Conclusie
Nr. 09/03950
Mr. Vegter
Zitting: 4 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 14 juli 2009 verdachte wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Namens verdachte heeft mr. P.J. de Bruin, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur elf middelen van cassatie voorgesteld.
3. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
(i) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2006 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Silvis, Van Kempen en Bruinsma, dat de verdachte en diens raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen en dat het Hof het onderzoek tot een nader te bepalen terechtzitting heeft geschorst.
(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Silvis, Groos en Abels, dat zowel de verdachte als diens raadsman (mr. P.J. de Bruin, advocaat te Rotterdam) ter terechtzitting zijn verschenen, dat het Hof - omdat het anders is samengesteld - het onderzoek opnieuw heeft aangevangen, dat de raadsman van de verdachte overeenkomstig het door hem overgelegde verweerschrift een preliminair verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft gevoerd, dat het Hof onder meer heeft geoordeeld dat het indien nodig bij arrest op dit preliminaire verweer zal beslissen omdat zonder onderzoek van de zaak zelf niet inhoudelijk over het verweer kan worden beslist, dat de raadsman vervolgens overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities heeft verzocht diverse onderzoekshandelingen te verrichten en getuigen te horen en heeft bepleit dat toepassing van het noodzakelijkheidcriterium in strijd is met art. 6 EVRM Pro, dat het Hof het verweer betreffende art. 6 EVRM Pro heeft verworpen, de verzoeken tot de overlegging van diverse stukken heeft afgewezen, de verzoeken tot het horen van vier getuigen ([betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) heeft afgewezen en de verzoeken tot het horen van zeven andere getuigen (onder wie [betrokkene 5]) heeft toegewezen, en dat het Hof het onderzoek tot een nader te bepalen terechtzitting heeft geschorst en de zaak heeft verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde getuigen te horen.
(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Silvis, Van der Grinten en Van der Flier, dat zowel de verdachte als diens raadsman ter terechtzitting zijn verschenen, dat het Hof - hoewel het anders is samengesteld - met instemming van de Advocaat-Generaal, de verdachte en diens raadsman het onderzoek heeft hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 23 januari 2007 bevond, dat twee door de verdediging meegebrachte getuigen ([betrokkene 6] en [betrokkene 5]) ter terechtzitting zijn gehoord en dat het Hof het onderzoek tot een nader te bepalen terechtzitting heeft geschorst en aan de Advocaat-Generaal heeft verzocht een proces-verbaal van bevindingen op te maken naar aanleiding van het overgelegde kasboek en het reçuboek en een proces-verbaal van bevindingen op te maken omtrent de belastingplicht van een startende ondernemer in Marokko.
(iv) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Silvis, Beelaerts van Blokland en Van der Grinten, dat zowel de verdachte als diens raadsman ter terechtzitting zijn verschenen, dat het Hof het onderzoek opnieuw heeft aangevangen nu de samenstelling van het Hof is gewijzigd en de raadsman niet heeft ingestemd met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond, dat de raadsman heeft aangevoerd dat de op de terechtzitting van 19 januari 2009 gehoorde getuigen ([betrokkene 6] en [betrokkene 5]) opnieuw dienen te worden gehoord door de nieuwe samenstelling van het Hof, dat het Hof het horen van deze getuigen niet noodzakelijk heeft geacht, dat de verdachte en zijn raadsman vervolgens de zittingszaal hebben verlaten,(2) dat het Hof ondanks de afwezigheid van de verdachte en zijn raadsman de behandeling van de zaak heeft voortgezet en dat de Voorzitter het onderzoek daarna gesloten heeft verklaard.
