers de mogelijkheid te bieden die beslissing alsnog maar dan in het kader van de onderhavige procedure te laten toetsen."
7. [Verzoekster] c.s. zijn tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo Pro. Bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; zie HR 12 maart 2010, NJ 2010, 156) in cassatie gekomen met één middel. [Verweerder] heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep in cassatie.
8. Het middel keert zich met, als ik het goed zie, vijf klachten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 2.5 van haar beschikking.
9. Als eerste klacht (cassatierekest onder 16) voert het middel aan dat de rechtbank lijkt te hebben miskend dat art. 22, aanhef en sub 1, EEX-Verordening een exclusieve bevoegdheidsregel geeft.
10. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich over het karakter van de bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en sub 1, EEX-Verordening niet uitgesproken; zij is in verband met haar oordeel over de proceshouding van [verzoekster] c.s. in de Duitse procedure en de gevolgen van die proceshouding voor de onderhavige procedure, aan die vraag niet toegekomen.
12. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag en kan dus geen doel treffen. De rechtbank heeft zich over de vraag of schending van art. 22 EEX Pro-Verordening een weigeringsgrond oplevert in de zin van art. 35 sub Pro 1 EEX-Verordening, niet uitgelaten. Zij heeft slechts beslist dat [verzoekster] c.s. in de onderhavige procedure, gelet op hun proceshouding in Duitse procedure, geen beroep toekomt op mogelijke schending door de Duitse rechter van art. 22 EEX Pro-Verordening.
13. Als derde klacht (cassatierekest onder 18 en 19) voert het middel aan dat het oordeel van de rechtbank rust op een verkeerde opvatting omtrent de taak van de rechter in een procedure als de onderhavige. Begrijp ik de klacht goed, dan verwijt zij de rechtbank te hebben miskend dat in de fase van het rechtsmiddel van art. 43 EEX Pro-Verordening de rechter de weigeringsgronden van art. 34 en Pro 35 EEX-Verordening zelfstandig dient te toetsen en derhalve bij een beroep op de weigeringsgrond dat de buitenlandse rechter de bevoegdheidsregel van art. 22 EEX Pro-Verordening heeft geschonden, zelfstandig moet toetsen of aan art. 22 EEX Pro-Verordening is voldaan.
14. De klacht mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de rechtbank haar oordeel zou hebben gebaseerd op de rechtsopvatting dat de rechter in de fase van het rechtsmiddel van art. 43 EEX Pro-Verordening niet gehouden zou zijn om een zelfstandig onderzoek naar aangevoerde weigeringsgronden in te stellen. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat de proceshouding van [verzoekster] c.s. in de Duitse procedure eraan in de weg staat dat [verzoekster] c.s. in de onderhavige procedure een beroep kunnen doen op schending door de Duitse rechter van de bevoegdheidsregel van art. 22 EEX Pro-Verordening als weigeringsgrond.
15. De vierde klacht (cassatierekest 20 t/m 22) richt zich tegen de uitleg van de stellingen van [verzoekster] c.s. De klacht houdt in dat, voor zover de rechtbank de stellingen van [verzoekster] c.s. aldus heeft begrepen dat de rechtbank zou moeten overgaan tot een onderzoek naar de juistheid van de door de Duitse rechter gegeven beslissing, haar oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van die stellingen rust. Volgens de klacht houden die stellingen slechts in dat het Landgericht art. 22 EEX Pro-Verordening heeft geschonden.
16. De klacht strandt m.i. op gebrek aan belang. Indien de rechtbank de stellingen van [verzoekster] c.s. zou hebben uitgelegd in de door de klacht bedoelde zin, had de rechtbank niet tot een ander oordeel kunnen komen dan zij in feite is gekomen. Aan de beslissing van de rechtbank ligt immers niet de overweging ten grondslag dat de rechtbank niet bevoegd zou zijn om over te gaan tot een onderzoek van de juistheid van de door de Duitse rechter gegeven beslissing, maar de overweging dat, ook indien zou moeten aangenomen dat de Duitse rechter art. 22 EEX Pro-Verordening heeft geschonden, [verzoekster] c.s. zich daarop in de exequaturprocedure niet kunnen beroepen, nu zij hun aanvankelijk opgeworpen bevoegdheidsverweer ex art. 22 EEX Pro-Verordening hebben ingetrokken. De beslissing van de rechtbank berust derhalve op de opvatting dat een beroep op een weigeringsgrond niet openstaat, indien de lokale rechtsmiddelen om de beslissing waarop exequatur wordt verzocht ongedaan te maken of te herstellen, niet zijn benut.
17. Tegen deze opvatting van de rechtbank is de vijfde klacht (cassatierekest onder 23 en 34) gericht. Volgens de klacht is de opvatting van de rechtbank onjuist omdat - kort gezegd - de rechtbank heeft miskend dat zij, ongeacht of [verzoekster] c.s. in Duitsland al het mogelijke hebben gedaan om de beslissing van het Landgericht Berlin ongedaan te maken, zelfstandig had te toetsen of het Landgericht de bevoegdheidsregel van art. 22 EEX Pro-Verordening heeft geschonden.
18. De klacht is terecht voorgesteld. Aan de verplichting van de rechtbank om in de onderhavige procedure het beroep van [verzoekster] c.s. op schending van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening door de Duitse rechter inhoudelijk te behandelen en zelfstandig te toetsen, doet niet af dat [verzoekster] c.s. in Duitsland geen rechtsmiddelen hebben aangewend tegen de in hun ogen onjuiste beslissing van de Duitse rechter. De 'tenzij-clausule' die is verbonden aan de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening ("..., tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was"), geldt immers niet voor de weigeringsgrond van art. 35 lid 1 EEX Pro-Verordening.
19. Voor zover het oordeel van de rechtbank zó moet worden begrepen dat Nederlandse regels van behoorlijk procesrecht zich in dit geval verzetten tegen toetsing van de Duitse beslissing aan de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening, ziet de rechtbank eraan voorbij dat de toepassing van nationaal procesrecht geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening (vaste rechtspraak; zie bijv. HvJEG 26 mei 2005, zk C-77/04 (Zurich/Soptrans), Jur. 2005, p. I-4509, NJ 2006, 514 nt. P. Vlas).
20. Voor zover de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat door de proceshouding van [verzoekster] c.s. in de Duitse procedure (intrekken van het bevoegdheidsverweer en geen gebruik maken van de mogelijkheid om tegen het Anerkenntnisurteil een rechtsmiddel in te stellen) de bevoegdheid van de Duitse rechter als onweersproken vaststaat, heeft de rechtbank miskend dat de bevoegdheidsregels van art. 22 EEX Pro-Verordening een exclusief en dwingend karakter hebben (aanhef van art. 22 EEX Pro-Verordening), niet door een uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze opzij kunnen worden gezet (art. 23 lid 5 en Pro art. 24 EEX Pro-Verordening), en door de rechter ambtshalve dienen te worden toegepast, ook als de gedaagde in rechte verschijnt en de bevoegdheid van de rechter niet (langer) betwist (art. 25 EEX Pro-Verordening). Vgl. HvJEG 13 juli 2006, zk C-4/03 (GAT/LuK), Jur. 2006, p. I-06509, NJ 2008, 78 nt. P. Vlas.
21. Als klacht 5 gegrond bevonden wordt, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen, opdat alsnog een onderzoek wordt ingesteld naar de stelling van [verzoekster] c.s. dat het Landgericht Berlin de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 22, aanhef en onder 1, EEX-Verordening heeft geschonden.
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,