(v) Het arrest van het Hof van 14 juli 2009 houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 en dat het is gewezen door de raadsheren mrs. Silvis, Beelaerts van Blokland en Van der Grinten. Voorts vermeldt het arrest onder het hoofd "standpunt van de verdachte en de verdediging" dat er door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep geen verweren zijn gevoerd, gelet op het feit dat de verdachte en zijn raadsman er vrijwillig voor hebben gekozen niet verder aanwezig te willen zijn bij de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 322, derde en vierde lid, Sv heeft geweigerd de getuigen ([betrokkene 6] en [betrokkene 5]), die in een andere samenstelling op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 waren gehoord, in de nieuwe samenstelling opnieuw te horen.
5. De raadsman van de verdachte heeft bij schrijven van 8 januari 2009 verzocht de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] op te roepen. Vervolgens heeft de verdediging deze getuigen op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 meegebracht. Nadat de raadsman van de verdachte het getuigenverzoek op die terechtzitting nader had onderbouwd, heeft het Hof dit verzoek toegewezen en zijn [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aldaar als getuigen gehoord. Op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 - alwaar het onderzoek wegens de gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen - heeft de raadsman verzocht de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] wederom op te roepen, omdat de zaak door de gewijzigde samenstelling van het Hof andermaal inhoudelijk dient te worden behandeld en de getuigen door de nieuwe samenstelling van het Hof dienen te worden gehoord nu het van belang is dat de getuigen door alle raadsheren van de samenstelling worden gehoord. Tenslotte heeft het Hof dit laatste verzoek van de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 afgewezen en daartoe overwogen dat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht, mede gelet op hetgeen door de raadsman ter onderbouwing ten grondslag is gelegd aan het verzoek en gelet op het feit dat het Hof de beschikking heeft over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 waarin de verklaringen van voornoemde getuigen zijn gerelateerd.
6. In aanmerking genomen dat de dagvaarding in hoger beroep op 23 mei 2006 in persoon aan de verdachte is uitgereikt op diens GBA-adres, is art. 322, vierde lid, Sv - welke bepaling op grond van art. 415 (oud) Sv ook in hoger beroep toepasselijk is - in de onderhavige zaak van toepassing.(3)
7. Art. 322, derde en vierde lid, Sv luidt als volgt:
"3. De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond.
4. Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288 in Pro stand."
8. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met het huidige art. 322, vierde lid, Sv onder meer beoogd te bewerkstelligen dat - anders dan voortvloeide uit het daarvoor geldende art. 322, derde lid (oud), Sv(4) - in het geval het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, de op de eerdere terechtzitting gehoorde getuigen niet opnieuw behoeven te worden gehoord. Daarom moet worden aangenomen dat in art. 322, vierde lid, Sv onder "beslissingen van de rechtbank inzake het horen van getuigen" is begrepen het geval dat een getuige op de eerdere terechtzitting op de voet van art. 287, tweede lid, Sv is gehoord. Hieruit volgt dat het gerecht dat op de nadere terechtzitting het onderzoek opnieuw aanvangt wegens een gewijzigde samenstelling, niet gehouden is enige beslissing te nemen omtrent het opnieuw horen van een reeds op de eerdere terechtzitting gehoorde getuige. Dit laat onverlet dat, wanneer de verdediging of het openbaar ministerie zulks in die fase van het geding opportuun acht, op die nadere terechtzitting op de voet van art. 328 in Pro verbinding met art. 315 Sv Pro een verzoek onderscheidenlijk vordering kan worden gedaan ertoe strekkende dat een getuige opnieuw wordt opgeroepen teneinde op de terechtzitting te worden gehoord.(5)
9. Het op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door de raadsman van de verdachte gedane verzoek om [betrokkene 6] en [betrokkene 5] opnieuw als getuigen op te roepen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415 (oud) Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.
10. Het Hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 bij de afwijzing van het verzoek om voornoemde getuigen op te roepen geoordeeld dat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht. Aldus heeft het Hof - anders dan de steller van het middel aanvoert - de juiste maatstaf toegepast.
11. De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van dit verzoek enkel aangevoerd dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] door de nieuwe samenstelling van het Hof dienen te worden gehoord, nu het van belang is dat de getuigen door alle raadsheren van de samenstelling worden gehoord. [Betrokkene 6] is op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 als getuige gehoord, waarbij de verdachte en zijn raadsman de getuige hebben ondervraagd. [Betrokkene 5] is zowel bij de politie als bij de Rechter-Commissaris als getuige gehoord. Voorts is zij op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 als getuige gehoord, waarbij de verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld haar vragen te stellen. Bovendien heeft het Hof geen van de door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] afgelegde verklaringen voor het bewijs gebezigd. Daarnaast heeft de Voorzitter blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 mondeling de korte inhoud medegedeeld van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek voor zover van belang met het oog op enige door het Hof te nemen beslissing, terwijl het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 - met daarin opgenomen de aldaar afgelegde verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] - deel uitmaakt van die stukken. Tenslotte zij ten overvloede opgemerkt dat de wijziging van de samenstelling van het Hof slechts één raadsheer betreft, nu twee van de drie raadsheren (waaronder de Voorzitter) zowel tegenwoordig zijn geweest op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 als op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009.
12. In het licht van hetgeen hiervoor onder 11 is uiteengezet, geeft het oordeel van het Hof dat het - gelet op de onderbouwing van het verzoek door de raadsman en gelet op het feit dat het Hof de beschikking heeft over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2009 - het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel bevat de klacht dat er sprake is van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van het Hof, nu het Hof de getuigen niet opnieuw heeft gehoord, het Hof de behandeling van de zaak heeft voortgezet buiten aanwezigheid van de verdachte en er in de rechtszaal buiten aanwezigheid van de verdediging een samenzijn is geweest van de deskundige met de raadsheren van het Hof en de Advocaat-Generaal.
15. Voor zover in het middel wordt betoogd dat er in de rechtszaal sprake is geweest van een samenzijn van de door de Advocaat-Generaal meegenomen deskundige ([betrokkene 7] van de FIOD) met de raadsheren van het Hof en de Advocaat-Generaal buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, mist het middel feitelijke grondslag. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt immers niet dat ene [betrokkene 7] van de FIOD op enige terechtzitting in hoger beroep aanwezig is geweest, laat staan dat dit buiten aanwezigheid van de verdediging is geschied. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 houdt enkel in dat de getuige [betrokkene 8], financieel rechercheur, op verzoek van de Advocaat-Generaal op die terechtzitting is verschenen en dat hem is verzocht buiten de zittingszaal plaats te nemen. Dit proces-verbaal vermeldt echter niet dat [betrokkene 8] op die terechtzitting buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman aanwezig is geweest en evenmin dat hij aldaar een verklaring heeft afgelegd.
16. Voor zover in het middel wordt aangevoerd dat er sprake is van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van het Hof vanwege de afwijzing van het getuigenverzoek en de voortzetting van de behandeling buiten aanwezigheid van de verdachte, geldt het navolgende.
17. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(6)
18. De enkele omstandigheid dat het Hof een door de verdediging gedaan getuigenverzoek heeft afgewezen en vervolgens de behandeling van de zaak heeft voortgezet nadat de verdachte en zijn raadsman de zittingszaal hadden verlaten, levert niet een uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 17 bedoeld op.
19. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt verwezen naar de gronden van het wrakingsverzoek van 3 juli 2009, miskent de steller van het middel dat dit verzoek is gedaan nadat de Voorzitter het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 reeds gesloten had verklaard, zodat op de daarin genoemde gronden in cassatie geen beroep kan worden gedaan.(7) Ten overvloede zij vermeld dat ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv tegen een beslissing op een verzoek tot wraking(8) geen rechtsmiddel openstaat.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel, het zevende middel, het tiende middel en het elfde middel(9) klagen erover dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op verschillende door de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gevoerde (preliminaire) verweren. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
22. Nu het onderzoek ter terechtzitting in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof op 30 juni 2009 opnieuw is aangevangen, is de bestreden uitspraak - wat betreft de behandeling in hoger beroep - enkel gewezen naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009. De uitspraak is derhalve niet gegeven naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007.
23. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.(10)
24. Gelet hierop was het Hof niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in de middelen bedoelde verweren waarvan niet blijkt dat deze op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk zijn voorgedragen.
25. Voor zover in het zevende middel wordt nog aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen "dat er 1.600 kg hasj in de kermisattractie" is aangetroffen, geldt het navolgende.
26. Het Hof heeft op basis van het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van de Belastingdienst/Douane Zuid van 13 juni 2003 (noot 1 van de (Promis)uitspraak) en het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie van 25 juni 2003 (noot 3 van de (Promis)uitspraak) vastgesteld dat in het chassis van de Spaanse vrachtwagen met tape verpakte blokken hasj zijn aangetroffen en dat het in totaal ging om 1.632 blokken met een totaal netto gewicht van 1.593,69 kilo hasj. Gelet hierop heeft het Hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden "dat er 1.600 kilo hasj in de kermisattractie is aangetroffen".
27. De middelen falen.
28. Het vierde middel en het zesde middel klagen over de afwijzingen door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 van door de raadsman van de verdachte gedane verzoeken om getuigen ([betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 2]) te horen.(11) Het vijfde middel en het negende middel klagen over de afwijzingen door het Hof op die terechtzitting van door de raadsman gedane verzoeken tot overlegging van diverse stukken (tekeningen van de attracties, de lijst met inruilmachines, de berekeningen, de adresgegevens en de taphistorie).(12) De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
29. In cassatie gaat het uitsluitend om de geldigheid van het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gegeven en niet om de geldigheid van het onderzoek dat tot een tussenuitspraak heeft geleid.(13) Dit brengt met zich mee dat het beroep tegen een tussenbeslissing niet-ontvankelijk is, indien het onderzoek ter terechtzitting na de tussenbeslissing is geschorst en later wegens gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw is aangevangen waarna naar aanleiding van dat nieuwe onderzoek einduitspraak is gedaan. De einduitspraak steunt dan immers niet op het eerdere onderzoek ter terechtzitting, waarop die tussenbeslissing is genomen.(14)
30. Uit de hiervoor onder 3 weergegeven stukken van het geding volgt dat de bestreden einduitspraak - wat betreft de behandeling in hoger beroep - uitsluitend is gegeven naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009. De uitspraak van het Hof berust derhalve niet mede op het verhandelde op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007. Gelet op hetgeen hiervoor onder 29 is vooropgesteld, kan de verdachte niet worden ontvangen in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de desbetreffende door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gegeven beslissingen. De middelen behoeven derhalve geen bespreking.
31. Daarbij zij aangetekend dat de in de in het vierde en het zesde middel bedoelde beslissingen van het Hof omtrent de verzoeken van de raadsman om de in die middelen genoemde getuigen op te roepen geen beslissingen zijn als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv. In aanmerking genomen dat in eerste aanleg na 1 januari 2005(15), te weten op 26 oktober 2005, uitspraak is gedaan en gelet op de omstandigheid dat de desbetreffende getuigen niet bij appelschriftuur door de verdachte zijn opgegeven, is de maatstaf voor de beoordeling van deze verzoeken ingevolge art. 418, derde lid, Sv of de noodzaak daarvan is gebleken.(16) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 bevat derhalve geen beslissingen van het Hof inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 Sv Pro of art. 288 Sv Pro.(17)
32. Ik realiseer mij dat ik hiermee nogal impliciet heb gezegd dat er geen reden is om beslissingen op grond van het derde lid van art. 418 Sv Pro gelijk te stellen met beslissingen op grond van het eerste lid van art. 288 Sv Pro. Als reden om dat niet te doen kan worden aangenomen dat in art. 322, vierde lid, Sv niet wordt verwezen naar art. 418, derde lid, Sv. De tekst van de wet lijkt zich daarmee tegen een ruime uitleg van art. 322, vierde lid, Sv te verzetten. De Hoge Raad beperkt de reikwijdte van art. 322, vierde lid, Sv tot beslissingen op grond van de artikelen 287 en 288 Sv. Daarop is wel een uitzondering. In HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009/553 is beslist dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat bevelen tot oproeping van getuigen op grond van artikel 315 Sv Pro ook onder art. 322, vierde lid, Sv vallen. Mijn ambtgenoot Vellinga(18) meent dat de wetgever een steek heeft laten vallen door art. 418, derde lid, Sv niet te noemen in art. 322, vierde lid, Sv, maar hij acht het een taak van de wetgever om in de omissie te voorzien. De Hoge Raad gaf hier geen uitbreiding aan artikel 322, vierde lid, Sv op grond van een redelijke wetstoepassing, maar legde de bepaling beperkt uit. Er doet zich wel enige urgentie gevoelen om anders te oordelen met name onder omstandigheden waaronder de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen op basis van het noodzaakcriterium van art. 418, derde lid, Sv niet wezenlijk verschilt van wat met het criterium van het verdedigingsbelang kan worden bereikt.(19) Van de verdediging moet dan wel geëist worden dat bijzondere omstandigheden naar voren worden gebracht.(20) Omdat dergelijke omstandigheden niet naar voren zijn gekomen, is het niet onredelijk vast te houden aan de beperkte uitleg van art. 322, vierde lid, Sv.
32. Voorts zij vermeld dat de in het vijfde en het negende middel bedoelde beslissingen van het Hof omtrent de verzoeken van de raadsman om de in die middelen bedoelde stukken te overleggen evenmin beslissingen zijn als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv.(21)
33. Het achtste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte onderzoek naar de constructie zoals deze in Marokko de fabriek heeft verlaten niet heeft toegestaan en is afgegaan op verklaringen van personen die in Nederland de constructie hebben onderzocht ([betrokkene 9] en [betrokkene 10]), zonder dat hun kwalificaties en deskundigheid kenbaar zijn gemaakt, althans terwijl hun kwalificaties onvoldoende zijn om hen als deskundig aan te merken.
34. Voor zover het middel erover beoogt te klagen dat het Hof een verzoek tot het verrichten van onderzoek naar de constructie zoals deze in Marokko de fabriek heeft verlaten heeft afgewezen, geldt het navolgende. Het Hof was niet gehouden om een beslissing te geven omtrent het in het middel bedoelde verzoek, nu niet blijkt dat dit verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2009 door of namens de verdachte uitdrukkelijk is voorgedragen.(22)
35. Voorts miskent de steller van het middel dat [betrokkene 9 en 10] niet als deskundigen zijn gehoord, doch als getuigen.(23) Vermeulen was als plaatsvervangend chefmonteur en gediplomeerd APK keurmeester 1 en 2 werkzaam bij [A] BV en heeft als getuige verklaard over de door hem verrichte inspectie van de trailer. [Betrokkene 10] was als zelfstandig ondernemer (directeur) werkzaam bij het las- en montagebedrijf [B] en heeft als getuige verklaard over de door hem verrichte inspectie van de trailer en de daaraan verrichte laswerken. Hun verklaringen behelzen enkel mededelingen van feiten en omstandigheden die zij zelf hebben waargenomen en ondervonden. In aanmerking genomen dat het hier gaat om min of meer deskundige getuigen, mochten [betrokkene 9 en 10] meer verklaren dan leken. De mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden is immers afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.(24)
36. Het middel faalt.
37. Het vierde, het vijfde, het zesde en het negende middel behoeven geen bespreking. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
38. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep voor zover het is gericht tegen de door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 gegeven beslissingen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Namens de verdachte was aanvankelijk ook cassatieberoep ingesteld tegen de met de onderhavige strafzaak samenhangende ontnemingszaak (nr. 09/03951 P). Dit cassatieberoep is evenwel bij "akte intrekking cassatie" op 11 december 2009 namens de verdachte ingetrokken.
2 Naar aanleiding van de afwijzing van de getuigenverzoeken heeft de raadsman medegedeeld dat hij van mening is dat het noodzaakcriterium niet aan de orde is, dat hij voorzetting van de zaak in strijd met het Wetboek van Strafvordering en derhalve onrechtmatig acht, en dat hij hieraan niet wil meewerken en om die reden opstapt. Vervolgens heeft de verdachte medegedeeld dat hij achter de beslissing van zijn raadsman staat, dat in overleg is besloten tot het vertrek van zijn raadsman, dat hij samen met zijn raadsman de zittingszaal zal verlaten en dat hem de gevolgen van die beslissing door zijn raadsman zijn uitgelegd maar dat zij toch hebben besloten voorlopig niet verder te gaan. Tenslotte heeft de Voorzitter de verdachte erop gewezen dat het Hof kan beslissen dat de behandeling van de zaak desondanks wordt voortgezet, dat de verdachte met het vrijwillig verlaten van de zittingszaal afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht en dat er in geval van voortzetting van de zaak alleen nog cassatie voor de verdachte openstaat.
3 Art. V, eerste lid, (overgangsbepaling) van de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele aanverwante onderwerpen (Stb. 579) in verbinding met het besluit van 9 december 2004 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet (Stb. 640).
4 Tot 1 juli 2003 luidde art. 322, derde lid en vierde lid, Sv als volgt: "3. In het geval dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, wordt de verklaring van een getuige die bij het voorgaand onderzoek is gehoord, mits op de nadere terechtzitting voorgelezen en met instemming van de officier van justitie en de verdachte, als aldaar afgelegd aangemerkt. Dit geldt niet indien de rechtbank ambtshalve voor de schorsing van het onderzoek getuigen en deskundigen die reeds ter terechtzitting zijn gehoord, heeft aangewezen, wier tegenwoordigheid bij de nadere behandeling wordt vereist. 4. Het vereiste van instemming, bedoeld in het derde lid, geldt niet ten aanzien van de verklaring van een getuige die 1°. is overleden, 2°. naar het oordeel van de rechtbank niet op de nadere terechtzitting heeft kunnen verschijnen, 3°. weigert op de nadere terechtzitting een verklaring af te leggen."
5 Vgl. HR 26 oktober 2010, LJN BM4310.
6 Vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN0526, rov. 3, HR 21 september 2010, LJN BM9141, NJ 2010/520, HR 2 juni 2009, LJN BH9920, NJ 2009/278, HR 25 maart 2008, LJN BC3785, NJ 2008/211 en HR 22 januari 2008, LJN BC1311, NJ 2008, 193, m.nt. JR, rov. 3.
7 Hieraan doet niet af dat na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting doch voordat einduitspraak wordt gedaan nog wel een wrakingsverzoek kan worden gedaan. Vgl. HR 2 november 2010, LJN BN2366, NJ 2010/603 en HR 13 april 2010, LJN BJ9926, NJ 2010/234.
8 De Wrakingskamer van het Hof heeft bij beslissing van 9 juli 2009 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wraking, nu geen sprake is van een tijdige indiening van het wrakingsverzoek.
9 In de schriftuur is dit middel bij kennelijke vergissing eveneens aangeduid als middel tien ("3.10").
10 Vgl. HR 8 november 2005, LJN AU1675, NJ 2006/82, m.nt. JR (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op het door de raadsman overgelegde schrijven van de verdachte), HR 13 november 2001, LJN AB2961, NJ 2002/233, rov. 4.6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven op een in eerste aanleg gevoerd verweer), HR 16 maart 1999, LJN ZD1364, NJ 1999/369, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd), HR 8 december 1998, nr. 108.325 (niet gepubliceerd) (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent een verweer van de raadsman dat is gevoerd op een terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan het arrest van het Hof niet is gewezen), HR 30 juni 1998, LJN ZC8329, NJ 1999/60, m.nt. Kn (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de in de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg opgenomen verzoeken), HR 3 maart 1998, LJN ZD0952, NJ 1999/59, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de passages uit de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg) en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 167-168.
11 De raadsman heeft deze getuigenverzoeken gedaan in zijn aan de Advocaat-Generaal gerichte brieven van 21 augustus 2006, 10 januari 2007 en 15 januari 2007 en hij heeft deze verzoeken herhaald in zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 overgelegde pleitnotities.
12 De raadsman heeft deze verzoeken gedaan in zijn aan de Advocaat-Generaal gerichte brieven van 21 augustus 2006 en 10 januari 2007 en hij heeft de verzoeken herhaald in zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 overgelegde pleitnotities.
13 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 16.
14 Vgl. HR 1 december 2009, LJN BI1363, NJ 2009/609, HR 26 mei 2009, LJN BH8865, NJ 2009/262, HR 8 april 2008, LJN BC6726, NJ 2008/229, HR 21 oktober 2003, nr. 02010/02 (niet gepubliceerd), HR 1 oktober 2002, nr. 02554/01, rov. 3 (niet gepubliceerd), HR 20 februari 1996, NJ 1996/424, m.nt. 'tH en HR 30 januari 1996, NJ 1996/423.
15 Art. V, tweede lid, (overgangsbepaling) van de wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), in verbinding met het besluit van 9 december 2004 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet (Stb. 640).
16 Vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007/626, m.nt. Pme, rov. 3.2.5.
17 Vgl. HR 1 december 2009, LJN BI1363, NJ 2009/609 (art. 322, vierde lid, Sv heeft geen betrekking op een beslissing als bedoeld in art. 316 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro op een verzoek om de zaak open terug te wijzen naar de Rechter-Commissaris teneinde het noodzakelijke onderzoek te doen waaronder het horen van getuigen), HR 3 november 2009, LJN BK1798, NJ 2009/553 (art. 322, vierde lid, Sv geldt niet ten aanzien van de op de voet van art. 328 en Pro 331 Sv in verbinding met art. 315 Sv Pro gegeven afwijzende beslissingen op ter terechtzitting gedane verzoeken tot oproeping van getuigen maar omvat wel de uit hoofde van art. 315 Sv Pro gegeven bevelen tot oproeping van getuigen), HR 26 mei 2009, LJN BH8865, NJ 2009/262 (de beslissing van het Hof omtrent het verzoek een gedragsdeskundige rapportage over de medeverdachte aan het dossier toe te voegen, is niet een beslissing als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv) en HR 8 april 2008, LJN BC6726, NJ 2008/229 (art. 322, vierde lid, Sv is niet van toepassing op een beslissing op een verzoek tot het horen van getuigen, dat eerst op de terechtzitting in hoger beroep is gedaan). Anders HR 19 juni 2007, LJN AZ9346 (ingevolge art. 322, vierde lid, Sv kan in cassatie worden geklaagd over de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige op grond van art. 288, eerste lid onder c, Sv, ook al is deze beslissing gegeven op een andere terechtzitting dan die naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gedaan).
18 Conclusie bij HR 8 april 2008, LJN BC6726, NJ 2008/229.
19 Vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007, 626, m.nt. PMe, rov. 3.4.2.
20 Vgl. HR 7 december 2010, LJN BN2370, rov. 2.
21 Vgl. HR 1 december 2009, LJN BI1363, NJ 2009/609 en HR 26 mei 2009, LJN BH8865, NJ 2009/262.
22 Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman aldaar wel een dergelijk verzoek gedaan. Zoals bij de bespreking van het derde, zevende , tiende en elfde middel is uiteengezet, is de uitspraak evenwel niet gegeven naar aanleiding van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007.
23 Zie het voor het bewijs gebezigde "proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 9]" van politie van 15 juli 2003 (noot 4 van de (Promis)uitspraak) en het voor het bewijs gebezigde "proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 10]" van politie van 14 juli 2003 (noot 5 van de (Promis)uitspraak).
24 Vgl. HR 16 oktober 1973, NJ 1974/176, HR 1 november 1966, NJ 1967/288 en Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e, p. 681-682.